Auto Penal 683/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 584/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Aquilino la decisión del Magistrado Instructor acerca de su procesamiento como posible partícipe de los hechos investigados, constitutivos según el auto recurrido y en relación con el apelante, de los supuestos delitos de malversación de caudales públicos (previsto en el artículo 432 del Código Penal) y de falsedad documental (previsto en los artículos 390 y siguientes del Código Penal), porque considera que no existen en las actuaciones indicios racionales de la suficiente entidad como para procesar al interesado, además de haberse dictado la resolución recurrida con vulneración de preceptos legales y constitucionales.

La parte apelante centró precisamente la impugnación del procesamiento de su patrocinado en rebatir los argumentos del auto impugnado, pues negó que aquél perpetrara actos con visos de criminalidad, así como negó igualmente la existencia de indicios que lo incriminen.

A) En primer lugar, comenzó la parte apelante destacando hasta tres motivos de nulidad del auto apelado, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, con proscripción de cualquier género de indefensión, y a un procedimiento con todas las garantías, preconizados en el artículo 24 de la Constitución. Sostiene que se ha dictado el auto de procesamiento impugnado cuando estaba pendiente de resolver la solicitud de sobreseimiento, formulada el día 181-2023; estaban pendientes de practicar las diligencias de investigación acordadas por auto de 1-6-2023, consistentes en libramiento de sendos oficios a Acuamed y a la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), y al no individualizarse la concreta conducta típica y antijurídica que se atribuye al apelante, haciéndose únicamente un relato de hechos que no acreditan comisión delictiva alguna.

B) En segundo lugar, dedica la parte recurrente un apartado a la diferencia de trato ante situaciones idénticas al respecto de las personas físicas y jurídicas que intervinieron en las obras Rambla Gallinera y Colector Oeste y su situación procesal en la causa, siendo el Sr. Aquilino , quien ocupó el cargo de Director de Obra de Acuamed hasta abril de 2012 (y no hasta un año después), el único partícipe a quien se procesa en estas obras, a pesar de realizar las mismas acciones de otros investigados y procesados por otros hechos, lo que le causa gran indefensión, resaltando el trato desigual que sufre ante situaciones idénticas. Destaca que a otros investigados por la obra de Rambla Gallinera se les ha sobreseído la causa y que es el único investigado desde noviembre de 2021 por la obra de Colector Oeste.

C) En tercer lugar, insiste la parte recurrente en la inexistencia de indicios racionales de criminalidad en la persona de su patrocinado, resultando insuficiente la motivación del auto recurrido en lo que respecta a la imputación de Aquilino , al no contener la preceptiva determinación de los concretos hechos punibles que se le atribuyen. Dice que los hechos descritos en el auto de procesamiento no son ciertos, son parciales o frutos de una interpretación capciosa e incorrecta o, al menos, discutible, realizándose un análisis alejado de la realidad, comenzando por el dato de que el aludido procesado fue Director de Obra de Acuamed hasta abril de 2012, y no hasta abril de 2013.

D) En cuarto lugar, en lo referente a los hechos ocurridos en Rambla Gallinera, indica la parte apelante que en ningún momento hay certificaciones firmadas por el Sr. Aquilino que reflejen unidades de obra que no se hubieran ejecutado, ni tampoco existen relaciones valoradas firmadas por el aquí recurrente en toda la documentación obrante en la causa, pues las certificaciones realizadas durante su etapa como Director de Obra en todo momento reflejaban el monto económico total de los trabajos realmente ejecutados en el desarrollo del contrato, como lo demuestran los peritos designados por el Juzgado y el laudo arbitral que resolvió la contienda civil entre la UTE y Acuamed sobre la obra OB 09/09, acreditativos de que las certificaciones eran a cuenta, debiendo realizarse la liquidación final. Concluye que no se ha producido perjuicio alguno para Acuamed, sino en cualquier caso a la UTE ejecutante de la obra y, por el momento, la obra aún no ha sido liquidada.

A continuación, relaciona la parte recurrente a las personas que, bien del lado de Acuamed o bien del lado de la UTE contratista, en su día fueron investigadas y en la actualidad consta que el procedimiento ha sido sobreseído respecto de ellas, a instancias del Ministerio Fiscal, restando sólo la imputación del aquí apelante, a pesar de no existir conducta delictiva en el Sr. Aquilino , que también resulta afectado por el sobreseimiento y archivo de la causa, ya que las certificaciones que se consideran falsas de manera incorrecta y desacertada, no han ocasionado ningún desplazamiento indebido de fondos públicos, por cuanto los trabajos primero "certificados" y posteriormente "descertificados" han resultado justificados, tanto por la Intervención General del Estado (IGE), como los Ingenieros de Caminos designados por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 que emitieron las periciales obrantes en autos.

E) En quinto lugar, en cuanto a los hechos acaecidos en la obra Colector Oeste, se emitió por parte de Acuamed una certificación rectificada, y su correspondiente factura, de carácter negativo e identificada con el nº NUM000, en aras de subsanar distintas discrepancias, procediéndose, en consecuencia, al abono por parte del contratista de las cantidades que supuestamente habrían sido abonadas en exceso en certificaciones anteriores; esto es, a la efectiva devolución de estas cuantías previamente abonadas, lo que acredita que no hay daño ni lesión alguna al patrimonio del Estado.

Por lo que con la emisión de factura de carácter negativo, por importe de -2.898.888,39 euros sin IVA (con IVA, -3.507.654,95 euros), se procedió a la corrección de las posibles diferencias que pudieran existir entre los trabajos ejecutados y los certificados. Proceder que considera correcto la parte recurrente, con el que se procedía a regularizar las diferencias apreciadas entre las cuantías certificadas y la realidad de la obra ejecutada, lo que tuvo lugar en el marco de la planificación del Proyecto Modificado nº 1, tendente al reinicio de las obras, subsanándose por parte del contratista cualquier error o falta de correspondencia con la realidad que pudiera existir en la obra realmente ejecutada y costes reconocidos sobre la base de la aplicación del contrato y las certificaciones abonadas.

F) Y, en sexto lugar, entiende la parte apelante que concurre la prescripción del delito de falsedad en documento mercantil respecto a las obras del nuevo proyecto Colector Oeste de la Albufera Sur por el que Aquilino está siendo investigado, así como prescripción del delito de malversación en atención a la reforma operada por la Ley Orgánica 14/2022, sin que se aprecie la continuidad delictiva en las obras de Rambla Gallinera y Colector Oeste, al tratarse de obras autónomas.

La parte apelante alega que la última actuación del Sr. Aquilino data de abril de 2012, siendo el primer acto interruptivo de prescripción el 28-11-2021, cuando declaró en el Juzgado por segunda vez, ya no como testigo sino como investigado, por lo que transcurrió entre una y otra actuación más de 9 años y medio.

Sigue indicando la parte recurrente que no es hasta la práctica de la declaración de su patrocinado el 28-11-2021 cuando se pone en conocimiento del mismo los nuevos hechos objeto de investigación, siendo ésta la primera actuación que pudiera revestir carácter interruptivo; de ahí que, visto el tiempo transcurrido entre la fecha de esta actuación interruptiva y la última actuación del Sr. Aquilino vinculada con los hechos objeto de investigación, resulta evidente la consumación de la prescripción de los hechos presuntamente delictivos, habiendo transcurrido más de 9 años y medio entre la emisión de la certificación nº 42 (en abril de 2012) y la lectura de derechos practicada en fecha 28-112021.

Respecto al delito de falsedad documental, el artículo 392 del Código Penal lo castiga con pena de prisión de 6 meses a 3 años, prescribiendo a los 5 años, según establece el artículo 131.1 último inciso del Código Penal.

Y respecto del delito de malversación, mantiene la parte apelante que resulta aplicable la reciente reforma operada por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, pues los hechos deberían incardinarse en el nuevo artículo 433 del Código Penal, al carecer de ánimo de lucro la actuación del aquí recurrente. Dicho precepto castiga las conductas que recoge con las penas de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial de empleo o cargo público de 2 a 6 años, en el caso de que se produzca daño o entorpecimiento graves del servicio público, y con las penas de 1 a 3 años de prisión y multa de 3 a 12 meses en caso de que no resultare este daño o entorpecimiento grave del servicio. Por lo que, aplicando el artículo 131.1 último inciso del Código Penal, igualmente este segundo delito estaría prescrito, al haber transcurrido más de 5 años desde su posible comisión, ya que se sostiene que en ninguno de los supuestos contemplados la pena en abstracto superaría los 5 años de prisión ni los 5 años de inhabilitación u otra pena accesoria.

Por todo lo cual considera la parte apelante que debe dejarse sin efecto, con referencia a su cliente, la resolución recurrida mediante su revocación, ante la ausencia del mínimo indiciario preciso para mantener el procesamiento del recurrente.

En consecuencia, interesa: a) que se acuerde dejar sin efecto el procesamiento, declarando su nulidad y acordando la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado del auto de 13-4-2023, que acordó la transformación de las Diligencias Previas en Sumario Ordinario, pronunciándose sobre la petición de sobreseimiento libre y archivo de fecha 18-12023; b) subsidiariamente, que se acuerde dejar sin efecto el procesamiento, declarando su nulidad y acordando la retroacción de las actuaciones al momento posterior al dictado del auto de 13-4-2023, que acordó la transformación de las Diligencias Previas en Sumario Ordinario, resolviendo los recursos de reforma presentados frente al mismo y estando a la espera de que la transformación a dicho procedimiento devenga firme; c) subsidiariamente, resuelva sobre el recurso de apelación interpuesto frente al auto de fecha 19-6-2023 y contra el auto de procesamiento de 25-4-2023, estime el mismo y acuerde el sobreseimiento de Aquilino, dejando sin efecto su procesamiento, y d) subsidiariamente, resuelva sobre el recurso de apelación interpuesto frente al auto de fecha 19-6-2023 y contra el auto de procesamiento de 25-4- 2023, y en caso de desestimación, se dicte nuevo auto de procesamiento en el cual se delimite la conducta atribuida al referido investigado y los concretos indicios de criminalidad que se predican respecto de éste, detallando qué hechos del relato del Ministerio Fiscal son constitutivos de delito.

SEGUNDO.- En el análisis de la materia objeto del recurso formulado, conviene inicialmente incidir en que, como nota preliminar para la resolución del mismo, debemos tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a recurso ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que en definitiva se impugna; esto es, aquella que acuerda el procesamiento del investigado apelante.

En este sentido, establece la S.T.C. de 5-4-1990 que el auto de procesamiento aparece como una peculiar institución del ordenamiento procesal español, incardinada en el que ha venido siendo procedimiento común para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica como objeto de una imputación formalizada, representando una garantía para el formalmente inculpado, aunque en algún supuesto puede resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañoso y perjudicial para el prestigio social del procesado; dicho auto permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada, además de conferir al procesado la plenitud de la condición de parte, con las consecuencias a ello inherentes; el procesamiento, pues, constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación de los órganos judiciales, habida cuenta de que tanto el propio Instructor como la Audiencia pueden dejar sin efecto el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción; tal auto, en cuanto medida atributiva de un determinado status e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, siendo además presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución; de ahí que deba incorporar explícita motivación y que, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, contenga: la presencia de unos hechos o datos básicos, que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y que resulte calificada como criminal o delictiva. A este respecto, como indica la S.T.C. de 19-71989, no se puede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia condenatoria, como tampoco la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia es trasladable a la fase sumarial, pues, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas; ello no significa que la presunción de inocencia no pueda ser vulnerada en un auto de procesamiento, pues tal lesión podría producirse si el órgano judicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado, sin argumentar ni razonar la concatenación, gravedad y racionalidad de los indicios, pero siempre teniendo en cuenta que al autor del auto de procesamiento no se le puede exigir el mismo grado de certeza que al Juzgador que condena, si bien sí le es exigible que razone de dónde emanan los indicios de criminalidad, que no suponen un juicio condenatorio, de todo punto inaceptable en dicho momento procesal, pero sí algo más fuerte que una posibilidad y más débil que la certeza sobre la participación en la comisión delictiva. Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la S.T.C. de 4-6-2001, el soporte del procesamiento.

Según la S.T.S. de 2-4-1990, el procesamiento viene a ser una especie de imputación formal de carácter provisional, al no poder verificarse aquélla con toda la precisión y refrendo acreditativo deseable, lo que normalmente sólo será posible al término de las actuaciones; el procesamiento marca un hito notable, al constituir un presupuesto de la iniciación del proceso decisorio, a la vez que inviste al imputado de la plenitud de legitimación pasiva, con todos los derechos que, como parte procesal, le vienen conferidos a lo largo de la instrucción y de las ulteriores fases procedimentales; basta para su pronunciamiento, según el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la presencia de algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, lo que equivale a fundada sospecha producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado; sospecha de participación de una persona en un hecho punible en cualquiera de sus grados, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de semejante implicación, o de una convicción intangible incapaz de ser sometida a revisión. Como establece la S.T.S. de 29-3-1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las S.T.S. de 21-3, 22-6 y 21-10-2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la S.T.S. de 9-1-2006 que, según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional (artículo 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (artículo 589).

TERCERO.- El recurso interpuesto no puede prosperar en ninguno de sus extremos, toda vez que de la documentación testimoniada remitida y de lo expresado en la vista de apelación se extrae, de modo provisional e indiciario, la posible participación del apelante en actos que pueden conllevar la perpetración de los presuntos delitos que se le atribuyen.

Al apelante se le sitúa, en los PDF 209 a 231 del auto de procesamiento, como Director de Obra designado por Aguas de las Cuencas del Mediterráneo (Acuamed) y responsable de los contratos, tanto de la presa de Oliva y el encauzamiento de la Rambla Gallinera, como de la protección de la entrada de aguas contaminadas al lago de la Albufera de Valencia, Colector Oeste. Ambos contratos discurrieron en paralelo y se ejecutaron de similar manera, adoptando el aquí apelante decisiones al margen de todo procedimiento, concretamente el abono de pruebas, ensayos y estudios realizados por externos sobre la tipología de la presa prevista en el proyecto, cuyos servicios se solventaron por la adjudicación de las obras a terceros, generando unos gastos no contemplados en el presupuesto del proyecto aprobado por la mencionada sociedad estatal, que reintegraba en partidas ficticias las certificaciones mensuales de obra que se emitían. Lo que evidencia el abono indebido de cantidades con cargo a los fondos públicos, mediante la certificación de trabajos que, según los contratos, debía asumir el contratista en su exclusiva cuenta y cargo.

A través de las declaraciones del aquí recurrente y de otros investigados, de las testificales practicadas, del examen de correos electrónicos, de los dictámenes periciales efectuados, así como de la abundante documentación obtenida, se aprecian, al menos indiciariamente, las posibles deficiencias y reparos en la ejecución de las obras, con incrementos significativos del valor de las partidas certificadas, que eran abonadas, no por el contratista, sino por Acuamed, lo que conllevó sobrecostes inapropiados, reveladores de un supuesto concierto del lado contratista con el lado de la empresa pública, en detrimento del patrimonio por ésta administrado y con claro beneficio de la empresa contratista.

No podemos aceptar la tesis de nulidad de actuaciones por haberse dictado el auto de procesamiento sin tan siquiera resolver la previa solicitud de sobreseimiento y el recurso interpuesto contra el auto de transformación en sumario, y sin practicar las diligencias de investigación de índole documental admitidas, puesto que la decisión judicial impugnada no es precipitada, sino fruto del impulso procesal dado. Como tampoco puede prosperar la alegación acerca de que no se ha individualizado la conducta del procesado apelante ni se han relacionado los indicios que le incriminan. Un somero examen del extremo del auto combatido que le concierne lleva a conclusiones opuestas a las interesadamente mantenidas por la defensa del recurrente, a quien no se ha privado de ningún derecho fundamental de naturaleza procesal. Precisamente por esta razón resulta evidente que el único posible responsable de los hechos que le conciernen sea el propio apelante.

Por lo demás, se aprecia continuidad delictiva en el actuar del recurrente, debido a la interrelación temporal y espacial entre ambos contratos en los que ejerció el cargo de Director de Obra hasta los primeros meses de 2012 (abril y mayo, respectivamente).

Y sobre la concurrencia de la prescripción, es materia controvertida, que se solventa a través de la aplicación del artículo 131.4 del Código Penal, que establece que " en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave". Así, entre los posibles delitos de falsedad documental y de malversación, atribuidos al recurrente, habrá de estar al plazo prescriptivo de este último, que será al menos de 10 años (todavía no cumplido), a tenor de lo establecido en el artículo 432.2 del Código Penal, por la presunta gravedad de los hechos perpetrados y por castigarse el referido tipo agravado con las penas de prisión de 4 a 8 años e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 a 20 años. En este sentido, por los hechos supuestamente perpetrados y su incidencia económica, no puede atenderse a la petición de la parte recurrente sobre aplicación del tipo previsto en el artículo 433, sobre aplicación del patrimonio público a una partida diferente de aquella a la que estuviere destinado.

En cualquier caso, según la jurisprudencia dimanante de las S.T.S. nº 336/07, de 13-6-2007, y nº 511/11, de 16-5-2011, para que la prescripción del delito pueda acordarse en este cauce procedimental de investigación, es necesario que la cuestión aparezca tan clara que de modo evidente y sin dejar duda al respecto, pueda afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por la Ley. Como advierte la S.T.S. nº 760/14, de 20-11-2014, la prescripción debe estimarse siempre que concurran los presupuestos sobre los que se asienta, pero asimismo advierte de la imposibilidad de despejar toda duda en los supuestos de subtipos agravados y de continuidad delictiva que permitan ampliar el marco de la acusación hasta penas que determinarían un plazo prescriptivo mayor, en cuyo caso lo procedente sería diferir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral y resolver la cuestión en sentencia. Así, pues, cuando existen notorias discrepancias jurídicas acerca del cómputo de la prescripción, su interrupción y su aplicabilidad a todos y cada uno de los sujetos a quienes se atribuye una participación en los hechos de la querella, debe proseguirse el procedimiento hasta la total clarificación de tales cuestiones dudosas.

Finalmente, el grado de participación y la intensidad del conocimiento del apelante sobre los pormenores de las presuntamente ilícitas actividades efectuadas, se irán consolidando o no en momentos ulteriores del procedimiento judicial que se ha llevado a efecto. Por lo demás, las alegadas circunstancias atinentes a la conducta de exenta de incidencia criminal del recurrente, podrán depurarse sucesivamente, a medida que el procedimiento avance y, en todo caso, en el eventual juicio oral a celebrar. Finalmente, no cabe la menor duda de que por el Magistrado Instructor se hace un seguimiento de lo informado por el Ministerio Fiscal, pero eso no es ilícito, en aplicación de la arraigada doctrina sobre motivación por remisión.

CUARTO.- En consecuencia, al cumplir los autos recurridos los cánones de motivación exigibles en los artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al existir suficientes indicios de reprochabilidad penal en el procesado impugnante, ha de desestimarse el recurso de apelación formulado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,