Auto Penal 511/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 423/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO .- Se impugna el auto de 16.08.23 por el que se desestima la impugnación frente al decreto de la Fiscalía Europea de fecha 19.07.2023 por el que se convierte en medida cautelar la retención cautelar acordada por la AEAT.

El decreto de la Fiscalía Europea de fecha 19 de julio de 2023, dictado en el FEU PROCEDIMIENTO FISCALIA EUROPEA 0000056 /2021, acuerda lo siguiente:

Convertir las medidas cautelares adoptadas por la Delegación Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid de la A.E.A.T. que se dirá a continuación en medidas cautelares de carácter real adoptadas en el marco del presente procedimiento:

- Acuerdo de retención cautelar con referencia NUM000 adoptado respecto de MARTIN&ZARCO LOGISTICS, S.L., con N.I.F. B-85016525, porimporte de 93.873,17 euros.

- Acuerdo de retención cautelar con referencia NUM001 adoptado respecto de D. Simón, con D.N.I. NUM002 por importe de 1.671,74 euros.

- Acuerdo de retención cautelar con referencia NUM003 adoptada respecto de Dª. Leonor, con N.I.E. NUM004 por importe de 3.125,48 euros.

- Acuerdo de retención cautelar con referencia NUM005 adoptada respecto de Dª. Leonor, con N.I.E. NUM004 por importe de 100 euros.

Dicho decreto argumenta que, atendiendo a los indicios existentes en la participación en los hechos que obran en autos respecto de MARTIN&ZARCO LOGISTIC, S.L., D. Simón y Dª. Leonor y el importe de la cuantía presuntamente defraudada, más de veintiséis millones de euros, procede convertir las medidas cautelares adoptadas por la Delegación Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid de la A.E.A.T. en medida cautelar real dictada en el marco del presente procedimiento, y ello al amparo de lo dispuesto en los artículos 52 y ss. de la Ley Orgánica 9/2021 y demás de general y pertinente aplicación

El auto de 16 de agosto de 2023 desestima la impugnación del decreto de la Fiscalía Europea argumentando que " Los motivos por los que procede la medida cautelar de retención de devolución aparecen ya expuestos en la comunicación a la Fiscalía Europea del acuerdo de retención cautelar remitida por la AEAT: existen indicios de que la mercantil MARTIN&ZARCO LOGISTICS S.L., pudiera estar involucrada en un delito contra la hacienda pública por importe superior a 120.000 euros, siendo así que la retención corresponde a una devolución relativa al ejercicio 2021 por importe de 93.873,17 euros.". Y añade lo siguiente: "Mediante decreto de 19 de julio de 2023, de conformidad con lo establecido en el artículo 81.9 de la LGT se acuerda convertir la medida cautelar adoptada por la Delegación Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT en medida cautelar de carácter real, exponiéndose suficientemente los motivos que justifican dicha conversión. Los hechos pudieran ser constitutivos de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, por un importe total superior a veinte millones de euros, de los cuales no se ha satisfecho ni resulta asegurada ni una mínima proporción, por lo que no puede pretenderse obtener una devolución de la AEAT cuando la Hacienda Pública resulta perjudicada en el presente procedimiento por una cantidad infinitamente superior". Asimismo, argumenta que " los indicios de implicación de la empresa logística Martín y Zarco, y su cooperación esencial para la comisión del fraude, son numerosos a lo largo de la investigación, desde el inicio de la misma y aun después de la declaración como investigado del representante legal de la mercantil y como trabajador de ésta".

SEGUNDO .- El recurso de apelación viene a alegar la falta de motivación de la resolución recurrida. Téngase en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 Constitución Española, es una exigencia derivada del artículo 24.1 Constitución Española que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos ( SSTC 214/2000 de 18 de diciembre, 33/2001 de 12 de febrero). El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida, sea estimándola sea desestimándola; la exposición de una motivación explícita, que permita conocer las razones de la decisión; y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable ( SSTS. 14-07-2005, 24-07-2006). En definitiva, el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen impone que la decisión judicial esté precedida de la argumentación necesaria para comprobar que la solución dada sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no el fruto de la arbitrariedad.

En el presente caso, el decreto de la Fiscalía Europea de 19 de julio de 2023 respeta las exigencias de motivación del artículo 58 de la Ley Orgánica 9/2021 por la que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.

Y el auto recurrido contiene de forma suficiente las razones que fundamentan la concurrencia los requisitos legalmente exigidos para convertir en medida cautelar la retención cautelar acordada por la AEAT, por lo que desestima la impugnación del Decreto de la Fiscalía Europea. Otra cosa es que la parte recurrente no está conforme con su contenido; lo que se examina en otros Fundamentos de esta resolución.

TERCERO .- El recurso de apelación niega, en primer lugar, la concurrencia del fumus boni iuris. Argumenta que, tanto en el acuerdo de la AEAT, como en el Decreto de la Fiscalía Europea y el Auto que apela, se hace una referencia genérica a supuestos indicios de participación de mi representada en uno (1), o cuatro (4) delitos contra la Hacienda Pública, de falsedad documental, de un delito de blanqueo de capitales, y de un delito de organización o grupo criminal, sin que se concreten no ya los delitos, ni tan siquiera los indicios, lo que está en contradicción con la doctrina del Tribunal Constitucional que establece la necesidad de expresarlos, de fundamentar fáctica y jurídicamente la resolución en que se adopten las medidas cautelares.

Cabe desestimar estos argumentos impugnatorios de la parte recurrente, y ello por cuanto el escrito de alegaciones de la Fiscalía Europea de 20 de septiembre de 2023 concreta de manera pormenorizada los indicios contra la persona ahora recurrente; indicando de forma exhaustiva los testimonios de las actuaciones de los que resultan tales indicios, individualizando los concretos folios y acontecimientos en los que se encuentran:

1. Atestado nº NUM006 de 3 de abril de 2020, que da origen a las diligencias previas 459/2020 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas (Tomo I, folios 2 a 113), posteriormente avocadas por la Fiscalía Europea, en el que la persona que declara ser testaferro de la empresa ANORTECH TRADING pone de manifiesto, ya desde el origen de las actuaciones, la vinculación de Simón y de la empresa logística Martín y Zarco con la investigada Susana y con la empresa Anortech Trading

2. Atestado nº NUM007 D.P. 459/2020, de 21 de abril de 2021, de la UCO, asunto: Diligencias instruidas con motivo de la investigación realizada en torno a una presunta organización criminal dedicada a la comisión de los delitos contra la hacienda pública y blanqueo de capitales. Tomo V de las diligencias previas 459/2020, folios 1293-1402, en el que consta la vinculación tanto de Simón con el grupo dirigido por Argimiro, como de la empresa logística a través de la cual actúa, Martín y Zarco (ver, entre otros, los folios 29, 61, 64, 77, 78, 79, 94 del atestado). Entre otros indicios, Argimiro entrega en el interior de un vehículo a Simón dinero retirado por Claudio de diversos cajeros automáticos, y le da instrucciones para la liberación de producto a favor de Zoco Place. Simón informa a Argimiro de las gestiones realizadas en relación con SIPDELINE (trucha en 2020).

3. Informe de la UCO de 21 de abril de 2021 sobre blanqueo de capitales y análisis de cuentas bancarias, Tomo IV de las diligencias previas 459/2020, folios 927-1292 (ver, entre otros, los folios 26, 36, 42, 54, 57, 100, 147, 149, 152, 161, 199, 225, 241 del informe)

4. Atestado de la UCO de 30 de abril de 2021, relativo a la detención de 11 personas y práctica de 13 registros domiciliarios, integrante del Tomo VII de las diligencias previas 459/2020, en el que consta el papel esencial de la empresa logística Martín y Zarco y de Simón (ver, entre otros, folios 27, 39, 35, 52, 57, así como las imputación de Susana, el relevo de proveedores en el canal de distribución de mercancía, punto 3.2.2.2, la operativa supuesto fraude carrusel, punto 3.2.2.4, la diligencia de imputación de Simón, la diligencia de imputación de Imanol, y el anexo X, relativo a la detención, lectura de derechos y puesta en libertad de Simón.

5. Documentación remitida por la delegación de Chequia de la Fiscalía Europea, obrante en el acontecimiento 2108, relativo a los pagos realizados por la empresa interpuesta VALLERIE INFORMÁTICA, apareciendo la empresa Martín y Zarco como uno de los destinatarios.

6. Documentación remitida por la delegación de Eslovaquia de la Fiscalía Europea, obrante en el acontecimiento 3254, relativo a los pagos realizados desde las cuentas de empresas interpuestas en Eslovaquia, apareciendo la empresa Martín y Zarco como uno de los destinatarios.

7. Atestado de la UCO obrante en el acontecimiento 4189, relativo al informe del disco duro de Landelino, en el que se expone la vinculación de la mercantil Martín y Zarco y de su director comercial Simón en los hechos objeto de la presente investigación.

8. Atestado de la UCO NUM008, relativo al análisis de la información contenida en los efectos intervenidos en bélgica y Países Bajos, obrante en los acontecimientos 4190-4192, en el que consta, entre otras cosas, la vinculación de Martín y Zarco con la empresa interpuesta SHIBOJA, con la sociedad búlgara ENVIRONIC LTD, trucha remota, y con el investigado Aureliano.

De tales documentos se deducen elementos que apuntan indiciariamente a la existencia de una estructura organizativa dirigida por el ciudadano belga Argimiro, dedicada a la defraudación de IVA mediante la utilización de empresas interpuestas con la finalidad de eludir el pago de las cuotas del citado tributo en las adquisiciones intracomunitarias. Este entramado importaba grandes cantidades de dispositivos electrónicos procedentes de la UE, sin ingresar cantidad alguna por el IVA devengado. Las empresas proveedoras (principalmente holandesas y portuguesas) simulaban la venta de bienes a comerciantes remotos ubicados en Bulgaria, Eslovaquia y Polonia, quienes posteriormente emitían facturas por operaciones inexistentes a entidades interpuestas españolas (empresas "truchas") con el IVA a tipo cero. Éstas a su vez fingían la venta de los productos a otras empresas pantalla, de tal manera que finalmente ninguna de las sociedades del entramado ingresaba el IVA por los productos adquiridos. Las entidades implicadas reclamaban también las devoluciones del IVA en las entregas intracomunitarias, simulando la venta de bienes fuera del territorio español a otras entidades de la cadena de transacciones fraudulentas. La actividad descrita habría tenido lugar durante los ejercicios 2017, 2018, 2019 y 2020, lo que podría haber causado un perjuicio total estimado de 26.597.678,06 euros al presupuesto de la UE.

En la documentación designada consta indiciariamente el papel de MARTIN & ZARCO LOGISTICS SL como una de las entidades del entramado, así como la actuación de su responsable comercial y de marketing ( Simón) encargado de las cuentas de las sociedades identificadas como parte de la cadena de suministro ficticia. MARTIN & ZARCO LOGISTICS SL sería la principal sociedad logística del grupo, en cuyos almacenes se deposita la mercancía y se liberan los productos a favor de los sucesivos adquirentes, permitiendo con ello ocultar la realidad de los hechos y la identidad de los autores.

CUARTO .- La parte recurrente también impugna la concurrencia de periculum in mora, explicando que no existe el peligro por retraso requerido para que proceda la conversión en medida cautelar real de la acordada por la AEAT; y a tal efecto se fundamenta en que no concurren los requisitos exigidos por el Tribunal Económico Administrativo Central, citando su resolución de 31 de enero de 2018. Expone que no hay peligro de insolvencia, sino que se trata de una empresa consolidada en el sector del transporte nacional e internacional, que constituye su actividad principal, y con un funcionamiento impecable e intachable hasta el punto de que colabora con la AEAT, al garantizar frente a ésta el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los importadores de países no pertenecientes a la Unión Europea (teniendo prestado a tal fin un aval a la AEAT por importe de 120.000 €) y, en cualquier caso, no se ha acreditado ni por la AEAT ni por la Fiscalía que ese riesgo de insolvencia exista, es más ni tan siquiera se menciona.

Y añade que tampoco el requisito subjetivo se cumple, ya que no resulta acreditado en el procedimiento, ni en actuaciones anteriores al mismo, que su representada haya tenido comportamientos reprochables desde el punto de vista recaudatorio, sino que se ha acreditado por esta parte precisamente lo contrario, que no está ni ha estado incursa en procedimiento alguno de inspección o sanción, que cumple sus obligaciones tributarias con puntualidad y que cumplimenta con la mayor diligencia cuantos requerimientos le son realizados por la AEAT.

Frente a las alegaciones de la parte recurrente, es necesario tener presente que la Fiscalía Europea puede adoptar la medida cautelar impugnada, por aplicación de los artículos 52 y 53 de la Ley Orgánica 9/2021 por la que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea. El artículo 52 LO 9/2021 dispone que las medidas cautelares reales tienen por finalidad el aseguramiento de las responsabilidades de carácter patrimonial y de las responsabilidades civiles; añadiendo que dichas medidas recaen sobre los bienes y derechos de la persona investigada o acusada. Pues bien, dicha Ley Orgánica establece una remisión a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en la legislación hipotecaria y demás disposiciones relacionadas, salvo lo expresamente previsto en esta ley orgánica, será de aplicación (art. 52.3)

Y, por otra parte, el artículo 53 LO 9/21 dispone que " desde que resulten indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo por persona determinada, el Fiscal europeo delegado, de oficio o a instancia de parte, podrá adoptar mediante decreto las medidas cautelares dirigidas al aseguramiento de todas las responsabilidades pecuniarias que puedan derivarse del mismo, incluidas las responsabilidades civiles, las multas y las costas, así como del decomiso que en el futuro pueda acordarse respecto de los efectos, instrumentos y productos del delito". Como puede observarse, y frente a las alegaciones de la parte recurrente, resulta de aplicación la normativa procesal para la adopción de medidas cautelares civiles, así como la jurisprudencia penal que la interpreta.

Pues bien, concurren los presupuestos legalmente exigidos por la normativa procesal para la adopción de la medida cautelar impugnada:

* La cantidad cuya retención cautelar acuerda la AEAT, al amparo de lo permitido por el artículo 81 LGT, y la Fiscalía Europea ratifica mediante decreto de 19 de julio de 2023, es de 93.873 euros. En relación con la parte recurrente, el decreto de la Fiscalía Europea se refiere lo siguiente: " Acuerdo de retención cautelar con referencia NUM000 adoptado respecto de MARTIN&ZARCO LOGISTICS, S.L., con N.I.F. B-85016525, por importe de 93.873,17 euros". Difícilmente esta cantidad pone en riesgo la viabilidad y continuidad de la empresa, especialmente si se tiene en cuenta que la propia recurrente afirma es una empresa consolidada en el sector del transporte nacional e internacional; y la resolución recurrida no acuerda la conversión en medida cautelar de otras cantidades.

* Por otra parte, tal y como se ha razonado en el Fundamento anterior, existen indicios de la comisión de delito en relación con la citada mercantil. Y, según afirma la Fiscalía Europea, la mercantil "MARTIN & ZARCO LOGISTICS, S.L." resulta investigada, entre otros delitos, por una defraudación a la Hacienda Pública que asciende a 26 millones de euros.

* Y no consta que la citada mercantil haya prestado algún tipo de garantía o aseguramiento de alguna cantidad en concepto de eventual responsabilidad civil o de otras responsabilidades pecuniarias; ni tampoco consta que "MARTIN & ZARCO LOGISTICS, S.L." haya constituido caución sustitutoria al amparo del artículo 59 de la LO 9/21.

QUINTO .- Por todo ello la decisión del Juzgado Central de Instrucción contenida en la resolución recurrida resulta adecuada, debiendo ser desestimado recurso, cuyas costas se declaran de oficio ( art. 240 LECrim).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.