Auto Penal 80/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 595/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Lázaro combate la resolución dictada por el órgano instructor por entender, en primer lugar, que los hechos en los que se habría fundado el Acuerdo de la AEAT para adopción de medidas cautelares serían falsos, refiriendo que el Auto de 20 de mayo de 2020 de Procedimiento Abreviado habría sido recurrido en apelación poniendo de manifiesto la existencia de errores en cuanto a los indicios de criminalidad apreciados e inexistentes.

Junto a la inexistencia de indicios de criminalidad, razona el recurrente que la no suspensión de la ejecutividad de la liquidación vinculada a delito determina que la situación personal, familiar y económica del Sr. Lázaro sufra unos daños que pueden devenir irreparables, pudiendo perder su empleo, sufrir el embargo de su nómina y demás prestaciones retributivas y que no pueda hacer frente al resto de cargas correspondientes a su patrimonio; pudiendo entrar en situación de insolvencia por una deuda que no es suya ni de ninguna empresa suya.

Razona el recurrente que de conformidad con el art. 305.5 del Código Penal, la suspensión de la ejecutividad de la liquidación vinculada a delito podrá, excepcionalmente, darse con dispensa total o parcial de garantías, si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación y no se pudiese prestar garantía.

En tal sentido, el Sr. Lázaro indicaría que no podrá prestar ninguna garantía debido al embargo de sus bienes practicado por la AEAT, interesando la suspensión de la ejecutividad de la liquidación vinculada a delito con dispensa total de aportación de garantías, atendiendo a que su ejecución puede ocasionarle daños irreparables o de muy difícil reparación.

Así, expondrá que en caso de entender pertinente la prestación de garantías, lo procedente será el levantamiento de medidas cautelares adoptadas por la AEAT por no concurrir los presupuestos para su conservación de forma acumulativa.

Junto a los argumentos anteriores, el recurrente expondrá en su escrito que no concurrirían los requisitos exigidos para mantener las medidas cautelares adoptadas por la Administración Tributaria, en la medida en la que no concurrirían los presupuestos de fumus boni iuris - por ausencia de indicios de criminalidad respecto del Sr. Lázaro - ni de periculum in mora - por no resultar suficientemente justificado en acuerdo el riesgo requerido para la adopción y mantenimiento de tales medidas que se justificarán en el procedimiento en sí mismo y por la cuantía presuntamente defraudada sin verificar maniobras tendentes a impedir el cobro de la deuda -.

En último término, el apelante opondría frente a la resolución del órgano instructor el carácter desproporcionado de las medidas cautelares adoptadas, habida cuenta de los daños que pueden devenir de tales medidas y que no resultan acordes con el espíritu de la normativa reguladora de las mismas, provocando un riesgo de paralización en la obtención de ingresos económicos necesarios para atender las necesidades y cargas personales y familiares básicas del Sr. Lázaro.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación interpuesto por entender concurrentes los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora en lo relativo a las medidas cautelares, teniendo a las mismas por proporcionales.

El Abogado del Estado actuante en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), por su parte, habría impugnado el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Lázaro razonando en su escrito la procedencia de las medidas cautelares adoptadas por la AEAT por entender que no es posible en este momento discutir el fumus boni iuris o la apariencia de derecho necesaria para su adopción. Ello por cuanto sin esa apariencia de derecho necesaria, no habría sido posible dictar el Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado de la causa, siendo objeto de recurso diferenciado en relación a los indicios concurrentes en la causa a los efectos de dictar el mismo. Evidenciando, en cualquier caso, la existencia de apariencia de buen derecho en el momento en el que se habría dictado el referido y habiéndose formulado las acusaciones correspondientes.

En cuanto al periculum in mora refiere la Abogacía del Estado a través de su representante que concurriría igualmente habida cuenta del avanzado estado del procedimiento.

Del mismo modo, entendería que no resultaría procedente la suspensión de la ejecutividad de la Liquidación Vinculada a Delito.

Verificada una posible nulidad de actuaciones por posible incongruencia omisiva en relación al pronunciamiento relativo al levantamiento de las medidas cautelares interesado, se dio traslado a las partes para formular alegaciones, presentado informe el Ministerio Fiscal, en fecha de 26 de enero de 2023, por el que interesó la nulidad por incongruencia omisiva en relación a la pretensión de levantamiento o ratificación y mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas por la Administración Tributaria.

SEGUNDO.- Expuesto el objeto del recurso, cabe distinguir dos pretensiones distintas formuladas frente al órgano a quo y reiteradas a través de los recursos interpuestos, por un lado la solicitud de suspensión de la ejecutividad de la liquidación vinculada a delito; y, por otro, el levantamiento judicial del Acuerdo de Adopción de Medidas Cautelares de fecha de 5 de octubre de 2021 adoptado por la Agencia Tributaria frente al Sr. Lázaro.

En cuanto al primer punto, la normativa reguladora de la pretensión ejercida por el apelante y denegada en primera instancia por la jueza a quo es la siguiente:

Art. 305.5 del Código Penal: "Cuando la Administración Tributaria apreciare indicios de haberse cometido un delito contra la Hacienda Pública, podrá liquidar de forma separada, por una parte, los conceptos y cuantías que no se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública, y por otra, los que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública.

La liquidación indicada en primer lugar en el párrafo anterior seguirá la tramitación ordinaria y se sujetará al régimen de recursos propios de toda liquidación tributaria. Y la liquidación que en su caso derive de aquellos conceptos y cuantías que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública seguirá la tramitación que al efecto establezca la normativa tributaria, sin perjuicio de que finalmente se ajuste a lo que se decida en el proceso penal.

La existencia del procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pública no paralizará la acción de cobro de la deuda tributaria. Por parte de la Administración Tributaria podrán iniciarse las actuaciones dirigidas al cobro, salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución, previa prestación de garantía. Si no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías".

El art. 621 bis de la LECrim, cuyo apartado 1 dispone: "En los delitos contra la Hacienda Pública, cuando la Administración Tributaria hubiera dictado un acto de liquidación, la existencia del procedimiento penal, no paralizará la actuación administrativa y podrán iniciarse las actuaciones dirigidas al cobro". A su vez, el apartado 6 del mismo precepto legal añade: "Si no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación".

El precepto señalado, así como el art. 621 ter LECrim, continuarán regulando el procedimiento de solicitud y resolución relativa a dicha suspensión y los efectos que de ello deriven.

El artículo 250 de la Ley General Tributaria (LGT): "Práctica de liquidaciones en caso de existencia de indicios de delitos contra la Hacienda Pública.

1. Cuando la Administración Tributaria aprecie indicios de delito contra la Hacienda Pública, se continuará la tramitación del procedimiento con arreglo a las normas generales que resulten de aplicación, sin perjuicio de que se pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o se remita el expediente al Ministerio Fiscal, y con sujeción a las reglas que se establecen en el presente Título.

Salvo en los casos a que se refiere el artículo siguiente, procederá dictar liquidación de los elementos de la obligación tributaria objeto de comprobación, separando en liquidaciones diferentes aquellos que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública y aquellos que no se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública.

2. La liquidación que en su caso se dicte, referida a aquellos elementos de la obligación tributaria que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública se ajustará a lo establecido en este Título.

En los supuestos a los que se refiere este apartado, la Administración se abstendrá de iniciar o, en su caso, continuar, el procedimiento sancionador correspondiente a estos mismos hechos. En caso de haberse iniciado un procedimiento sancionador, de no haber concluido éste con anterioridad, dicha conclusión se entenderá producida, en todo caso, en el momento en que se pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o se remita el expediente al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento sancionador en los casos a que se refiere el último párrafo de este apartado.

La sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedirá la imposición de sanción administrativa por los mismos hechos.

De no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración Tributaria iniciará, cuando proceda, el procedimiento sancionador administrativo de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados.

3. La liquidación que se dicte en relación con conceptos tributarios que no se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública se ajustará en su tramitación al procedimiento ordinario que corresponda según lo dispuesto en el Capítulo IV del Título III de esta Ley y se sujetará al régimen de revisión establecido en su Título V".

Artículo 255 de la Ley General Tributaria: "Recaudación de la deuda liquidada en caso de existencia de indicios de delito contra la Hacienda Pública.

En los supuestos a que se refiere el artículo 250.2 de esta Ley, la existencia del procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pública no paralizará las actuaciones administrativas dirigidas al cobro de la deuda tributaria liquidada, salvo que el Juez hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución.

Las actuaciones administrativas dirigidas al cobro a las que se refiere el párrafo anterior se regirán por las normas generales establecidas en el Capítulo V del Título III de esta Ley, salvo las especialidades establecidas en el presente Título.

Una vez que conste admitida la denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública, la Administración Tributaria procederá a notificar al obligado tributario el inicio del período voluntario de pago requiriéndole para que realice el ingreso de la deuda tributaria liquidada en los plazos a que se refiere el artículo 62.2 de esta Ley".

De la lectura de los preceptos legales señalados, y tal y como expone igualmente la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en Auto de 11 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 496/2018, puede extraerse que la ejecutividad de la deuda tributaria vinculada a un presunto delito con la Hacienda Pública conforme a la liquidación provisional realizada por la propia Administración constituye la norma general sin perjuicio de las eventuales posibilidades de suspensión de dicha Liquidación que, más allá de las previstas en el art. 251 de la Ley General Tributaria y que no concurrirían al presente supuesto, pasarán necesariamente por la constitución por parte del investigado de aquellas garantías que sean aceptadas como suficientes por el juez instructor de conformidad con lo previsto en los arts. 621 bis 2 y 3 LECrim, salvo que se apreciare, y así se razonare, que en caso de no poder prestar garantía, en todo o en parte, la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación, como dispone el apartado 6 del art. 621 bis LECrim.

De este modo, quien solicita la suspensión de la ejecución de la deuda tributaria habrá de ser quien justifique, salvo los supuestos de apreciación de oficio, bien la suficiencia de los bienes dados en garantía o, en caso de carecer de los mismos, que la ejecución pueda causar daños irreparables o de imposible reparación. Este es el sistema legal vigente, al que se hayan sujetos jueces y tribunales en virtud del principio de legalidad ( art. 117.1 de la Constitución Española y art. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Es decir, la regla general es la recaudación y cobro de dicha deuda tributaria y la excepción será la suspensión de tales actuaciones de la AEAT a partir del ofrecimiento y adopción de garantías bastantes o, en su caso, la apreciación de daños de imposible o muy difícil reparación en caso de no poder prestar garantía en todo en parte.

Así, respecto de la ejecutividad de la Liquidación Vinculada a Delito que se dictó en fecha de 21 de julio de 2016, cabe indicar que la deuda tributaria exigida por la administración asciende al importe de 667.476,56 euros.

En cuanto a la suspensión interesada, el auto de fecha de 9 de mayo de 2022 dictado por el órgano instructor, razona que el Sr. Lázaro no acompañará propuesta de garantía alguna a tales efectos, omitiéndose cualquier referencia al mismo y sin que se haya acreditado, más allá de su mención, qué daños de imposible o muy difícil reparación podrían resultar a los efectos de dispensar total o parcialmente de prestar tal garantía.

Respecto de este punto, el recurrente vendría a razonar en su recurso que el mismo se vería imposibilitado de prestar garantía alguna, dados los embargos trabados por la Agencia Tributaria - ya que, en caso de estimarse pertinente la necesidad de prestar garantía alguna, entiende que procedería el alzamiento las medidas cautelares adoptadas por la Administración Tributaria -, razonando que la no suspensión de la liquidación vinculada a delito determinará que la situación personal, familiar y económica del Sr. Lázaro sufra unos daños que pueden devenir irreparables, por cuanto el investigado podría perder su trabajo, ante el embargo de su nómina y demás prestaciones retributivas, provocando que no pueda hacer frente a las cargas correspondientes respecto del resto de su patrimonio mobiliario e inmobiliario, así como a sus cargas familiares, entrando en una situación de insolvencia provocada por una deuda que no es suya ni de ninguna empresa suya.

A la luz de los preceptos normativos expuestos, el análisis de la pretensión de la representación recurrente conlleva su desestimación, con razón en los mismos argumentos expuestos en las resoluciones apeladas en las que se razona la falta de ofrecimiento de garantía y de acreditación de un perjuicio de imposible o muy difícil reparación a los efectos de acordar la dispensa total o parcial de garantías. En tal sentido, cabe indicar lo siguiente:

1) La suspensión se interesa en el seno de un procedimiento penal, lo que supone que, provisionalmente, existen indicios de la comisión de uno o varios delitos contra la Hacienda Pública. A los efectos del art. 305.5 CP y normativa asociada, basta con constatar este dato, sin necesidad de analizar la entidad de los indicios de criminalidad. A mayor abundamiento, cabe añadir que se habría dictado Auto de Procedimiento Abreviado en la presente causa, habiendo sido recurrido dicha resolución que, en cualquier caso, haría evidente el avanzado estado de instrucción de la causa y la apreciación por la jueza a quo de indicios de criminalidad sin perjuicio de lo que pueda resultar de dicha apelación o de la propia causa, como igualmente prevé el art. 305 CP.

2) En relación con la inexistencia de patrimonio a los efectos de prestar garantía alguna, razonando el recurrente la imposible prestación de garantía con base en la adopción de medidas cautelares por la Agencia Tributaria a los efectos de garantizar el cobro, y los eventuales perjuicios irreparables o de imposible reparación, cabe señalar lo siguiente:

Dichos perjuicios irreparables o de muy difícil reparación no quedarán debidamente justificados por el recurrente. En tal sentido, tratándose de una ejecución económica, la reparación sería factible mediante el reintegro del importe total objeto de ejecución.

Así, no se acreditan riesgos de pérdida de proyectos empresariales, pérdida de puesto de trabajo - tan solo alegado - u otros supuestos en los que el perjuicio de la ejecución no pueda ser compensado monetariamente.

No consta documentación aportada por el Sr. Lázaro, como expone la representación de la Agencia Tributaria en sus informes, de los supuestos daños irreparables en su situación personal, familiar y económica, apreciándose una falta de concordancia entre las manifestaciones del recurrente y la situación patrimonial real observada en las Bases de Datos de la AEAT. Y ello por cuanto ni su nómina es la única fuente de ingresos familiares ni se expone ni acredita la razón por la que podría ponerse en riesgo su relación laboral que no afectaría al pagador de las rentas - debiendo añadir el carácter inembargable del sueldo en los términos y cuantías del art. 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Por todo ello, no se acreditarán ni observarán razones suficientemente caracterizadas y acreditadas que permitan justificar la existencia de un perjuicio de imposible o muy difícil reparación, sin que, al mismo tiempo, se hayan ofrecido garantías suficientes a los efectos de acordar la suspensión de la ejecución de la Liquidación Vinculada a Delito.

En consecuencia, procederá la desestimación del recurso interpuesto respecto de la suspensión de la Liquidación Vinculada a Delito.

TERCERO.- Respecto de la impugnación del auto relativa a la denegación del levantamiento de las medidas cautelares adoptadas por la Agencia Tributaria en virtud de acuerdo de 5 de octubre de 2021, se habría interesado su impugnación con fundamento en la ausencia de los presupuestos de apariencia de buen derecho, peligro de mora procesal y proporcionalidad de las medidas. A su vez, verificada una posible nulidad de actuaciones por posible incongruencia omisiva en relación a este pronunciamiento, se dio traslado a las partes para formular alegaciones, presentado informe el Ministerio Fiscal, en fecha de 26 de enero de 2023, por el que interesó la nulidad por incongruencia omisiva en relación a la pretensión de levantamiento o ratificación y mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas por la Administración Tributaria.

En tal sentido, establece la Disposición adicional decimonovena de la Ley General Tributaria, en cuanto a las competencias de investigación patrimonial en los procesos por delito contra la Hacienda Pública, que "en los procesos por delito contra la Hacienda Pública, y sin perjuicio de las facultades que corresponden a las unidades de la Policía Judicial, los órganos de recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria mantendrán la competencia para investigar, bajo la supervisión de la autoridad judicial, el patrimonio que pueda resultar afecto al pago de las cuantías pecuniarias asociadas al delito. A tales efectos, podrán ejercer las facultades previstas en los artículos 93, 94 y 162 de esta Ley, realizar informes sobre la situación patrimonial de las personas relacionadas con el delito y adoptar las medidas cautelares previstas en el apartado 8 del artículo 81 de la misma. De tales actuaciones, sus incidencias y resultados, se dará cuenta inmediata al juez penal, que resolverá sobre la confirmación, modificación o levantamiento de las medidas adoptadas. Las actuaciones desarrolladas se someterán a lo previsto en la presente Ley y su normativa de desarrollo, sin perjuicio de la posibilidad de que el juez decida la realización de otras actuaciones al amparo de lo previsto en el artículo 989 de la Ley de enjuiciamiento criminal."

Al mismo tiempo, el art. 81.8 LGT, refiere lo siguiente:

"Cuando con motivo de un procedimiento de comprobación e investigación inspectora se haya formalizado denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública o se haya dirigido proceso judicial por dicho delito, podrán adoptarse, por el órgano competente de la Administración tributaria, las medidas cautelares reguladas en este artículo, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional decimonovena.

Si la investigación del presunto delito no tuviese origen en un procedimiento de comprobación e investigación inspectora, las medidas cautelares podrán adoptarse por el órgano competente de la Administración tributaria con posterioridad a la incoación de las correspondientes diligencias de investigación desarrolladas por el Ministerio Fiscal o, en su caso, con posterioridad a la incoación de las correspondientes diligencias penales.

En los supuestos a que se refieren los párrafos anteriores, las medidas cautelares podrán dirigirse contra cualquiera de los sujetos identificados en la denuncia o querella como posibles responsables, directos o subsidiarios, del pago de las cuantías a las que se refiere el artículo 126 del Código Penal.

Adoptada, en su caso, la medida cautelar por el órgano competente de la Administración tributaria, se notificará al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente y se mantendrá hasta que este último adopte la decisión procedente sobre su conversión en medida jurisdiccional o levantamiento".

En relación a tales presupuestos, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, en Auto de 2 de mayo de 2019, en Rollo de Apelación 199/2018, al analizar tales preceptos en relación con aquellos señalados por la Ley General Tributaria respecto del régimen de recursos que pueda caber frente al Acuerdo de Adopción de Medidas cautelares, concluye acertadamente que no existe duda sobre la capacidad de la Agencia Tributaria para acordar medidas cautelares aunque exista un proceso penal en curso; dado que así lo autorizan los arts. 81.8 y 255 y la Disposición Adicional 19ª de la Ley General Tributaria.

Ahora bien, habiéndose interesado la suspensión de la Liquidación Vinculada a Delito, procede recordar que el art. 81.7 in fine LGT establece que "si con posterioridad a su adopción, se solicitara al órgano judicial penal competente la suspensión contemplada en el artículo 305.5 del Código Penal, las medidas adoptadas se notificarán al Ministerio Fiscal y al citado órgano judicial y se mantendrán hasta que este último adopte la decisión procedente sobre su conservación o levantamiento".

En tal sentido, determina el precepto legal que las medidas "se mantendrán" hasta que el juez resuelva lo que proceda.

Al mismo tiempo, señala el art. 614 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo siguiente:

"Una vez iniciado el proceso penal por delito contra la Hacienda Pública, el juez de lo penal decidirá acerca de las pretensiones referidas a las medidas cautelares adoptadas al amparo del artículo 81 de la Ley General Tributaria".

De todas estas normas y en coherencia con el art. 255 LGT, señala el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, parece deducirse que tras la adopción de la medida cautelar por parte de la Agencia Tributaria es el juez instructor, y no la Agencia Tributaria, quien podrá decidir su mantenimiento, modificación o alzamiento. Así se refleja en diversas resoluciones como el Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1ª, nº 458/2016 de 14 de septiembre de 2016; la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, de 26 de marzo de 2018; y la Resolución 00/01158/2013/00/00 de 17- 12-2015 del Tribunal Económico-Administrativo Central.

Ahora bien, la parte recurrente interesó, a través de escrito, dos cuestiones distintas, como adelantábamos previamente: por un lado, la suspensión de la ejecutividad vinculada a delito; y, por otro lado, el levantamiento de las medidas cautelares adoptadas por la Administración Tributaria, esto es, un pronunciamiento expreso y directo sobre ambas cuestiones.

Sin embargo, el auto de fecha de 9 de mayo de 2022 dictado por el órgano instructor, en su Antecedente Tercero, describía que la representación del Sr. Lázaro solicitó que se acordara la suspensión de la liquidación vinculada a delito, sin mención a dichas medidas cautelares. Continuará el Auto exponiendo, a través de los razonamientos jurídicos, y como se ha expuesto previamente, que no concurrirían los presupuestos para adoptar la suspensión de la liquidación, declarando la parte dispositiva que "se deniega la suspensión de la ejecutividad de la Liquidación Vinculada al Delito investigado".

Así, si bien se hacen referencias al art. 81.7. e) de la Ley General Tributaria y a los requisitos de las medidas cautelares, dado que la resolución de instancia construye sus argumentos en relación a la concurrencia de fumus boni iuris y de periculum in mora respecto de la suspensión de la ejecutividad de la Liquidación Vinculada a Delito, tal y como puede observarse en el párrafo segundo del Razonamiento Jurídico Segundo de la resolución, por el contrario, la resolución no contendrá mención alguna concreta ni en el cuerpo de la resolución ni en su parte dispositiva a las medidas cautelares adoptadas por la Agencia Tributaria en cuanto a su conservación o levantamiento, tal y como exigirá el art. 81.7 in fine LGT , y como habría interesado la representación del Sr. Lázaro.

En los propios recursos de reforma y apelación interpuestos por la representación del Sr. Lázaro, el mismo expondrá en una alegación primera la procedencia, a su entender, de la suspensión de la ejecutividad de la liquidación vinculada a delito, que habría obtenido respuesta motivada en las resoluciones recurridas conforme se ha razona en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución.

Del mismo modo, en una alegación segunda y tercera, el recurrente se pronunciará respecto de la inexistencia de los presupuestos para adoptar o mantener las medidas cautelares previstas en el art. 81 LGT, interesando en su suplico tanto la suspensión de la ejecutividad de la Liquidación Vinculada a Delito como el levantamiento judicial del Acuerdo de Adopción de Medidas Cautelares de fecha de 5 de octubre de 2021, esto es, un pronunciamiento en el sentido exigido en el art. 81.7 in fine respecto de las medidas cautelares adoptadas por la Agencia Tributaria. A su vez, en el suplico del recurso de apelación interpuesto, el recurrente interesará un pronunciamiento directo de la Sala respecto de ambas cuestiones.

Sin embargo, y de nuevo, pese a las manifestaciones vertidas en su escrito y alegaciones formuladas, el Auto de 14 de junio de 2022 dictado por la Jueza a quo resolviendo el recurso de reforma planteado, en su Antecedente Tercero, volverá a referirse a la solicitud de suspensión de ejecutividad de la Liquidación sin mención alguna al levantamiento de las medidas cautelares, fundamentando en el cuerpo de la resolución que seguirían concurriendo los requisitos de fumus boni iuris y de periculum in mora alegados en la resolución previamente dictada y combatida en reforma, pero refiriéndose a dicha suspensión de la ejecutividad y sin mención alguna a las medidas cautelares adoptadas a través de argumentos individualizados ni disposición relativa a su levantamiento o conservación.

Es por todo ello por lo que se puede observar que la decisión de instancia no satisface las cargas de motivación que impone la Constitución para sustentar la validez de una decisión judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional - SSTC 124/00, 135/02, 110/03, 107/2011, 13/2013- ha tenido oportunidad de establecer diferentes tipologías de decisiones lesivas del derecho a obtener una resolución fundada y congruente con lo que constituye el objeto decisional, tanto en relación con las pretensiones de las partes como con aquellos aspectos que constituyen los presupuestos procesales de la decisión.

De entrada, debe recordarse que la nulidad de actuaciones, como remedio procesal, reclama la identificación de una situación de intolerable indefensión material provocada por el acto procesal cuya ineficacia se pretende. Indefensión que, además, debe reunir determinadas notas de cualidad o intensidad, entre otras que suponga una verdadera privación material de los derechos de participación e interferencia razonable que la parte ostenta en los procesos decisionales que le afectan y, además, que dicho menoscabo no le sea imputable a consecuencia de su propia conducta negligente o descuidada ( SSTC 33/2004, 174/2003).

El Tribunal Constitucional ( SSTC 124/00, 135/02, 110/03) ha tenido oportunidad de establecer diferentes tipologías de decisiones lesivas del derecho a obtener una resolución fundada y congruente con lo que constituye el objeto decisional, tanto en relación con las pretensiones de las partes como con aquellos aspectos que constituyen los presupuestos procesales de la decisión. Así cabe distinguir: de una parte, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ( SSTC 91/1995, de 19 de junio, 56/1996, de 15 de abril, 58/1996, de 15 de abril, 85/1996, de 21 de mayo, 26/1997, de 11 de febrero). Y, de otra parte, la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al lesionar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991, de 10 de julio, 172/1994, de 7 de junio, 116/1995, de 17 de julio, 60/1996, de 15 de abril, y 98/1996, de 10 de junio, entre otras). Pero, en ocasiones, puede identificarse, además, otro tipo de incongruencia que se le ha denominado en la STC 28/1987 incongruencia por error -denominación seguida por las SSTC 369/1993, 111/1997, 136/1998 -, que define un supuesto en el que por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Partiendo de dichos criterios de identificación, resulta claro que la decisión de instancia viene afectada de una patología motivadora relevante que se nutre de un vicio de incongruencia omisiva respecto de la solicitud relativa al levantamiento de las medidas cautelares adoptadas por la Administración Tributaria, al no pronunciarse la resolución de instancia en ningún caso respecto del levantamiento o conservación de las mismas, limitándose a resolver en relación a la eventual suspensión de la ejecutividad de la Liquidación Vinculada a Delito.

La grave ausencia de respuesta judicial compromete la validez constitucional de la resolución recurrida constituyendo fuente de indefensión.

Por lo tanto, consideramos que se ha generado una situación de indefensión para la parte recurrente. Además, tal modo de proceder supone una lesión de la competencia funcional del Tribunal de apelación que no puede acceder a ninguna decisión respecto a lo peticionado y, en consecuencia, a los motivos por los que la Juez de Instrucción decide lo que decide y, por lo tanto, no tiene elementos para resolver sobre las pretensiones del recurrente, ya que no existe nada respecto de lo que resolver, puesto que las resoluciones recurridas carecen de sustento argumental, fáctico y jurídico en relación a dicha pretensión.

Esta incongruencia omisiva es un vicio de nulidad de las resoluciones judiciales, y, por ello, procederá declarar la nulidad parcial del Auto recurrido, tal y como se habrá solicitado por el Ministerio Fiscal a través del trámite de alegaciones dado por esta Sala, a los efectos de que se dicte una resolución suficientemente motivada en relación, exclusivamente, al levantamiento o conservación - y judicialización - de las medidas cautelares, por cuanto a través de la presente resolución se habrá confirmado el Auto recurrido en relación a la no suspensión de la ejecutividad de la Deuda Vinculada a Delito como se razona en el razonamiento de derecho anterior.

Esta nulidad supone así una solución que permite recomponer los intereses en juego: por un lado, el derecho de la parte a obtener una resolución fundada por parte del órgano de instancia sobre el que pesa el deber de ofrecerla y, por otro, la posibilidad de impetrar la respuesta revisora del tribunal de apelación mediante el ejercicio, en su caso, por las partes agraviadas de los recursos previstos en la ley.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.