Auto Penal Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8621/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20070138970
RECURSO:Apelación Penal 8621/2010
ASUNTO: 101374/2010
Proc. Origen: Diligencias Previas 6640/2007
Juzgado Origen :JUZGADO DE INSTRUCCION Nº17 DE SEVILLA
Negociado:R
Apelante:. Fructuoso , Sagrario , Jeronimo , Mauricio y Romeo
Abogado:.
Procurador:.AURORA RUIZ ALCANTARILLA
Apelado: Virgilio y Luis Pablo
Abogado:ALFREDO FLORES PEREZ
Procurador:SANTIAGO RODRIGUEZ JIMENEZ y ANA MARIA ASENCIO VEGA
A U T O Nº 62/2011
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS:
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA ( PONENTE)
Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº17 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO Nº 8621/2010
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 6640/2007
En la ciudad de SEVILLA a uno de febrero de dos mil once.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas,cuyo
recurso fue interpuesto por Fructuoso , Sagrario , Jeronimo , Mauricio y Romeo . Es parte recurrida Virgilio
, Luis Pablo y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instrucción del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº17 DE SEVILLA, el día 2-03-10, dictó auto cuya parte dispositiva acuerda: ' El Sebreseimiento Provisional y el Archivo de la presente causa.... '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación la representación de Fructuoso , Sagrario , Jeronimo , Mauricio y Romeo y seguidos los correspondientes trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo quedando pendiente para la votación y decisión del recurso.

Ha sido Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D.JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 2 de marzo de 2010, en el que se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones.

El recurrente presentó denuncia contra Virgilio por hechos que considera constitutivos de los delitos de falsedad, falso testimonio, intrusismo, prevaricación, y de estafa procesal. Posteriormente amplía la denuncia contra Luis Pablo , por hechos que considera constitutivos la comisión de los delitos de falsedad, falso testimonio, intrusismo, y de estafa procesal. Y nuevamente vuelve a ampliarla contra Olegario , por hechos que considera constitutivos de los delitos de falsedad, falso testimonio, prevaricación, y de estafa procesal.

Considerando que el auto está huérfano de motivación.



SEGUNDO.- Debe recordarse que el Tribunal Constitucional tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la Sª de 5-6-2006, nº 176/2006, y 1454/2004: 'Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril).



TERCERO.- También hemos afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4).

Y en cuanto a la referida exigencia de motivación, este Tribunal ha señalado, específicamente en relación con las decisiones de sobreseimiento y archivo de causas penales, que la misma no obliga constitucionalmente al Juez o Tribunal a efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sin que el recurso de amparo constituya una vía idónea para el enjuiciamiento o censura de la parquedad o concisión del mismo. Basta, por el contrario, que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho, y de permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, sin que sea necesario el análisis pormenorizado de los elementos integrantes del tipo o tipos penales por los que se formula una querella ( SSTC 150/1988, de 15 de julio, FJ 3; 238/1988, de 13 de diciembre, FJ 2; 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 3; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 2 ). Por lo demás, 'lejos de criterios de pretendida validez universal, la suficiencia de una concreta motivación sólo puede ser examinada y enjuiciada casuísticamente a la luz de las peculiares circunstancias concurrentes' ( STC 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 2).



CUARTO.- En este sentido, no asiste al denunciante o querellante un derecho a agotar la instrucción, pues el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa, y ello procedería cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269, 313 y 779 de la L.E.Crim, el Juez considera que los hechos no son constitutivos de delito y la práctica de nuevas diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el Derecho Penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad.

El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad constituye uno de los principios generales del Derecho Público, y en estrecha relación con el mismo se encuentra el principio de la 'menor injerencia posible' o de 'intervención mínima', que implican que el hecho de que se recurra a la pena criminal tiene que tener una justificación en la necesidad de tutela; además, el Derecho Penal debe revestir un carácter fragmentario, en el sentido de que las conminaciones penales no tienen por que extenderse a todas las infracciones, la protección penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino solamente a las mas graves y más intolerables; y por último, el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario, de tal modo que la reacción penal no resulta adecuada sino allí donde el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal ( STS Sala 2ª de 21 junio 2006).



QUINTO. - En el caso que nos ocupa, a la luz de los antecedentes del caso y los argumentos esgrimidos por el recurrente, en los que los hechos base de sus denuncias no aparecen engarzados debidamente con los fundamentos de sus pretensiones punitivas, la supuesta falta de motivación del auto acordando el sobreseimiento provisional y archivo, de fecha 2 de marzo de 2010, quedó subsanada en el auto de 19 de octubre de 2010, resolutorio del recurso de reforma, al permitir conocer los motivos que abonan la decisión adoptada.



SEXTO.- Los hechos no pueden ser constitutivos de un delito de falsedad, pues faltar a la verdad en la narración de los hechos no es ninguna de las falsedades tipificadas en el artículo 392, cuando quien las comete es un particular. Sin que el hecho de que el imputado Virgilio actuara como perito designado a instancias del Juzgado de Primera Instancia lo convierta en autoridad o funcionario público. Y menos aún respecto del imputado Luis Pablo que declaró en juicio en calidad de testigo.

Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que destacan la imparcialidad del perito judicial cuando éste es un funcionario público. Así, a título de ejemplo, la STS de 06 de Noviembre del 2000, señala: 'La imparcialidad del Perito judicial informante viene determinada por su condición de funcionario público cuya actuación debe estar dirigida a 'servir con objetividad los intereses generales'. Esta misma Sala (sentencia de 30 de abril de 1999, nº 643/99), ya ha señalado que la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público'. De donde claramente se desprende que no todos los peritos judiciales son funcionarios públicos, pues de lo contrario la citada imparcialidad habría que predicarla de todos los peritos judiciales.

SÉPTIMO.- Motivo por el cual tampoco puede ser constitutivo de un delito de prevaricación. A lo que debe añadirse que según el artículo 404 del Código Penal el delito de prevaricación se comete por 'la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo', y en el presente caso ni el perito dicta una 'resolución' ni la dicta en un 'asunto administrativo'. La finalidad del dictamen de peritos viene determinada en el artículo 335 de la LECivil, al afirmar: 'cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos'. Como al propio recurrente afirma en la denuncia primeramente interpuesta, su finalidad es la de asesorar al Juez, ilustrándole en asuntos concretos y respecto de una materia de contenido meramente científico, artístico o técnico (folio 17 de la citada denuncia). De manera que la diferencia entre un dictamen pericial emitido en un procedimiento civil y una resolución administrativa son tan notorias, que no merece mayores consideraciones, y hace que la pretensión del recurrente sea temeraria.

OCTAVO. - Tampoco pueden ser constitutivos de un delito de intrusismo, por el hecho de ser estomatólogos y no odontólogos, cuando unos y otros se integran en el Colegio Oficial de Dentistas. Resulta patente que el recurrente se opone a que los estomatólogos se integren en el citado Colegio, y ello le llevó a impugnar la candidatura del actual presidente del Colegio Olegario , que fue desestimada en la vía contencioso administrativa. Por lo que resulta inadmisible que el recurrente pretenda utilizar la presente causa penal en su particular oposición a que los estomatólogos puedan colegiarse junto con los odontólogos en el citado Colegio Oficial.

NOVENO.- Por último, los hechos tampoco son constitutivos de un delito de estafa procesal.

Como sienta la sentencia del T.S. de 28 de octubre de 2005: 'La modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250,1 2º del vigente Código Penal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento.

Como recuerda la Sentencia 530/1997, de 22 de abril, esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, debiendo reconocerse que 'las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio' (S 9 marzo 1992). 'La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de 'perjuicio propio o ajeno' (S 4 marzo 1997).

Lo que no cabe, como modalidad agravada de estafa, es que debe cumplir todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria recogida en el artículo 248.1 del Código Penal, como son: el engaño; el error debido al engaño; el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro; y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal (véanse SS.T.S. de 30 de septiembre de 1997 y 22 de abril de 1999, entre otras).

Así, la STS de 21 de febrero de 2003, por ejemplo, confirmaba la condena por ese tipo delictivo declarando que el carácter fraudulento de la actuación procesal del demandante depende de la presencia del ánimo de lucro en la conducta de quien, consciente de que el demandado nada le adeuda, pretende obtener un beneficio económico ilícito mediante una resolución judicial provocada por aquél amparado en un contrato inválido o inexistente, de suerte que la presentación de demanda con apoyo en un contrato invalidado -o realmente inexistente por ausencia absoluta de causa, añadimos- constituye la puesta en escena suficientemente engañosa para suscitar el error del Tribunal civil al que iba dirigida, y por tanto, la tentativa de estafa por la que se ha condenado al recurrente.' Pues bien, en el presente caso no se dan los elementos que integran el citado tipo penal. Como se desprende de la citada jurisprudencia, el sujeto activo del delito es el demandante. Y no puede ser de otra manera, pues es el único en el que concurre el requisito del ánimo de lucro. Ni el perito, ni el testigo, inducen a realizar el acto de disposición patrimonial, dicha conducta sólo puede realizarla el demandante mediante la presentación de la demanda en la que se contiene la pretensión con la que se induce al Juez a realizar el acto de disposición patrimonial a través de la resolución judicial.

DÉCIMO.- Los únicos hechos respecto de los que aparecen indicios de delito son el falso testimonio prestado por Virgilio y Luis Pablo como perito y testigo, respectivamente, en el pleito civil, habida cuenta los informes periciales y de colegios profesionales aportados a la causa, que contradicen manifiestamente lo declarado en su día en el procedimiento civil por dichos imputados.

DECIMO
PRIMERO.- Como se dijo anteriormente, el Tribunal Constitucional ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur. En aplicación de esta doctrina, la comprobación de hechos objeto de cualquier querella o denuncia exige la existencia de una mínima apariencia de tipicidad penal, deducible de las imputaciones o simples informaciones fácticas deducidas por quien intenta a través de dicho mecanismo iniciar el proceso penal, lo que comporta, por definición, un primer juicio de valor sobre verosimilitud y tipicidad criminal de los referidos hechos, referido lógicamente a los propios hechos contenidos en la denuncia sin cuestionar en esa primera fase su completa credibilidad, pero sí el tema atinente a si revisten o no suficiente apariencia de tipicidad penal; en definitiva, se trata de determinar lo que ha sido denominado la 'fundabilidad' en grado suficiente de la querella conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues aunque se comparta el criterio general de un genérico deber procesal de instrucción expresado por el Tribunal Constitucional, también tiene declarado dicho Tribunal que la puesta en marcha de una pretensión punitiva exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad; en otras palabras, debe analizarse si los hechos en que se sustenta toda denuncia o querella no sólo soportan un inicial juicio crítico de verosimilitud sino que además suponen indicios, por mínimos o difusos que sean en este momento inicial, de que tales hechos revisten caracteres delictivos llegado el caso de que se confirmen.

Pues bien, aplicando la citada doctrina al presente caso, en lo relativo a la ampliación de la denuncia contra Olegario , por hechos que considera constitutivos de los delitos de prevaricación, falsedad, falso testimonio, y estafa procesal, se afirma por el recurrente que la actuación de los denunciados Virgilio y Luis Pablo como perito y testigo, no hubiera sido posible sin la necesaria participación del Presidente del Colegio.

Apoyando dicha afirmación en lo que no dejan de ser meras suposiciones y elucubraciones, carentes de la más mínima apariencia de tipicidad penal que justifique el inicio de una investigación penal. Máxime, cuando el propio recurrente había solicitado la declaración del mismo en calidad de 'testigo' (folio 632).

DECIMO

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta lo expuesto, procede estimar el recurso únicamente para que continúen las diligencias respecto del posible falso testimonio prestado por Virgilio y Luis Pablo como perito y testigo, respectivamente.

Y en cuanto a las diligencias de investigación solicitadas, si los hechos denunciados, al margen de los indicados en el párrafo anterior, no son constitutivos de delito o no contienen los mínimos indicios delictivos que justifiquen el mantenimiento de una investigación penal, no resulta procedente la práctica de diligencia alguna de investigación, pues resulta evidente que no existe un deber abstracto de instrucción.

Así, conforme a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la práctica de pruebas 'no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas' ( sentencia 208/2007, de 24 de septiembre).

DECIMO

TERCERO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Por cuanto antecede LA SALA ACUERDA: ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por Fructuoso , Sagrario , Jeronimo , Mauricio y Romeo , contra el auto de fecha 2 de marzo de 2010, del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 DE SEVILLA, y revocamos dicha resolución, debiéndose proceder a la reapertura de las diligencias, únicamente respecto del posible falso testimonio prestado por Virgilio y Luis Pablo como perito y testigo, respectivamente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por este nuestro Auto, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.