Auto Penal 578/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 465/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO. - El decreto de la Fiscalía Europea de 10 de noviembre de 2022, confirmado por los autos del Juzgado Central de Instrucción n.º 3 de fechas 12 y 19 de julio de 2023 señalados en los antecedentes de hecho 2.º a 7.º de esta resolución y objeto de los recursos de apelación expresados en los mismos antecedentes de hecho, acuerda imponer a los apelantes, investigados en la presente causa, fianzas para garantizar, además de las responsabilidades civiles que pudiesen declararse en este proceso penal, las penas de multa que les fueran impuestas, en caso de que resultasen condenados por uno o varios delitos. Los recursos de apelación, que este tribunal tiene pendientes de resolución, impugnan la inclusión en la cuantía de las fianzas del importe de las penas de multa.

El mencionado decreto de la Fiscalía Europea y, por ende, los autos apelados que lo confirman sustentan la inclusión, dentro de la cuantía a afianzar por los investigados apelantes, del importe probable de las penas de multa susceptibles de imposición en caso de condena en el art. 53 de la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.

Bajo el título "Medidas de aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias", el referido art. 53 dispone:

"Desde que resulten indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo por persona determinada, el Fiscal europeo delegado, de oficio o a instancia de parte, podrá adoptar mediante decreto las medidas cautelares dirigidas al aseguramiento de todas las responsabilidades pecuniarias que puedan derivarse del mismo, incluidas las responsabilidades civiles, las multas y las costas, así como del decomiso que en el futuro pueda acordarse respecto de los efectos, instrumentos y productos del delito".

El Reglamento (UE) 2017/1939, para cuya aplicación se dicta la Ley Orgánica 9/2021, remite (considerando 30 y artículo 5) al derecho nacional correspondiente para todas las cuestiones en él no reguladas en relación con el procedimiento aplicable a las investigaciones penales que encomienda a la Fiscalía Europea. Dicho Reglamento, respecto a las medidas de aseguramiento cautelar real susceptibles de adopción en esas investigaciones, establece, en su art. 30.1.a), que los Estados miembros han de garantizar que los Fiscales Europeos Delegados estén facultados para ordenar o solicitar la adopción de las medidas cautelares necesarias para preservar la integridad de cualquier local, territorio, medio de transporte, domicilio privado, ropa y pertenencias personales o sistemas informáticos sujetos a inspección o para evitar la pérdida o contaminación de pruebas. No hay referencia alguna en el Reglamento a la posibilidad de aseguramiento de las penas de multa previstas por los ordenamientos penales de los Estados miembros para los delitos que en que pudieran haber incurrido las personas investigadas por la Fiscalía Europea.

Por lo tanto, el otorgamiento al Fiscal Europeo Delegado, por el art. 53 de la Ley Orgánica 9/2021, de la facultad de adoptar por decreto medidas cautelares de aseguramiento sobre las multas parece constituir una opción del legislador español, tomada dentro de un ámbito no regulado por el Reglamento (UE) 2017/1939.

La sentencia n.º 69/2023, de 19 de junio, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en el recurso de amparo n.º 3444-2020, declara que ha sido vulnerado el derecho fundamental del demandante de amparo a la presunción de inocencia, restableciéndolo en su derecho, declarando, en consecuencia, la nulidad de los autos de 5 de diciembre de 2019, 8 de enero y 25 de febrero de 2020, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huesca, así como del auto de 11 de febrero de 2020, de la Sección Única de la Audiencia Provincial de Huesca, y acordando retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la primera de esas resoluciones para que el órgano judicial dicte una nueva resolución que sea respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

El Tribunal Constitucional basa la decisión adoptada en dicha sentencia, en la siguiente argumentación contenida en el fundamento jurídico tercero:

"Examen de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) que se atribuye a las resoluciones impugnadas.

Desde la STC 108/1984, de 26 de noviembre , venimos afirmando que el derecho a la presunción de inocencia "es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, que cuando no es reglada ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso" [FJ 2 b), véase también el ATC 1340/1987, de 9 de diciembre , FJ1].

Asimismo nos hemos manifestado en cuanto a la exclusión de la anticipación de la pena entre los fines constitucionalmente admisibles de la tutela cautelar, si bien respecto de la imposición de la prisión provisional [ SSTC 57/2008, de 28 de abril, FJ 5 ; 140/2012, de 2 de julio, FJ 2 ; 30/2019, FJ 3 c ), o 5/2020, de 15 de enero , FJ 11].

En las presentes actuaciones el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Huesca acordó la prestación de una fianza por parte del recurrente (y el otro coencausado), "teniendo en cuenta las acusaciones formuladas y sin perjuicio del resultado final del juicio oral", como uno de los pronunciamientos incluidos en el auto de apertura del juicio oral, en los términos previstos en los arts. 783.2 y 589 LECrim .

La fianza es una medida cautelar de carácter real cuyo objetivo es "asegurar las responsabilidades pecuniarias" que puedan ser declaradas en la sentencia por la que se ponga fin al proceso, según consta en el último de los preceptos citados. No obstante, la Ley de enjuiciamiento criminal no aclara en ningún momento qué ha de entenderse por tales "responsabilidades pecuniarias". El Código penal recoge dicha expresión en el título V, del capítulo IV, del libro primero, que se rubrica "Del cumplimiento de la responsabilidad civil y demás responsabilidades pecuniarias", constando en el art. 126 un determinado orden de prelación de pago de las mismas, abarcando la reparación del daño e indemnización de los perjuicios, el importe de los gastos causados al Estado, las costas y la multa. Precisamente, a este precepto se remite la instructora para justificar que dichas responsabilidades pecuniarias engloban la pena de multa.

La propia Fiscalía General del Estado, en su Circular 4/2010, de 30 de diciembre, sobre las funciones del fiscal en la investigación patrimonial en el ámbito del proceso penal, avaló esa misma lectura.

Sin embargo, lo cierto es que existen significativas diferencias entre la multa y el resto de partidas que, de acuerdo con esa interpretación, quedarían comprendidas dentro del concepto de responsabilidades pecuniarias a asegurar mediante la prestación de una fianza o el embargo de los bienes del encausado, que nos llevarán a concluir que la inclusión de la cuantía de la multa, lejos de satisfacer una finalidad cautelar, como las otras, comporta una pena anticipada proscrita por este tribunal (STC 217/2001, de 29 de octubre , FJ 5; ATC 1340/1987, de 9 de diciembre , FJ 2) y que como tal vulnera el derecho a la presunción de inocencia del demandante de amparo ( art. 24.2 CE ).

En primer lugar, por cuanto los otros componentes comparten una naturaleza resarcitoria o indemnizatoria tanto de los daños y perjuicios causados por los hechos como de los gastos indirectos soportados por el perjudicado a raíz del ejercicio de las acciones penales. En otras palabras, son consecuencia de la responsabilidad civil en que habría incurrido el encausado. Por el contrario, la multa tiene el carácter punitivo propio de cualquier pena, cuyo abono se impone al condenado en el proceso como sanción por la comisión de un delito del que se deriva una responsabilidad penal, si bien, conviene destacar, que en el momento de acordar la fianza aún no se ha resuelto dicho juicio de culpabilidad.

En segundo lugar, con la salvedad de la multa, dichas partidas, como medidas cautelares, participan de la misma finalidad asegurativa de las responsabilidades civiles a declarar en la sentencia, siendo pues instrumentales del buen fin del proceso. No así la multa, que como cualquier otra pena cumple una finalidad retributiva, rehabilitadora y de prevención, sin que la efectividad de la hipotética sentencia de condena requiera, en modo alguno, de su aseguramiento.

En tercer lugar, íntimamente relacionado con lo anterior, precisamente la existencia de diversas situaciones alternativas al cumplimiento in natura de la pena de multa torna intrascendente uno de los presupuestos característicos de las medidas cautelares, que sí cumplen las otras partidas, la existencia del periculum in mora, pues en el caso de no hacerse efectiva en dinero podrá sustituirse por otras formas de ejecución. Al contrario de lo que sucede con las responsabilidades civiles, stricto sensu, esta circunstancia no se acomoda a la remisión a "las normas sobre contenido, presupuestos y caución sustitutoria de las medidas cautelares establecidas en la Ley de enjuiciamiento civil", que se efectúa para el caso de adopción de tales medidas para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias en el art. 764.2 LECrim .

De donde, al abarcar la cuantía de la multa solicitada como pena por las partes entre las partidas comprendidas en la fianza, tan solo podría pretenderse garantizar el cumplimiento de la pena de multa como sanción pecuniaria, en dinero, cuando aún no se ha celebrado un juicio con todas las garantías en que se declare la culpabilidad del acusado del delito de que se le acusa, pues, no podemos obviar que se adopta sobre la base de meros indicios antes del plenario, con ocasión del auto por el que se declara la apertura del juicio oral. Semejante interpretación del art. 589, en relación con el 783.2, ambos de la Ley de enjuiciamiento criminal , seguida por la instructor supone una anticipación de pena, por cuanto equipara a acusado y culpable, en el caso de autos, respecto de la comisión de un delito de desobediencia, toda vez que avanza los efectos jurídicos de una, tan solo eventual, sentencia condenatoria.

Una interpretación que, en resumidas cuentas, vulnera la doctrina de este tribunal relativa a la presunción de inocencia, recordada muy recientemente en la STC 28/2020, de 24 de febrero , FJ 3, con cita del fundamento jurídico 4 de la STC 133/2018, de 13 de diciembre , al declarar que este principio "comprende el derecho a recibir 'la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogo a estos sin previa resolución dictada por el poder público u órgano competente que así lo declare, y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo ( SSTC 109/1986, de 24 de septiembre, FJ 1 ; 283/1994, de 24 de octubre, FJ 2 ; 166/1995, de 20 de noviembre, FJ 3 , y 244/2007, de 10 de diciembre , FJ 2)'".

Este tribunal considera que la instructora, al ponderar la posible condena del acusado para fijar el importe de la fianza, cuantificando esta en atención a la pena de multa interesada por la acusación particular, cuyo pago obliga a adelantar al acusado causando una restricción temporal de poder de disposición de ese último sobre sus bienes, anticipa una pena que no ha sido declarada en sentencia y vulnera, de este modo, la presunción de inocencia del recurrente.

Por lo expuesto procede estimar el presente recurso de amparo, con la consiguiente declaración de nulidad de los autos de 5 de diciembre de 2019, 8 de enero y 25 de febrero de 2020, todos ellos dictados por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huesca, así como del auto de 11 de febrero de 2020, de la Sección Única de la Audiencia Provincial de Huesca, retrotrayéndose las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la primera de esas resoluciones, a fin de que, en congruencia con lo solicitado el órgano judicial resuelva de manera respetuosa con el derecho fundamental vulnerado".

SEGUNDO. - El artículo 163 de la Constitución dispone:

"Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos".

Según el art. 35 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional:

"Uno. Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.

Dos. El órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, o la resolución jurisdiccional que procediese, y deberá concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión. Antes de adoptar mediante auto su decisión definitiva, el órgano judicial oirá a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de 10 días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, o sobre el fondo de ésta; seguidamente y sin más trámite, el juez resolverá en el plazo de tres días. Dicho auto no será susceptible de recurso de ninguna clase. No obstante, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser intentada de nuevo en las sucesivas instancias o grados en tanto no se llegue a sentencia firme.

Tres. El planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión. Producida ésta el proceso judicial permanecerá suspendido hasta que el Tribunal Constitucional resuelva definitivamente sobre la cuestión".

Y el art. 36 de la citada Ley Orgánica 2/1979, establece:

"El órgano judicial elevará al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad junto con testimonio de los autos principales y de las alegaciones previstas en el artículo anterior, si las hubiere".

TERCERO. - La inclusión por el art. 53 de la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio de la cuantía de la pena de multa, que pueda eventualmente imponerse a una persona investigada en el proceso penal si resultase condenada por delito, dentro de los conceptos susceptibles de ser asegurados a través de medidas cautelares, que pueden ser acordadas por decreto del Fiscal Europeo Delegado desde que resulten indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo por persona determinada, da lugar, a juicio de este tribunal, a una situación equivalente a la contemplada en la sentencia n.º 69/2023, de 19 de junio, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en el recurso de amparo n.º 3444-2020, para declarar que ha sido vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del demandante de amparo, pues con tal inclusión parece que lo que se pretende garantizar por el referido artículo 53 es el cumplimiento de la pena de multa, cuando aún no se ha celebrado un juicio con todas las garantías en que se declare la culpabilidad de una persona, que puede ser meramente investigada, por un delito, antes del plenario y sobre la base de meros indicios.

La resolución de los recursos de apelación pendientes en este tribunal, en los que es objeto de impugnación la inclusión, en la cuantía de las fianzas acordadas por el decreto de la Fiscalía Europea de 10 de noviembre de 2022 y confirmadas por los autos del Juzgado Central de Instrucción n.º 3 apelados, de los importes de las penas de multa que pudieran serles impuestas a los recurrentes si resultasen condenados, depende de la conformidad con la Constitución de la susceptibilidad de aseguramiento cautelar de esos importes que prevé el art. 53 de la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.

Por cuanto antecede,