Auto Penal 689/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 585/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Alega el recurrente en primer lugar, que el auto de procesamiento sigue al pie de la letra lo informado por el Ministerio Fiscal utilizando como indicios de criminalidad las declaraciones de varios testigos que trabajaron en la empresa pública y que denunciaron supuestas irregularidades de sus compañeros y superiores con el pretendido ánimo de favorecer a las empresas contratistas. La resolución da por hecho un perjuicio que no se cuantifica pero que se utiliza como único argumento para justificar el procesamiento. La resolución guarda un silencio sepulcral frente a las evidencias que constituyen los Laudos Arbitrales, que determinan que no hay incumplimiento por parte de las contratistas sino que, al contrario de lo que decían los denunciantes y de lo que viene sosteniendo el Ministerio Fiscal, la oposición a las liquidaciones era indebido, siendo "Acuamed" condenada como responsable de los incumplimientos contractuales. El auto de procesamiento, viene a consumar una investigación prospectiva sobre la empresa pública, centrándose en un periodo concreto y en personas concretas, en una manifiesta aplicación del derecho penal de autor, provocando además de facto el Juzgado Instructor, siguiendo al Ministerio Público, el sobreseimiento frente a varios de los denunciantes pese a existir serios indicios de participación de estos en hechos sobre los que concurren serios indicios de criminalidad. En segundo lugar, vulneración del derecho a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva. Inconsistencia de las diligencias utilizadas para la determinación de los hechos y omisión de la valoración del resultado obtenido durante la instrucción y de los contraindicios concurrentes. Así el auto de procesamiento descansa en las declaraciones de los denunciantes, las cuales se encuentran desacreditas por los laudos arbitrales firmes. Reseña la estructura de "Acuamed" y las funciones que en aquella desempeñaba el ahora procesado como Director General. El Consejo de Administración, único órgano de administración, asumía la competencia de decidir sobre todas aquellas cuestiones superiores a 60.000 euros sobre el pago de liquidaciones, reclamaciones o cualesquiera otras cuestiones principales relacionadas con las empresas contratistas y los contratos en ejecución. En tercer lugar, vulneración del derecho a no sufrir indefensión, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Derecho a no sufrir indebidamente la pena de banquillo. Ausencia de indicios suficientes sobre los hechos relativos a las obras incluidas en la actuación urgente 1.1.A correspondientes al Proyecto constructivo de las Obras Complementarias de la planta desaladora del Campo Dalias. Balsas del Cañuelo y La Redonda (Almería). OB/01/12, Tramo 6 Obras del Ramal del Cañarico. Contrato de Obras OB/03/12. Obras del Sistema de Dotación de Agua desde el Embalse de Cerro Colorado al Valle del Guadalentín

(Murcia). Obras del Canal Navarra II. En cuarto lugar, vulneración del derecho a no sufrir indefensión, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Derecho a no sufrir indebidamente la pena de banquillo. Ausencia de indicios suficientes sobre los hechos relativos a la licitación y adjudicación de los contratos OB/03/13 y ADO/06/13. La tesis del Ministerio Fiscal asumida en el auto de procesamiento reside en un error fundamental sobre la norma aplicable. Seguir manteniendo la imputación, una vez expuesto el error nos haría recaer en fraude de ley en los términos del artículo 6 Código Civil. El error deriva de afirmaciones mendaces de los denunciantes quienes, sabiendas decidieron actuar en contra de la norma y de las disposiciones de sus superiores con el propósito abyecto de perjudicar la gestión y pretender ocupar posiciones de mayor responsabilidad en la sociedad. El error fue advertido en nuestra petición de sobreseimiento aportando informe pericial emitido por expertos en la materia que el Juzgado se negó a valorar en base al principio "iura novit curia". En quinto lugar, vulneración del derecho a no sufrir indefensión, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Derecho a no sufrir indebidamente la pena de banquillo. Ausencia de indicios suficientes sobre los hechos relacionados con el expediente de proyecto modificado nº 1 de las Obras de Control y Laminación de Avenidas en la Cuenca Media del Río Serpis (Valencia) Exp: NUM000. En sexto lugar, vulneración del derecho a no sufrir indefensión, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Derecho a no sufrir indebidamente la pena de banquillo. Ausencia de indicios suficientes sobre los hechos relativos al contrato DS/01/06. Contrato de Redacción del Proyecto de Ejecución de las Obras y Mantenimiento de la Planta Desaladora de Torrevieja (Alicante). Existe al respecto una desviación de la versión inicial defendida en los informes policiales y asumida por el Ministerio Fiscal. Desaparición del supuesto concierto entre D. Hernan y los responsables de la UTE IDAM Torrevieja. Analiza el alcance del supuesto concierto, la liquidación aprobada, su importe, y la reclamación. En séptimo lugar, vulneración del derecho a no sufrir indefensión, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Derecho a no sufrir indebidamente la pena de banquillo. Ausencia de indicios suficientes sobre los hechos relativos a las Obras de Eliminación de la Contaminación Química en el Embalse de Flix (Tarrragona). OB20/07. En octavo lugar, vulneración del derecho a no sufrir indefensión, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Derecho a no sufrir indebidamente la pena de banquillo. Ausencia de indicios suficientes sobre los hechos relativos al Contrato de Obras de Colectores y Obras Accesorias para el saneamiento de Algeciras. 1ª Fase. Actuaciones para la mejora de las condiciones de la evacuación de la red de la calle Jacinto Benavente de Algeciras. Referencia nº OB/02/15. En noveno lugar, vulneración del derecho a no sufrir indefensión, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Derecho a no sufrir indebidamente la pena de banquillo. Ausencia de indicios suficientes sobre los hechos relativos a las Obras de Laminación y Mejora del Drenaje de la Cuenca de La Rambla Gallinera OB09/09. Recoge un resumen de los hechos acogidos por la Fiscalía. Valoración de las Diligencias Previas practicadas por el Juzgado Instructor en auto de fecha 18 de enero de 2016 por el que se acuerda el sobreseimiento del investigado Sr. Rafael. En décimo lugar, vulneración del derecho a no sufrir indefensión, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Derecho a no sufrir indebidamente la pena de banquillo. Ausencia de indicios suficientes sobre los hechos relativos a otras contrataciones de servicios de "Acuamed".

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del auto de procesamiento.

Respecto a la resolución recurrida, conforme establece de forma reiterada la jurisprudencia, el procesamiento, debe ser considerado como una peculiar institución del ordenamiento procesal penal español, incardinada en el procedimiento ordinario para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica, como objeto de una imputación formalizada, que ha podido definirse como verdadera acusación judicial ( STC 66/1989, de 17 de abril). Ello supone, por una parte, colocar al procesado en una posición que resulta dañosa y perjudicial, en sus consecuencias sobre su crédito y prestigio social; pero al mismo tiempo representa una garantía para el formalmente inculpado, incluso, aunque en menor medida, después de la reforma del artículo 118 de la LECrim., producida por la Ley 53/1978 de 4 de diciembre, que extiende la capacidad de defensa al primer momento en que existe algún tipo de inculpación, ya que permite un cierto conocimiento previo de la acusación en fase de instrucción, posibilita la primera declaración indagatoria ( artículo 386 LECrim), y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada ( artículo 118.4 LECrim), además de conferir al procesado la condición de parte con las consecuencias a ello inherentes.

Nos dice la STS 78/2016, de 10 de febrero, que conforme al artículo 384 de la LECrim. "desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...". El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado. Esta doctrina se reitera en STS 133/2018, de 20 de marzo.

El auto de procesamiento, según el criterio de esta Sala, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, "no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces " una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación literal del artículo 650.1 LECrim., conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación".

El auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate, sobre la base de una inculpación formal, que no material, que delimita objetiva y subjetivamente los términos de aquél, y constituye además, un presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, de ahí la exigencia de la racionalidad de los indicios de criminalidad, ya que de lo contrario, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 66/1989, de 17 abril). Por ello, sólo en estos supuestos excepcionales corresponde al Tribunal Constitucional revisar la adecuación de la resolución a las exigencias que derivan del artículo 24 CE. Esto es, que el auto de procesamiento incorpore explicita motivación y, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 LECrim., se aprecie: a) la presencia de unos hechos o datos básicos; b) que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta; y c) resulte calificada como criminal o delictiva ( STC 70/1990, de 5 de abril).

El auto de procesamiento, así configurado, constituye una garantía inicial para el procesado, que además supone un filtro que evite la prosecución de procesos penales contra personas determinadas sin una justificación indiciaria mínima, de ahí que su dictado no deba demorarse en exceso; pero en absoluto es exigible a dicha decisión la certeza que debe concurrir en el dictado de una sentencia condenatoria, debiendo mediar la distancia que concurre entre unos indicios racionales de criminalidad y una prueba de cargo incriminatoria, siquiera indiciaria, como veremos a continuación.

TERCERO.- Distinción entre indicios y prueba indiciaria.

Como ya se ha avanzado, el auto de procesamiento debe reflejar los indicios racionales de criminalidad ( STC de 17 de mayo de 1989), en tanto que las pruebas, incluso la indiciaria, llevadas a cabo en el juicio oral sirven para fundar la convicción del Juzgador, y en definitiva la sentencia que recaiga.

Por indicio, nos dice la STS 241/2015, de 17 de abril, hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la correlación lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; y 456/2008, 8 de julio, entre otras). Sentencias del Tribunal Constitucional como la 111/2008, 22 de septiembre, o la ya lejana STC 174/1985, de 17 de diciembre, insisten en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan una serie de requisitos que en aquella se recogen, y que no es necesario apuntar al hilo de la presente resolución.

Los indicios deben ser anteriores y precedentes a las presunciones, las sospechas y las creencias más o menos fundadas. Como señala la doctrina procesalista, la noción de indicio equivale a "la sospecha o elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso", siendo "la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho-indicio de existencia-o de quién, o cuál fue su causa creadora-indicio de relación-así llamadas por la dogmática. De los tres grados cognoscitivos del proceso-posibilidad, probabilidad y certeza-que responden a otras tantas etapas procesales respectivas-incoación, procesamiento y sentencia, -los indicios se sitúan entre la posibilidad y la probabilidad". Lo racional ha de ser tenido aquí por no arbitrario, ligero o momentáneo y remite a la exclusión del aserto precipitado, de la afirmación o negación irreflexivas. Por ello ha de concluirse que "indicio racional" no es sino la sospecha fundada en un juicio o razonamiento lógico acerca de la criminalidad . Por último, en cuanto a la criminalidad es indudable que el concepto remite a la esfera de la tipicidad, y por tanto que la acción de la que conoce el Juez de Instrucción sea subsumible en alguna de las normas del Código Penal como tipo punible. Para dictar auto de procesamiento, es consustancial la posible imputación, ya que la actuación del Juez de Instrucción en dicha fase esencialmente cognoscitiva está orientada a la investigación de los hechos, el descubrimiento de sus aun presuntos autores, a obtener pruebas del hecho investigado en definitiva, bastándole para ello criterios de atribuibilidad, sin que pueda exigirse al mismo que se forme una convicción sobre todos y cada uno de los elementos configuradores del delito ya que ello supondría convertirlo en juzgador de instancia, lo que ni la Constitución ni la Ley quieren.

Sentado lo anterior, no es finalidad del auto de procesamiento, el probar nada, sino la de recoger, como sabemos, una serie de indicios racionales, a fin de alcanzar el estatus de procesado, sin perjuicio de que la conducta imputada pueda revelarse como inexistente. En sentido, la ya citada STC 66/1989, de 17 de abril, nos dice: "El que, de los hechos tenidos en cuenta por el auto de procesamiento, puedan derivarse interpretaciones diversas, aparte de la adoptada por el órgano judicial, no obsta a la corrección del procesamiento, sin quedar afectada la presunción de inocencia".

Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la STC de 4 de junio de 2001, el soporte del procesamiento. Como establece la STS de 29 de marzo de 1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las SSTS de 21 de marzo, 22 de junio y 21 de octubre de 2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS 1/2006, de 9 de enero, que, según su específica utilidad procesal, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios-: sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 LEC); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional ( artículo 503) o para adoptar medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias ( artículo 589 LECrim).

La existencia de los indicios racionales de criminalidad constituyen por tanto, el presupuesto material del procesamiento, debiendo entender por tales, como ya se ha adelantado, las fundadas sospechas de participación, en cualquiera de sus grados, de una persona en un hecho punible no obstaculizada por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales que impiden el procesamiento o por la evidencia en la concurrencia de alguna de las causas de extinción y, en menor medida, de exención de la responsabilidad.

A la vista de lo expuesto en el artículo 384 LECrim., los indicios racionales de criminalidad de los que habla este precepto, no son sino la probabilidad de participación de una persona en la comisión de un delito, no siendo cometido del auto de procesamiento la incriminación definitiva de conductas delictivas, lo que sólo corresponde al Tribunal sentenciador una vez valorado el material probatorio desplegado en el juicio oral, sino la de constatar esa probabilidad basándose en las diligencias de investigación practicadas.

Desde esta perspectiva, analizaremos a continuación, las alegaciones de fondo planteadas en el recurso.

CUARTO.- Suficiencia y relevancia de los indicios en el caso de autos.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, la resolución ahora combatida, contiene una adecuada y suficiente motivación a los efectos prevenidos en el artículo 24 CE., en la que se recogen plurales indicios de criminalidad de la participación directa del ahora recurrente en los hechos objeto de investigación, a lo que este Tribunal se remite en su totalidad en arad de la economía procesal y de evitar reiteraciones innecesarias, y que van muchas más allá del contenido de los pretendidos laudos arbitrales, tal y como se desprende del contenido de las conversaciones y comunicaciones transcritas en aquél que ponen de manifiesto una trama delictiva en la que supuestamente habría participado el ahora recurrente. A ello, debemos añadir las diversas declaraciones testificales obrantes en autos, documentales, informes periciales de la UCO, y de otras Unidades policiales, cuyo testimonio ha sido interesado por el Ministerio Fiscal, sin que los elementos de descargo apuntados, como bien indica el auto de 19 de junio de 2023 desestimatorio del recurso de reforma, contravengan el sustrato indiciario expuesto en la resolución de procesamiento, en la que destaca su intervención en la implantación de las certificaciones, en la reclamación de las obras y contratación de obras y servicios, plasmada en el texto de multitud de correos electrónicos y documentos adjuntos en los archivos, así como comunicaciones privadas mantenidas vía whatsapp y otra documentación intervenida, todo de contenido explícito y que no deja lugar a duda. Respaldado por el material anterior están las declaraciones testificales de aquellos otros intervinientes en el proceso de adjudicación, ejecución y liquidación de las obras y las periciales, las cuales pretende ahora desacreditar y contrarrestar el recurrente, en un exceso del contenido objetivo que debe comportar la resolución recurrida.

El extenso contenido del recurso de apelación resulta insuficiente a efectos de eliminar, invalidar o contrarrestar la existencia de los plurales y sistemáticos indicios de criminalidad expuestos, sin que el hecho de que no se acojan las alegaciones exculpatorias de la defensa implique la inexistencia de aquellos, llevando a cabo una valoración distinta de aquellos a la efectuada por el Instructor a fin de sostener una pretensión exculpatoria, cuestiones que deberán ser objeto de debate en el plenario, sin que en el caso de autos quepa hablar de pena de banquillo alguna, cuestión estrechamente relacionada con el derecho a la presunción de inocencia y a la necesidad de preservar aquel a lo largo de todo el iter procedimental, y con la exposición mediática de los procesos judiciales, especialmente en materia penal. No puede existir pena de banquillo alguna, cuando en un procedimiento como el que nos ocupa, recae una resolución de procesamiento absolutamente motivada y fundada desde un punto de vista subjetivo y objetivo, que recoge una pluralidad de indicios racionales de criminalidad con indicación expresa de la fuente de la que dimanan, lo que ninguna indefensión produce en el ahora recurrente, máxime cuando ni tan siquiera se puede dar por concluida la fase de investigación.

Ello, impide, además, el dictado de cualquier resolución de sobreseimiento que por otro lado le está vedada al Instructor en sede del procedimiento ordinario que nos ocupa.

El recurrente va analizando en su escrito de recurso los indicios que resultan respecto de cada una de las obras o actuaciones, para concluir que las diligencias que los sostienen como es el caso de las testificales de algunos de ellos, carecen de credibilidad subjetiva, pero no son aquellas las únicas fuentes existentes, sin duda de gran interés, ya que en muchos se trata de personas que denunciaron las supuestas irregularidades que dieron origen a las presentes actuaciones, y que además sus manifestaciones se han vistos corroboradas por otras fuentes de investigación, por lo que las divergencias valorativas del ahora recurrente resultan a todas luces insuficientes para desacreditar el contenido de las resolución recurrida, ya que a lo largo de la misma, se alude a numerosos informes periciales en relación con cada una de las actuaciones, multitud de soportes documentales como los informes internos del Comité de Control de "Acuamed", comunicaciones intervenidas y análisis de las mismas, los seguimientos policiales, expedientes de "Acuamed", y archivos adjuntos de los correos electrónicos, información de la AEAT (...), siendo así que en su caso el contenido de los laudos arbitrales, con el escaso alcance que los mismos tienen en el seno del proceso penal, deberán ser objeto de contradicción en su caso, en el acto del plenario, frente al resto del material probatorio que en su día puedan interesar las partes.

Las irregularidades en la contratación, adjudicación y liquidación de las obras y servicios públicos, no sólo conllevan una extralimitación en sus funciones de Director General de "Acuamed", sino que como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de 16 de mayo de 2023, tendrían como finalidad lograr la adjudicación de contratos y/o el abono de cantidades de dinero de forma fraudulenta, en concierto y a favor de los adjudicatarios/contratistas, en la mayoría de los casos con efectos económicos desfavorables sobre el presupuesto de la sociedad estatal. Por ello, las conductas que se atribuyen a los investigados podrían constituir actos de apropiación o distracción de patrimonio público hacia beneficios directos de carácter privado de terceros que integran la conducta más grave del delito de malversación, al sobrepasar actos de una administración desleal, e administrar, autorizar o disponer con uso abusivo de los recursos económicos de la sociedad estatal para fines que no sean los de la propia administración, o el uso temporal para fines privados. Todo ello con grave perjuicio para las arcas públicas con un importe malversado por encima de los 250.000 euros en la mayoría de los casos, y un daño grave para el funcionamiento de los servicios públicos.

Respecto de las obras concretas a las que atribuye el recurrente la ausencia de indicios de criminalidad son las siguientes:

a) Proyecto constructivo de las Obras Complementarias de la planta desaladora del Campo Dalias. Balsas del Cañuelo y La Redonda (Almería). OB/01/12, Tramo 6 Obras del Ramal del Cañarico. Contrato de Obras OB/03/12, Obras del Sistema de Dotación de Agua desde el Embalse de Cerro Colorado al Valle del Guadalentín (Murcia). Obras del Canal Navarra II.

Respecto de la actuación en las Obras Complementarias de la planta desaladora del Campo Dalias. Balsas del Cañuelo y La Redonda (Almería) lleva a cabo una interpretación distinta a la valoración efectuada por el Instructor respecto del contenido del correo electrónico del 5 marzo de 2013 remitido a la Directora de Obra de "Acuamed" Adriana, por parte de la mercantil proveedora "Saint Gobain", concluyendo que el discurso incriminador es manifiestamente ilógico.

En cuanto al contrato OB/01/12. Tramo 6 Obras del Ramal del Cañarico, concluye que la entidad contratista estaba legitimada para efectuar un cambio en el suministrador entre la inicial "Saint Gobain", por la empresa de otros de los procesados el Sr. Jose Carlos "Jundalsaw" , cambio que finalmente no llegó a realizarse.

El contrato de obras OB/03/12, Obras del Sistema de Dotación de Agua desde el Embalse de Cerro Colorado al Valle del Guadalentín (Murcia). Aquí sostiene el auto recurrido que se produjo un cambio de empresa suministradora de tuberías de "Noksel" a "STS Tubular Group", produciéndose un cambio en el tipo de tubería al inicialmente contenido en el contrato, dando a entender que el mismo fue forzado por "Acuamed", siendo así que fue la Comunidad de Regantes la que presionó ante "Acuamed" en favor de "Noksel". Aquella no forzó al contratista "Altec" para el cambio de suministrador de tuberías.

Por último, respecto de las Obras del Canal Navarra II nada se dice en el auto de procesamiento respecto del recurrente.

Se trata, todas ellas, de una serie de obras públicas en las que se habría producido se habría intentado llevar a cabo un cambio en el suministrador de las tuberías, y que según los indicios recogidos en el auto de procesamiento las tuberías encargadas no eran de la misma calidad que las otras, ni venían acompañadas de los revestimientos a los que se habrían comprometido, debiendo asumir este coste la empresa pública "Acuamed". El ahora procesado, habría utilizado su influencia para obtener estos nuevos suministros, forzando la contratación de determinados proveedores.

b)Licitación y adjudicación de los contratos OB/03/13 y ADO/06/13. Proyecto Constructivo de Refuerzo de la red de bastecimiento de agua potable en alta para los municipios de Campello y Mutxamel (Alicante).

La tesis del Ministerio Fiscal asumida en el auto de procesamiento reside en un error fundamental sobre la normativa aplicable a este tipo de contratos, error que deriva de las afirmaciones mendaces de los denunciantes quienes, sabiendas decidieron actuar en contra de la norma y de las disposiciones de sus superiores con el propósito abyecto de perjudicar la gestión y pretender ocupar posiciones de mayor responsabilidad en la sociedad

En este caso recoge el auto de procesamiento, que los hechos se centran en el procedimiento de adjudicación que se siguió. En concreto, en el proceso de valoración y selección de la mejor oferta seguido en el concurso, en el que se habrían manipulado los criterios de valoración subjetiva o técnica de la ofertas presentadas en el concurso, para favorecer a una concreta sociedad licitadora, "ALTEC INFRAESTRUCTURAS S.A." cuyo presidente y luego consejero delegado era otro de los procesados, que resultó adjudicataria del contrato, previo intento, sin éxito, de conseguir que los responsables de estas tareas alteraran dichas valoraciones, lo que motivó el cambio de equipo responsable de la obra.

La verdadera razón que habría motivado los aplazamientos en la apertura de los criterios objetivos (propuesta económica) fue la de conseguir, con carácter previo a la apertura de las proposiciones económicas, una valoración de las ofertas técnicas que permitiera a la empresa "ALTEC INFRAESTRUCTURAS S.A." resultar adjudicataria de esta obra, propósito que los investigados sólo podían lograr manipulando estas valoraciones pues, a diferencia de lo que ocurre con las propuestas económicas cuya valoración se rige exclusivamente por un criterio objetivo, son criterios subjetivos los que se aplican para puntuar las ofertas técnicas, con una puntuación máxima de 20 puntos.

El 19 de febrero de 2019, el ahora recurrente cambió el equipo de valoración de ofertas y constituyó otro equipo estable para las licitaciones, compuesto por

Jesús Luis en la condición de coordinador, Covadonga Departamento de Ingeniería y Construcción - y Eloisa - Departamento de Explotación - que se encargarían de la realización de las valoraciones.

La constitución del nuevo equipo no se formalizó ni se dio cuenta de ello al Consejo de Administración de "Acuamed" (...).

Se lleva a cabo, en definitiva, una modificación en el órgano de valoración a fin de tener un equipo acorde que diese la puntuación adecuada a la entidad previamente acordada.

c) Proyecto modificado nº 1 de las Obras de Control y Laminación de Avenidas en la Cuenca Media del Río Serpis (Valencia) Exp: NUM000.

Olvida aquí el Ministerio Fiscal que sobre estas obras han recaído dos laudos arbitrales que en contra de lo señalado por los denunciantes Sres. Carlos y Cesareo, han concluido que las obras debieron recepcionarse en el año 2013 culpando a "Acuamed" de la no recepción de las obras.Alude al recurso de reforma llevado a cabo por el procesado Sr. Cosme donde se efectuó un certero resumen del contenido de los laudos arbitrales. Pero lo cierto es que este recurso de apelación (RAA 487/2023) fue desestimado por auto nº 629/2023, de 28 de noviembre, de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, donde ninguna virtualidad atribuía al contenido de dichos laudos arbitrales frente a la investigación en sede penal que ahora nos ocupa.

Consta en el auto de procesamiento que: "El departamento de "Acuamed" encargado de la recepción de las obras, de su constatación y valoración final para la liquidación - Gerencia Territorial del Júcar dirigido por Carlos- hizo constar la no recepción de la obra por concurrir una "No Conformidad" consistente en la existencia de deficiencias técnicas y en la falta de realización de diversas plantaciones y remates, razón por la que se paralizaron estos trámites hasta que no se subsanaran dichas deficiencias y omisiones.

Quedaban además pendientes de realizar diversas tareas (...).

El recurrente, junto con la también procesada Petra bajo sus órdenes, removió a todo el equipo responsable de la obra para salvar los obstáculos que impedían acceder a las pretensiones del contratista. De este modo, a raíz de las fuerte desavenencias existentes entre el Director General y Felicisimo, este fue cesado y despedido de ACUAMED en el mes de abril de 2014, y fueron removidos de sus puestos los restantes: el Director de esta Obra Gerardo fue despedido con efectos 30 de junio de 2014, y se cesó de sus puestos el Jefe de Departamento, Guillermo y a la Gerente Territorial Carlos, operándose a partir de este momento un cambio de estrategia que pasó por recibir y proceder a liquidar las obras con carácter urgente, así como a su abono en la cantidad solicitada por el contratista.

d) Contrato de Redacción del Proyecto de Ejecución de las Obras y Mantenimiento de la Planta Desaladora de Torrevieja (Alicante).

Analiza en este caso, el alcance del supuesto concierto, la liquidación aprobada, su importe, y la reclamación. Se alude a un supuesto concierto entre el ahora recurrente y los responsables de la UTE IDAM Torrevieja D. Juan y D. Leopoldo para favorecer a la contratista "Acciona" en relación con la construcción de una planta desalinizadora en la localidad de Torrevieja (Alicante),siendo así que se han sobreseído las actuaciones respecto de los supuestos partícipes en esos conciertos, por lo que la ausencia de indicios de criminalidad respecto del Sr.

Hernan es evidente, debiendo recaer una decisión de sobreseimiento.

En el caso de esta obra pública, consta un informe pericial que ha evidenciado los sobrecostes injustificados que fueron abonados al contratista en la liquidación de las obras, sobre la base de los resultados obtenidos por TRAGSA sobre el terreno y del examen técnico de la documentación existente.

e) Obras de Eliminación de la Contaminación Química en el Embalse de Flix (Tarrragona). OB20/07.

Indica el recurrente que la decisión de cualquier acuerdo al respecto requería necesariamente el informe de la Abogacía del Estado y la aprobación por el Consejo de Administración, único órgano competente para alcanzar acuerdos. Ninguna propuesta llegó a presentarse al mismo sobre liquidaciones del Pantano de Flix. Estamos, no sólo ante una investigación prospectiva, sino que descansa en unos supuestos actos preparatorios, cuya punibilidad no se prevé en los delitos que el Ministerio Fiscal y el Auto de procesamiento atribuyen a los procesados.

En el caso de esta obra pública, consta una diligencia pericial sobre la realidad física de las obras que ha puesto de relieve que de las comprobaciones sobre Partidas conforme a proyecto y documentación contractual, existen medición comprobada diferente a la medición certificada así como, en algún caso, cambios los criterio de medición operados desde la certificación nº 79 en relación a las anteriores.

(documento 3 TRAGSA).

Además de la denuncia de Carlos de 31 de julio de 2015 (Gerente Territorial de la Zona I (Cataluña y Cuenca del Júcar) y firmante de las certificaciones en las obras de Flix hasta junio 2014, fecha en que fue cesada de su puesto de Gerente Territorial de la Zona I. meses antes de su despido en julio de 2015). En el mes de noviembre de 2014 denunció ante la Fiscalía Especial contra la Corrupción (escrito de 6.11.2014), presuntas irregularidades detectadas en obras de "Acuamed" así como presiones y órdenes para realizar actos que beneficiaban a determinados contratistas sin que existiera justificación contractual alguna, remoción de los técnicos en desacuerdo (...)

El 10 de diciembre de 2012 presentó denuncia en la Fiscalía Carlos Antonio -ADO GETINSA -EPTISA- por los acontecimientos descritos, siendo remitida para su unión al procedimiento penal en curso (folio 1814- 1838 tomo 6)

Todos y cada uno de los denunciantes, así como Jesús María (Gerente Territorial en Zona I y II) y Julieta -Coordinadora de las Cuencas Júcar y Catalanas-, Covadonga -miembro del comité de auditoría-, Carlos Antonio, Apolonio -ADO EPTISA- GETINSA-, Rebeca, el Abogado del Estado, entre otros, han prestado declaración ante el Juzgado, ratificando y ampliando las denuncias en unos casos, y en otros, aportando verosimilitud a las mismas.

A ello se añade la abundante documentación que da soporte a los diferentes hitos relatados, así como el volumen de comunicaciones intervenidas, su contenido y documentación obtenida de sus archivos, análisis del material recabado realizado por la unidad policial investigadora y resultado de la diligencia pericial en estos momentos, en proceso de ampliación (Acont. 24173 Informe Pericial final correspondiente al convenio encomienda de gestión del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico al Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos sobre el contrato.

f) Contrato de Obras de Colectores y Obras Accesorias para el saneamiento de Algeciras. 1ª Fase. Actuaciones para la mejora de las condiciones de la evacuación de la red de la calle Jacinto Benavente de Algeciras. Referencia nº OB/02/15.

Hernan, insistimos, no tenía capacidad, ni competencia para decidir y los contratos eran valorados convenientemente por el órgano de Gobierno de "Acuamed", al que no pertenecía el Sr. Hernan, bajo el asesoramiento de la Abogacía del Estado.

En este caso, como recoge el auto de procesamiento, los indicios obrantes en la causa consisten de una parte, en que se habría ideado por la Dirección General de "Acuamed" un plan para lograr que unas obras no previstas en el Convenio de Gestión Directa suscrito por aquella y el Ministerio y que, por tanto, carecían de mandato, programación y financiación, se incluyeran como actuación prioritaria y especialmente urgente.

Para ello se pusieron en marcha mecanismos excepcionales alegando una especial urgencia, que no concurriría, mediante la tramitación y aprobación de una Octava Adenda a la Modificación nº 2 al Convenio de Gestión Directa de sociedad estatal "Acuamed", previo adaptar las cuentas anuales del ejercicio 2014 de la sociedad al objeto de que las obras pudieran ser financiadas con fondos propios, ante la imposibilidad de que lo fueran con fondos europeos.

De otra parte, y sin esperar a que la actuación fuera programada, declarada de interés púbico, clasificada como prioritaria e incluida en el Convenio de Gestión Directa con autorización del Consejo de Ministros, así como dotada de presupuesto, el Director General de "Acuamed", el ahora recurrente decidió tramitar el procedimiento de licitación y adjudicación de un contrato de obra a ejecutar en el municipio de Algeciras, donde "Acuamed" no tenía autorizadas actuaciones.

g) Obras de Laminación y Mejora del Drenaje de la Cuenca de La Rambla Gallinera OB09/09.

No existió voluntad alguna de favorecer al Contratista en esta obra, ya que en ese caso la descertificación de la misma nunca hubiera llegado a producirse. El Sr. Hernan apoyó la decisión de minorar en más de dos millones de euros lo pagado al contratista. No se advierten pagos indebidos, sino todo lo contrario, no existe concierto alguno entre el contratista y "Acuamed". No se ha determinado la existencia de perjuicio económico alguno. L contradicción entre la tesis incriminatoria y la realidad contractual dibujada en el laudo arbitral es tan brutal en este punto que no se puede entender como la Fiscalía y el Juzgado Instructor no se han preguntado cómo es posible que el Sr. Cesareo, en su condición de Director de Construcciones (de "Acuamed"), se equivocara estrepitosamente en sus denuncias.

Según se desprende del auto de procesamiento, la investigación ha puesto de manifiesto que el contratista en sus relaciones valoradas fue reclamando todos aquellos gastos ajenos al contrato en que incurrió por instrucciones del Director de obra, y otros que según su criterio le debían ser abonados aunque debían ir a su cargo, y que la Dirección de obra de "Acuamed" decidió acceder, para lo cual aumentó de manera ficticia las mediciones de obra del proyecto constructivo.

Fue así como se habrían abonado importes no justificados por encima de la obra realmente ejecutada, como si de unidades del contrato se tratara, y que habrían sido abonadas mensualmente ocultos en partidas del proyecto para dificultar su comprobación, aumentando artificiosamente los importes de la unidad sin soporte técnico ni legal.

Estas actuaciones son atribuibles a Jose Pablo como Director de designado por

ACUAMED y quien, por tanto, tenía la dirección y el control de la obra y a quien competía llevar a cabo las comprobaciones necesarias sobre las mediciones de obra ejecutada antes de expedir una certificación para su abono.

El descubrimiento de los hechos por el nuevo equipo responsable de la obra permitió que se pudiera regularizar la situación, emitiendo al efecto una certificación negativa - certificación nº 45, de septiembre de 2013, en la que se detrajeron todas aquellas cantidades abonadas indebidamente con cargo al presupuesto del proyecto y del contrato firmado por "Acuamed" (tomo 56 folio 25217) (...).

h) Otras contrataciones de servicios de "Acuamed".

Denuncia el recurrente que bajo este epígrafe se incorpora todo un cajón de sastre en el que se sugieren irregularidades cometidas en distintos contratos y obras menores, como la contratación del asesor externo Luis Pedro; la contratación de "Dos y Dos Soluciones Integrales de Comunicación e Imagen, S.L."; la contratación de la sociedad "Portavoz Comunicaciones Integrada, S.L."; contratación de "Más 3 Comunicación" y contratación de Sonsoles, como autónoma, remitiéndonos en cuanto a este particular a lo recogido en el auto de procesamiento, en el que aparecen expuestos detalladamente los indicios de criminalidad en cada uno de los supuestos analizados.

QUINTO.- Respecto de los laudos arbitrales.

Como alude el Ministerio Fiscal, la existencia de unos laudos arbitrales firmes de carácter civil-mercantil, o incluso administrativo, no pueden condicionar el desarrollo de una causa penal como la que nos ocupa, ni puede producir ningún efecto sobre aquella, y menos aún con el carácter de cosa juzgada, dada la preferencia del orden penal, como recuerda la STC 2/2023, de 6 de febrero, que expone la doctrina constitucional sobre la garantía del "non bis in idem" cuando concurren sanciones y procedimientos penales y administrativos, y que tras reconocer dicho principio indica que: "El reconocimiento se ha efectuado en su doble condición de garantía material ( STC 2/1981, de 30 de enero) y procesal ( STC 77/1983, de 3 de octubre), "en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada"; reconocimiento que "coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos" ( STC 2/2003, de 16 de enero), ratificados y vigentes en España, entre los que deben destacarse, por su influencia en la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales ( art. 10.2 CE), el art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos; el art. 4 del Protocolo 7 al Convenio europeo de derechos humanos, y el art. 50 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. b) La garantía de la interdicción de la doble condena (non bis in idem material) y del doble enjuiciamiento (non bis in idem procesal) por los mismos hechos exige que deba otorgarse preferencia a la norma penal y a los tribunales penales frente a la norma y la potestad administrativa sancionadora.

Solo excepcionalmente la vía administrativa resulta preferente a la penal en la corrección disciplinaria mediante policía de estrados de las expresiones injuriosas y calumniosas cometidas por los profesionales de la abogacía en el ejercicio de su labor defensiva por razones de tutela del derecho a la defensa y su estrecha vinculación con la libertad de expresión (desde la STC 38/1988, de 9 de marzo, hasta la STC 142/2020, de 19 de octubre).

La regla general de la prioridad de la norma penal y del orden penal surge en el instante en que el legislador decide que unos mismos hechos constituyan a la vez delito -susceptible de castigo con penas privativas de libertad- e infracción administrativa, donde la administración civil no puede imponer "sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad" ( art. 25.3 CE).

La entidad de las consecuencias para la persona infractora y la exclusividad jurisdiccional para castigar delitos determinan que esa concurrencia normativa y de potestades sea solo aparente: "la norma contenida en la disposición administrativa deja de ser aplicable y solo los órganos judiciales integrados en la jurisdicción penal son órganos constitucionalmente determinados para conocer de dicha infracción y ejercer la potestad punitiva estatal" (ex arts. 25.1 y 3, y 117 CE; SSTC 2/2003, de 16 de enero, y 70/2012, de 16 de abril).

Asimismo, la preferencia de la jurisdicción penal "reside en que la declaración de responsabilidad penal se efectúa en un proceso en el que rigen garantías específicas integradas en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que repercuten en el contenido del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), mientras que la declaración de responsabilidad por infracción administrativa se realiza en un procedimiento en el que tal derecho se aplica de forma modalizada, lo que implica un menor contenido garantista (...). Estas diferencias, que no empañan la legitimidad constitucional del ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, sin embargo, determinan que, en caso de dualidad de ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, por la administración y la jurisdicción penal, las resoluciones dictadas en esta no puedan ceder ante las dictadas en aquel" ( STC 2/2003). Esta preferencia se traduce en una serie de reglas que operan como "un instrumento preventivo tendente a preservar los derechos a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador -administrativo y penal- y a no ser sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos" ( STC 2/2003).

Así, en primer lugar, la administración no puede conocer, a efectos de su sanción, de hechos que revisten los caracteres de delito y debe paralizar el procedimiento hasta que los órganos judiciales penales se pronuncien sobre la cuestión ( SSTC 77/1983, y 2/2003). Y, en segundo lugar, tal y como en la actualidad dispone el art. 77.4 de la Ley del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, "en los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las administraciones públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien". La razón es clara:

"unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del

Estado", sin perjuicio de que "cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes" ( STC 77/1983). Esa vinculación no se produce a la inversa. La determinación fáctica del procedimiento administrativo sancionador sin control judicial ulterior por la jurisdicción contencioso-administrativa carece de efectos de cosa juzgada ( STC 2/2003), y no vincula a la jurisdicción penal, pues aquel relato de hechos se ha efectuado "por un órgano público del que no puede predicarse la imparcialidad en el mismo sentido en que se predica y exige de los órganos judiciales y sin sujeción a las garantías de inmediación, oralidad y publicidad en la valoración de la prueba" ( STC 2/2003) (...)".

Esta doctrina de nuestro Tribunal de Garantías es meridianamente clara, y ninguna virtualidad puede tener en el seno del proceso penal los laudos arbitrales de derecho privado a los que no le son exigibles las garantías procesales que el Derecho Penal conlleva ( arts. 47 y 52 CDFUE en relación con el art. CEDH).

En definitiva, estamos en presencia de indicios de criminalidad plurales y lógicos, frente a lo que el recurrente considera la inconsistencia de las diligencias utilizadas para la determinación de los hechos, las cuales deben ser valoradas conjuntamente y no de manera parcial y sesgada como aquél pretende, con interpretaciones subjetivas acordes con su hipótesis defensiva acerca de las declaraciones testificales, el resultado de los numerosos informes periciales, el contenido de los correos electrónicos y conversaciones telefónicas, y del resto de las numerosas diligencias documentales que obran en las actuaciones.

Desde este punto de vista, no cabe discutir la motivación del auto y los hechos atribuidos, cuando el propio recurso recoge de manera extensa y contextualizada los hechos atribuidos al recurrente a lo largo de la resolución que nos ocupa, donde se recogen los razonamientos de las conclusiones alcanzadas del análisis de las innumerables diligencias de investigación practicadas, es decir, estamos en presencia de un conjunto de elementos indiciarios que avalan las conclusiones previamente plasmadas, que aportan datos incriminatorios suficientes para poder deducir una eventual responsabilidad penal de los hechos atribuidos, cuando menos a nivel indiciario, propio de la fase procesal en la que nos encontramos.

A mayor abundamiento, no debemos olvidar que la valoración de los indicios, así como si estos alcanzan la categoría de indicios racionales de criminalidad, a los efectos de la resolución que nos ocupa, corresponde en exclusiva al Juez de Instrucción (STC 135/1989, de 19 de julio). Además, aquellos no deben tomarse de forma parcial y sesgada, como pretende la defensa, para exonerar al ahora procesado de su participación en los hechos objeto del procesamiento

SEXTO.- Investigaciones prospectivas.

Sentada la suficiencia y la aptitud de los indicios expuestos para fundamentar una resolución de procesamiento como la que nos ocupa, debemos rechazar la pretensión de que nos encontramos ante una investigación prospectiva a modo de causa general contra el ahora recurrente, máxime cuando el mismo reconoce en su escrito de recurso que "el auto de procesamiento, viene a consumar una investigación prospectiva sobre la empresa pública, centrándose en un periodo concreto y en personas concretas, en una manifiesta aplicación del derecho penal de autor (...), lo que resulta incompatible con el contenido de una investigación prospectiva como a continuación expondremos.

No estamos, como decimos, ante las denominadas "investigaciones prospectivas" o " fishing expeditions", proscritas en nuestro ordenamiento jurídico, así como las denominadas "causas generales" dirigidas a la búsqueda, a toda costa, de indicios penales sobre determinadas personas físicas o jurídicas, a quienes se intenta encausar por motivos ajenos al ejercicio legítimo del ius puniendi del Estado.

Nos dice al respecto el ATS de 1 de julio de 2014, que "no se puede pretender una investigación meramente prospectiva para tratar de averiguar si una persona ha cometido en algún momento, algún delito en relación con la multitud de hechos y acontecimientos que se le imputan; y ello en ausencia de cualquier dato u elemento objetivo que apoye esta posibilidad". En esta línea, la STS 795/2016 de 25 de octubre, corrobora la línea jurisprudencial expuesta, al analizar la denuncia por parte del recurrente de una investigación prospectiva, dado que durante cinco años al menos, en secreto había sido investigado, sin criterio conocido y de modo general, por la Guardia Civil (...)

Señala la Sala que: "Es consciente que la investigación directa de los hechos relacionados con tramas de corrupción y posible blanqueo, por la propia naturaleza reviste una gran complejidad por la forma en que se generan y la maquinaria societaria e "ingeniería" financiera de la que normalmente van acompañados. Por ello la investigación directa de estos hechos con una función que es en parte inquisitiva y en parte acusatoria -dirigida frente a una determinada persona- decíamos en STS 228/2013 de 22 de marzo, es la que pueda considerarse integrante de una actividad instructora. Para ello, la simple notitia criminis es suficiente para que se ponga en marcha la investigación judicial del delito ( SSTC. 169/1990, 32/1994). La finalidad a que ha de tender toda instrucción criminal es la de averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( art. 299 LECrim). El cumplimiento de tales fines, basados en un indudable interés público, hace que la Ley autorice con las garantías necesarias la imposición de determinadas restricciones en los derechos fundamentales, de manera que se posibilite la investigación y se impida la frustración de los fines que la misma persigue. En la medida en que las diligencias acordadas en el curso de una investigación criminal se inmiscuyan o coarten los derechos fundamentales y libertades públicas de una persona, habrán de estar debidamente motivadas en la resolución judicial que así las acuerde, ser necesarias y adecuadas al fin que con las mismas se persigue y practicarse con todas las garantías constitucionales, pues, de lo contrario, se estaría legitimando, con la excusa de seguirse una instrucción criminal una suerte de inquisición general incompatible con los principios que inspiran el proceso penal de un Estado de Derecho como el que consagra la Constitución Española.

Por ello es una manifestación del principio de oficialidad -o de necesidad o de legalidad- que el proceso penal debe comenzar cuando llega a conocimiento del Juez una conducta con apariencia delictiva, esto es, cuando tiene noticia, por cualquier medio típico o no de un hecho que reviste caracteres de delito, aunque se desconozca la persona de su autor. La razón de ser de esa manifestación descansa en el prevalente interés público en reprimir las conductas delictivas. Este interés explica, en efecto, que su tutela sea asumida por el Estado y consecuentemente, que la persecución de aquellas conductas se erija en deber para los órganos oficiales de la persecución penal, esta competencia originaria sobre las diligencias de investigación es compartida por el Juez en nuestro actual ordenamiento con otras autoridades, que puedan actuar por delegación suya, con la Policía Judicial, actuando bajo su dependencia o la del Ministerio Fiscal, y con el mismo Ministerio Público.

Por tanto, la notitia criminis puede tenerse por un presupuesto o procedibilidad del proceso penal, en la medida en que éste condiciona su inicio a la existencia de un hecho o conjunto de hechos concretos y de fisonomía delictiva, bien entendido que debe tenerse en cuenta que el uso de los poderes inquisitivos que la LECrim, coloca en manos del Instructor puede abocar al descubrimiento de hechos distintos de aquellos que dieron lugar a la incoación del proceso y/o a la implicación de personas distintas de aquellas sobre las que inicialmente recayeron las sospechas. En estos casos aquellos poderes comprenderán también estos otros nuevos hechos, así como las posibles personas implicadas en su comisión".

La STC 41/1998 de 24 de febrero, se señalaba que: "(...) acotar el campo de la instrucción, esencial para evitar el riesgo de una investigación generalizada sobre la totalidad de la vida de una persona", y también que el ámbito de la que el ámbito de la investigación judicial no puede alcanzar genéricamente a todas las actividades del impugnado, sino que ha de precisarse "qué concretos actos quedan sujetos a la instrucción judicial". Tampoco le es ajena al Tribunal Constitucional la conexión que existe entre una causa general y los requisitos que deben concurrir en los hechos sobre los que descansa la incoación y subsistencia de un proceso penal, pues a su juicio no hay " inquisitio generalis" allí donde el proceso descansa "en una sospecha inicial seria, basada en unos hechos concretos constitutivos de delito grave, y no en una pretendida búsqueda sin más, de posibles hechos que hubiera podido cometer el acusado" ( SSTS 12 de enero de 2006 y 3 diciembre de 2002).

En el caso de autos, el origen de las actuaciones se remonta a diversas denuncias en el año 2015 de varios trabajadores de la empresa pública "Acuamed", investigación asumida por el Ministerio Fiscal en su escrito de querella, el cual interesó incluso la transformación de las actuaciones a sumario ordinario. No se investiga causa general alguna, sino periodos de actuación concretos en relación con determinados contratos públicos, en los que tuvo intervención el ahora procesado en su calidad de Director General, como así recoge aquél en su escrito de recurso, lejos de una fiscalización de la totalidad de su desempeño en dicho cargo para el que fue nombrado el 9 de febrero de 2012 por el Consejo de Administración de "Acuamed". Y ello con independencia de las funciones que como tal le venían atribuidas, ya que la resolución recurrida, además de las supuestas conductas penales, apunta a una extralimitación en el ejercicio de aquellas, como es de ver en el caso de la "Licitación y Adjudicación del contrato de obras OB/03/13. Proyecto Constructivo de Refuerzo de la Red de Abastecimiento de Agua potable en alta para los municipios de Campello y Mutxamel (Alicante), tramitado por "Acuamed", donde textualmente se dice: "El Director General de Acuamed, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones, encomendó de manera anómala a una empresa externa, la mercantil "Clothos", una valoración técnica de algunas ofertas que seleccionó previamente para llegar al resultado final, convocando a una reunión a Artemio, representante de la sociedad "Clothos, S.L.", y a Jesús Luis (correo electrónico de 12 de mayo de 2013 de Hernan, con copia a Petra)". Se describe detalladamente respecto de cada uno de los ahora procesas las conductas penales en las que habrían participado, así como la subsunción en cada uno de los delitos en relación con las distintas obras y actuaciones públicas llevadas a cabo.

Buena prueba de que no nos encontramos ante una causa general ni prospectiva lo es el hecho de que a esta fase de investigación del proceso penal en cuestión, se han ido excluyendo determinadas obras públicas, así como sujetos inicialmente investigados, siendo que la querella del Ministerio Fiscal viene referida a concretas actuaciones en las que el ahora procesado habría intervenido con la finalidad de obtener beneficios en perjuicio de la entidad pública "Acuamed".

SÉPTIMO.- Tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y auto de procesamiento.

La jurisprudencia y la doctrina coinciden mayoritariamente en que la presunción de inocencia es sobre todo, una regla de juicio. Si se acepta esta premisa teórica, la consecuencia será que este derecho no despliega verdadera eficacia en las fases previas del procedimiento penal. Así, se entiende que, la invocación del derecho a la presunción de inocencia alcanza verdaderamente su sentido cuando se ha formulado acusación por la parte acusadora (...). Con anterioridad no es necesario afirmar el principio, porque la mera imputación, si bien permite actuar otros derechos del artículo 24 CE - señaladamente el de defensa-, no es más que la dirección subjetiva que toma la investigación; pero si la finalidad del sumario es precisamente determinar la existencia del hecho y de su posible responsable, antes de la conclusión del mismo no puede entenderse razonablemente que se ha afirmado la culpabilidad de una persona.

La jurisprudencia constitucional ha venido negando, con carácter general, que este derecho pudiera ser vulnerado por resoluciones distintas de la sentencia. En concreto por resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción, tales como: el auto de procesamiento, al tratarse de una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, falta el presupuesto previo para poder considerar conculcado este derecho" ( STC 127/1998, de 15 de junio) entre otras); o aquellas otras resoluciones por las que se acuerdan medidas cautelares personales o reales, en concreto por el auto acordando prisión provisional.

Respecto del auto de procesamiento que ahora nos ocupa, la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido abiertamente la compatibilidad del mismo con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, atendida su naturaleza ( SSTC 66/1989, de 17 de abril; y 127/1998, de 15 de junio, ya citada).

Ello, no obstante, pueden encontrarse en aquella, dos posturas sobre el alcance o la extensión del derecho a la presunción de inocencia en relación con su posible vulneración mediante un auto de procesamiento.

Así, si se entiende que la presunción de inocencia como el derecho que se reconoce al investigado a no ser condenado sin pruebas de cargo que abonen su culpabilidad, parece que aquella sólo podría ser vulnerada en sentencia condenatoria, sin que una resolución como la que nos ocupa, pueda violentar tal derecho. En este sentido, ha declarado que "el procesamiento, que de algún modo desencadena la posibilidad de la condena, hace nacer dicha presunción, por lo que es manifiestamente imposible que la vulnere" ( SSTC 66/1989, de 17 de abril y 127/1998, de 15 de junio).

Por el contrario, si se mantiene que el investigado tiene derecho a la presunción de inocencia en todas las fases del proceso, al auto de procesamiento podría vulnerar ese derecho fundamental. Es verdad que el derecho a la presunción de inocencia como exigencia del principio de dignidad de la persona, es aplicable antes del proceso, y durante el proceso en todas sus fases, pero no lo es con el mismo grado de eficacia. Por ello, se dice que para dictar una sentencia condenatoria que imponga una pena al sujeto, es preciso que la presunción de inocencia quede enervada mediante prueba suficiente de cargo, obtenida de manera lícita. Sin embargo, en el momento del procesamiento, como hemos visto, éste es un acto tendente a dirigir el proceso frente a personas determinadas, así como a adoptar una serie de medidas necesarias de aseguramiento, por lo que la exigencia de este principio en esta fase procesal no debe ser tan estricta, ya que la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 384 LECrim) exige tan sólo que concurran indicios racionales de criminalidad, según la apreciación de Jueces y Tribunales. Ello no significa que la presunción de inocencia no pueda ser vulnerada en un auto de procesamiento, pues tal lesión podría producirse si el órgano judicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado ( ATC 1197/1987, de 13 de octubre).

Entre estas resoluciones que desde antaño han venido aceptando alguna eficacia del derecho a la presunción de inocencia antes del juicio oral, encontramos las SSTC 109/1986, de 14 de julio; y 135/1989, de 19 de julio, que reconocieron incluso cierta eficacia extraprocesal a este derecho Esta línea doctrinal y jurisprudencial menos estricta reconoce que la presunción de inocencia tiene dos aspectos: es sobre todo una regla de juicio; pero también una regla de tratamiento del imputado. Así, la últimas de las resoluciones citadas, en la línea anteriormente expuesta, aceptó la posibilidad de que una falta notoria de motivación del auto de procesamiento atentase contra la presunción de inocencia, es decir, cuando el auto aparezca notoriamente infundado, por carecer de base fáctica o de indicios racionales de cargo, o por estar apoyado en fundamentos arbitrarios, puede suscitar la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia", lo que no sucede en el caso de autos".

En otras palabras, la presunción de inocencia, además de ser un derecho fundamental reconocido como tal en la Constitución, representa un criterio informador del proceso penal. Es más, es el proceso mismo, porque hoy no es concebible un proceso sin su reconocimiento. Por un lado, significa que nadie puede ser condenado sin pruebas suficientes de cargo, o en base a pruebas arbitrariamente valoradas carentes de licitud.

Por otro lado, significa que nadie puede ser considerado como culpable antes de que se pronuncie contra él una sentencia condenatoria, que además debe ser una sentencia firme. Esto último tiene consecuencias para el acusado, entre otras que la apertura de diligencias y, por tanto, la imputación de una persona, que ya supone una cierta reducción de la presunción de inocencia, se debe basar en una sospecha seria, lo que significa que deben excluirse las meras suposiciones o puras posibilidades

El Tribunal Constitucional, respecto de la prueba indiciaria, en multitud de resoluciones que constituyen doctrina plenamente consolidada y que no requiere de una especial cita, ha establecido la posibilidad de enervación del derecho a la presunción de inocencia también a través de la prueba indiciaria, siempre que: a) los indicios se basen en hechos plenamente acreditados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas, y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria.

Respecto de ésta, tiene señalado que el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta ha de efectuarse, tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde la suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

Siguiendo, respecto del auto de procesamiento, la lógica del razonamiento empleada por el Tribunal Constitucional, en relación con el alcance del control sobre la racionalidad de los principios, debe convenirse que son los órganos de enjuiciamiento quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

Por ello, el Tribunal Constitucional sólo llega a considerar insuficiente la conclusión probatoria, es cierto que desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, pero entendemos que es un estándar aplicable también al auto de procesamiento, en cuanto afectante también al derecho a la tutela judicial si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC 155/2002, de 22 de julio; 198/2002, de 28 de octubre; 56/2003, de 24 de marzo; 123 /2006 de 24 de abril; 300/2005, de 21 de noviembre; y 263/2005 de 24. de octubre, entre otras muchas).

Por último, hemos de decir que el Tribunal constitucional no pone definitivos obstáculos a que el hecho base de que parte la prueba indiciaria venga a su vez acreditado por prueba indirecta, pero llama especialmente la atención sobre las necesarias cautelas a adoptar y sobre que ello se proyecta negativamente en la calidad de la hipótesis final. Igualmente nosotros entendemos que, llegado el caso, también puede afectar negativamente a la necesaria racionalidad de los indicios exigibles para sustentar el auto de procesamiento. Así, el Tribunal Constitucional en la referida STC 263/2005 de 24 de octubre, con cita de la STC 186/2005, de 4 de julio, ha establecido que "no cabe excluir a limine la posibilidad de que los indicios vengan a su vez acreditados por prueba indirecta, sino que ello habrá de depender de las circunstancias del caso concreto, atendiendo en particular a la solidez que quepa atribuir a la constancia probatoria de esos indicios. Ello, no obstante, no puede ocultársenos que la ausencia de prueba directa, unida a la sucesiva concatenación de inferencias indiciarias, vendrá a arrojar mayores dudas acerca del carácter abierto o débil de la inferencia final, y a suscitar, en consecuencia, mayores interrogantes en relación con el respeto a las exigencias derivadas de la presunción de inocencia".

Por lo que a la tutela judicial efectiva respecta ( art.24.1 CE) la misma se vería vulnerada, si el auto de procesamiento, como hemos dicho resulta carente de motivación, arbitrario o caprichoso. Así para que el auto de procesamiento se ajuste a las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, deberá incorporar una explícita motivación para excluir el mero voluntarismo en la decisión adoptada, y así deberá apreciar: a) la presencia de unos hechos o datos básicos; b) que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta; c) que resulte calificada como criminal o delictiva. Todo ello en el entendimiento de que el Tribunal Constitucional (vía recurso de amparo) ha de limitarse a verificar o constatar la presencia de tales elementos en la resolución, sin entrar a valorar el mayor o menor acierto del órgano judicial al estimar el peso de los indicios presentes o su relevancia como muestra de una posible actividad delictiva ( STS 66/1989, de 17 de abril).

Ninguna tacha cabe hacerse desde este punto de vista a la resolución que ahora nos ocupa, y en consecuencia, al cumplir aquella los cánones de motivación exigibles en los artículos 248.2 LOPJ y 384 LECrim., y al existir suficientes, plurales y concretos indicios de reprochabilidad penal en procesado ahora recurrente, y no habiéndose vulnerado garantía constitucional alguna del mismo, en especial, del derecho a no sufrir indefensión, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 CE), ha de desestimarse el recurso de apelación formulado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

OCTAVO.- Acerca del perjuicio económico causado.

Alega el recurrente que no existe perjuicio económico alguno y menos aún, como para calificar los hechos como una malversación de caudales públicos agravada del artículo 432.2 CP., teniendo que acudir la acusación pública a un informe complementario para acreditar el mismo.

Ello no es así, ya que en el auto de procesamiento viene recogidos los perjuicios económicos causados a las arcas públicas, sin perjuicio de que los mismo puedan ser objeto de detalle conforme avanza el proceso y a resultas de aquellas comprobaciones así interesadas, que no harían sino concretar las cuantías expuestas en el auto de procesamiento, como es el caso de la obra pública de la planta desaladora de Torrevieja en la que se recoge, que "los informes periciales han evidenciado los sobrecostes injustificados que fueron abonados al contratista en la liquidación de las obras, sobre la base de los resultados obtenidos por TRAGSA sobre el terreno y del examen técnico de la documentación existente, que pone de relieve la existencia de conjunto de 314 partidas en la que se establece una diferencia de 19.781.713, 81 €. entre el importe certificado (90.009.193,56 euros. total líquido de cobro sin IVA), y el importe comprobado en dichas partidas (70.227.479, 74 euros. total líquido de cobro sin IVA)".

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Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.