Auto Penal 416/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 356/2023 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO. - La representación procesal de UNIÒ DE PAGESOS DE MALLORCA, Carina, Bernarda impugna el auto de fecha 19 de julio de 2023, del Juzgado Central de Instrucción n.º 4, frente al Decreto de avocación dictado por la Fiscalía Europea en fecha 19 de noviembre de 2021, en el procedimiento seguido ante dicho órgano con núm. 82/2021.

En síntesis, la oposición frente a la resolución del Juzgado Central de Instrucción núm. 4 de la Audiencia Nacional se basa en tres motivos: en primer lugar, los recurrentes aducen la ausencia de competencia de la Fiscalía Europea para conocer de la investigación, señalando que no se cumplen los requisitos exigidos por el Reglamento de la Fiscalía Europea ni por la Ley Orgánica reguladora de dicha figura. Los recurrentes destacan que no controvierten que este órgano haya de conocer los supuestos de gestión única o compartida de subvenciones por parte de organismos de la Unión Europea (UE), por lo que no discuten dicho extremo del auto recurrido, sino que centran sus esfuerzos en negar que se haya causado ningún perjuicio a los intereses financieros de la UE. Además, agregan que la cantidad a que ascienden las distintas subvenciones es inferior a 100.000 euros, por lo que, a su entender, no se cumplirían los requisitos de atribución competencial a la Fiscalía Europea. A su vez, todas las entidades recurrentes alegan que ostentan personalidad jurídica propia y diferente de la organización estatal, por lo que han de ser tratadas con independencia, con lo que no habría lugar a acumular las distintas causas y podrían ventilarse de modo separado.

A efectos sistemáticos, comenzaremos con el análisis del concepto de perjuicio a los intereses financieros de la UE, puesto que se erige en el argumento basilar de todos los recursos interpuestos. Como hemos aseverado, los recurrentes coinciden en subrayar que no se ha causado ningún perjuicio efectivo a los intereses financieros de la UE, ya que las aportaciones se habrían desembolsado por el Reino de España, con lo que, a su entender, no se ha irrogado perjuicio alguno a tales intereses comunitarios.

Debemos comenzar definiendo cuándo es competente la Fiscalía Europea. Para ello hemos de estar al texto de la Ley Orgánica (LO) 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea. En el art. 2 se hace alusión al ámbito de aplicación, cuando refiere: "1. Lasdisposiciones de esta ley orgánica serán de aplicación a los procedimientos penales por delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión Europea en los que, con arreglo al Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, la Fiscalía Europea ejerza de forma efectiva su competencia para investigar, acusar y ejercer la acusación en juicio.

2. En todo lo no previsto en esta ley orgánica será de aplicación lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en particular, lo dispuesto para el procedimiento abreviado, con independencia de los delitos perseguidos o las penas asociadas a los mismos".

Por su parte, el art. 4 LOFE establece cuáles son las competencias de los fiscales europeos delegados, en los siguientes términos: "1. Los Fiscales europeos delegados son competentes en el conjunto del territorio nacional para investigar y ejercer la acción penal ante el órgano de enjuiciamiento competente en primera instancia y vía de recurso contra los autores y demás partícipes de los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la Unión Europea de conformidad con los artículos 4 , 22 , 23 y 25 del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017 , con independencia de la concreta calificación jurídica que se otorgue a los mismos.

2. En particular, tendrán competencia para investigar y ejercer la acusación en relación con las causas por los delitos tipificados en los siguientes preceptos de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal:

a) De los delitos contra la Hacienda de la Unión no referidos a impuestos directos nacionales, tipificados en los artículos 305, 305 bis y 306. En el supuesto de ingresos procedentes de los recursos propios del impuesto sobre el valor añadido, los Fiscales europeos delegados solo serán competentes cuando los hechos estén relacionados con el territorio de dos o más Estados miembros y supongan, como mínimo, un perjuicio total de 10 millones de euros.

b) De la defraudación de subvenciones y ayudas europeas prevista en el artículo 308.

c) Del delito de blanqueo de capitales que afecten a bienes procedentes de los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la Unión; de los delitos de cohecho cuando perjudiquen o puedan perjudicar a los intereses financieros de la Unión y del delito de malversación cuando perjudique de cualquier manera los intereses financieros de la Unión.

Asimismo, de los delitos tipificados en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, cuando afecten a los intereses financieros de la Unión.

d) Del delito relativo a la participación en una organización criminal tipificado en el artículo 570 bis, cuya actividad principal sea la comisión de alguno de los delitos previstos en los apartados anteriores.

3. En cualquier caso, la competencia se extenderá, en los términos previstos en el Reglamento, a los delitos indisociablemente vinculados a los recogidos en las tres primeras letras del apartado anterior, sin perjuicio del efectivo ejercicio de tal competencia de conformidad con el artículo 25.3 del mismo".

No podemos obviar la noción de intereses financieros de la UE que manejamos, para lo que debemos acudir al art. 2.1 de la Directiva (UE) 2017/1371 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal, en que se recoge: "1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: a) "los intereses financieros de la Unión": todos los ingresos, gastos y activos cubiertos por, adquiridos a través de, o adeudados a: i) el presupuesto de la Unión, ii) los presupuestos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión creados de conformidad con los Tratados, u otros presupuestos gestionados y controlados directa o indirectamente por ellos".

En concreto, las críticas al auto impugnado se centran en la alusión a "delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión Europea", puesto que los recurrentes entienden que es preciso un perjuicio efectivo a tales intereses, lo que niegan en este caso. Sobre este aspecto fundamental, debemos tomar en consideración la doctrina jurisprudencial emanada del TJUE. Por todas, podemos mencionar la STJUE (Sala Octava), de 14 de octubre de 2021, asunto C-360/20, en que se sostiene que: "29 Como consecuencia de ello, el concepto de "fraude que afecta a los intereses financieros" de la Unión, contemplado en el artículo 1, apartado 1, letra a), del Convenio PIF , debe interpretarse necesariamente en el sentido de que incluye la utilización intencionada de declaraciones falsas o inexactas presentadas con posterioridad a la ejecución del proyecto que ha disfrutado de financiación, para crear la apariencia de cumplimiento de las obligaciones previstas durante el período de durabilidad del proyecto por el contrato de financiación, con el fin de retener indebidamente fondos procedentes del presupuesto de la Unión. Cubre por tanto todo el período durante el cual los contratos de financiación imponen obligaciones a los beneficiarios, incluido el período de durabilidad.

30. Por otra parte, la procedencia de los fondos que sirven para cumplir una obligación vinculada al contrato de financiación carece de importancia, puesto que el cumplimiento de dicha obligación condiciona la concesión y el mantenimiento de fondos procedentes del presupuesto de la Unión.

31. De todas las consideraciones anteriores resulta que procede responder a la primera cuestión prejudicial que el concepto de "fraude que afecta a los intereses financieros" de la Unión, contemplado en el artículo 1, apartado 1, letra a), del Convenio PIF , debe interpretarse en el sentido de que incluye la utilización de declaraciones falsas o inexactas ha disfrutado de financiación para crear la apariencia de cumplimiento de las obligaciones previstas durante el período de durabilidad del proyecto. [...]

37 Por consiguiente, habida cuenta de la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial, una interpretación del Derecho nacional a tenor de la cual las declaraciones que pueden calificarse de "fraude", en el sentido del Derecho de la Unión, solo pueden perseguirse cuando tuvieron lugar durante la ejecución del proyecto y no durante el período de durabilidad es insuficiente, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados, y, por tanto, contraria a las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión, ya que puede impedir la adopción de sancionesefectivas y disuasorias para los casos de fraude que afecta a los interesesfinancieros de la Unión".

A ello se anuda que, más que de perjuicio actual, real y efectivo, del acervo normativo comunitario se deriva que hemos de atender a la noción de "irregularidad", tal y como se concibe en artículo 2, punto 36, del Reglamento (UE) n.° 1303/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se establecen disposiciones comunes relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión, al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y por el que se establecen disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y se deroga el Reglamento (CE) no 1083/2006 del Consejo que, al establecer su catálogo de definiciones, dispone que se entiende por:" 36)

"irregularidad": todo incumplimiento del Derecho de la Unión o del Derecho nacional relativo a su aplicación, derivado de un acto u omisión de un operador económico que participa en la ejecución de los Fondos EIE, que tenga o pueda tener un efecto perjudicial en el presupuesto de la Unión al imputar a este una partida de gasto injustificado".

Es decir, pese a los alegatos de los recurrentes, de la normativa y jurisprudencia de la UE, no se desprende que sea elemento necesario un perjuicio efectivo, concreto, real, que se pueda asimilar a un previo desembolso por una institución de la UE. Antes al contrario, como se comprueba con el análisis normativo y jurisprudencial, resulta suficiente, a los efectos atributivos de la competencia del órgano, que el perjuicio a los intereses financieros de la UE se pueda causar, lo que se concibe como un futurible probable. Estas consideraciones se ven corroboradas, a propósito de las características de los programas de financiación. A este respecto, resulta insoslayable que volvamos a acudir al Reglamento 1303/2013, en concreto, a su art. 76, en que se recogen una serie de apreciaciones capitales en la resolución de los presentes recursos.

Pese a la extensión del meritado precepto, es preciso que hagamos una transcripción íntegra, a los efectos de derivar las oportunas conclusiones en cuanto a las características de los compromisos presupuestarios de la UE en esta materia: "Los compromisos presupuestarios de la Unión con respecto a cada programa deberán contraerse por tramos anuales para cada Fondo durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2020. Los compromisos presupuestarios relativos a la reserva de rendimiento en cada programa se formalizarán de forma separada con respecto a las restantes asignaciones al programa.

La decisión de la Comisión por la que se adopte un programa constituirá una decisión de financiación a efectos del artículo 84 del Reglamento financiero y, una vez notificada al Estado miembro de que se trate, el compromiso jurídico a efectos del citado Reglamento.

Los compromisos presupuestarios correspondientes al primer tramo de cada programa se contraerán una vez que la Comisión adopte el programa.

La Comisión contraerá los compromisos presupuestarios de los tramos subsiguientes antes del 1 de mayo de cada año, basándose en la decisión mencionada en el párrafo segundo del presente artículo, excepto cuando sea de aplicación el artículo 16 del Reglamento financiero.

A raíz de la aplicación del marco de rendimiento de conformidad con el artículo 22, en caso de que las prioridades no hayan alcanzado los hitos fijados, la Comisión liberará cuando sea necesario los créditos correspondientes asignados a los programas de que se trate como parte de la reserva de rendimiento y volverá a ponerlos a disposición de los programas cuya asignación se haya incrementado como consecuencia de la aprobación de una modificación por parte de la Comisión, de conformidad con el artículo 22, apartado 5".

En el presente supuesto nos encontramos con que ya había un programa operativo, lo que constituye una decisión de financiación, por lo que resulta irrelevante que todavía no se hubiera verificado ningún desembolso por ninguna institución de la UE, puesto que la existencia del programa de financiación y del correspondiente compromiso ya surtía plenos efectos jurídicos desde la fecha de su adopción. En consecuencia, resulta innegable que ello afectaba, de lleno, a la noción de intereses financieros de la UE, por lo que las subvenciones objeto de la investigación de la Fiscalía Europea, aunque hubiesen conocido de desembolsos estatales, estarían ligadas inescindiblemente a los intereses financieros de la UE. Es más, en tres desembolsos sí que se han producido cargos a la Comisión Europea. En concreto, las operaciones con código ORG1118-2C, VIS1218-2C y ASE1318-2C, por lo que dicho desembolso es una lógica consecuencia del cumplimiento del programa de financiación y del cumplimiento de los compromisos acordados.

De todo lo que antecede se desprende que no es dable excluir la competencia de la Fiscalía Europea sobre un principio de restricción en la intelección de los términos empleados por el legislador. Los perjuicios a que alude la LOFE no han de ser actuales, concretos y ya vinculados a desembolsos financieros verificados por las instituciones de la UE, sino que es factible que sean futuros, sobre la base de acuerdos, programas y compromisos de gasto ya acordados, pero aún no ejecutados. En esencia, que se pueda afectar al presupuesto de la UE con la comisión de determinadas conductas, como sucede en el presente supuesto, en que existía un programa de financiación ya presupuestado atinente a distintas subvenciones destinadas al impulso del sector agrícola. Así las cosas, no resultaría óbice que únicamente hubiera desembolsos del concreto Estado miembro, siempre y cuando haya suscrito un compromiso de gasto que, como hemos afirmado, despliega sus efectos vinculantes desde el momento de su adopción. En consecuencia, esta Sala entiende que la noción de perjuicio ha de ser interpretada de modo acorde a la jurisprudencia comunitaria, en el sentido de que incluye también los desembolsos futuros, ya comprometidos, pese a que en el momento presente no se hubieran verificado.

SEGUNDO.- Una vez que hemos analizado el argumento esencial del recurso, de modo somero sintetizaremos las respuestas a las restantes alusiones de los recurrentes. Como ya adelantamos, los recurrentes inciden en que no se habría alcanzado la cuantía de 100.000 euros en las distintas subvenciones, lo que, a su entender, excluiría la competencia de la Fiscalía Europea. Sobre dicho particular hemos de tomar, como punto de partida, el REGLAMENTO (UE) 2017/1939 DEL CONSEJO, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea. Citaremos el art. 27, relativo al derecho de avocación y, en concreto, el apartado 8, en que se alude a la cuantía de los perjuicios a los intereses financieros de la UE. En dicho precepto se dispone que: "Cuando, en relación con delitos que causen o puedan causar un perjuicio para los intereses financieros de la Unión cuya cuantía sea inferior a 100 000 EUR, el Colegio considere que, con referencia al nivel de gravedad del delito o la complejidad de los procedimientos en el caso particular, no resulta necesario investigar un caso o ejercer la acción penal al respecto a nivel de la Unión, formulará, de conformidad con el artículo 9, apartado 2, unas orientaciones generales que permitan a los Fiscales Europeos Delegados decidir, de manera independiente y sin dilación indebida, no avocar el caso.

Las orientaciones indicarán, con todos los detalles necesarios, las circunstancias a las que se aplican, y establecerán criterios claros, teniendo en cuenta específicamente la naturaleza del delito, la urgencia de la situación y el compromiso de las autoridades nacionales de tomar todas las medidas necesarias para conseguir la plena recuperación del perjuicio causado a los intereses financieros de la Unión".

Los alegatos de los recurrentes se centran, en esencia, en que el importe de las subvenciones sería inferior a los 100.000 euros, por lo que no habría de ejercitar la avocación, siguiendo las directrices del Colegio. Sin embargo, a la vista de las razones argüidas en los recursos, hemos de concluir que dicha indicación no resulta imperativa ni excluyente de la competencia de la Fiscalía Europea. En efecto, nos hallamos ante pautas y directrices orientativas, que han de conjugarse de conformidad con los restantes criterios atributivos de competencia. En este sentido, el elemento cuantitativo no se erige, de modo automático, directo e inmediato, en un límite o barrera que deba ser siempre y en todo caso superado. Existen otros títulos atributivos de competencia, como la gravedad de los hechos y las concretas circunstancias del caso, en que se amerite su complejidad, gravedad y repercusión. En el presente supuesto nos encontramos con que existe una pluralidad de personas físicas investigadas -superior a cuarenta-, así como a varias personas jurídicas, y a que se ha realizado una gran variedad de actuaciones de investigaciones en lugares distantes, diseminados por el territorio nacional, lo que conlleva una mayor complejidad en la averiguación de los posibles ilícitos penales que se pudieran haber cometido.

De este modo, las actuaciones practicadas hasta este momento ponen de relieve que nos hallamos ante un cierto nivel de gravedad en los delitos investigados, con una relevante complejidad procedimental, lo que justifica que no se deba de atender, únicamente, a parámetros cuantitativos. En concreto, debemos tomar en consideración que la investigación afecta a una relevante entidad de ámbito nacional, con efectos diseminados en distintas entidades de ámbito autonómico, pero que presentan una notable importancia en un sector productivo esencial en la economía nacional y, por ende, con un gran impacto en los intereses financieros de la UE. Por ende, si conjugamos todas las circunstancias en presencia, llegamos a la conclusión de que cabe sostener la competencia de la Fiscalía Europea, sobre la base de los criterios cualitativos expresados.

TERCERO.- En último lugar, también hemos de refrendar la actuación del juez de garantías en punto a que no es dable efectuar una separación o segregación de las distintas subvenciones, tal y como pretenden los recurrentes. Como hemos visto, se amparan en que presentan personalidad jurídica propia y diferenciada, lo que habría de llevar a que cada subvención se analizase de modo separado. No obstante, partimos de que tales entidades autonómicas, pese a que presenten una propia denominación social, se hallan ligadas por pertenecer a una entidad o marca de ámbito nacional, por lo que no se puede disgregar cada uno de los procedimientos, so riesgo de quebrantar la continencia de la causa. Además, y como ya adelantamos en un fundamento anterior, tampoco resulta compartible que, dado que únicamente en un caso se hayan producido desembolsos por la Comisión, los restantes no afecten a los intereses financieros de la UE. Como hemos aseverado, nos encontramos ante un compromiso de gasto, presupuestado, que tiene un impacto en el presupuesto de la UE. Dicho lo cual, partimos del hecho de que las irregularidades investigadas son conexas, coetáneas y recaen sobre un mismo programa de subvenciones. Además, y como reiteramos, existe la identidad subjetiva en la entidad matriz o primigenia, de ámbito estatal, pese a la personalidad jurídica propia que ostenten las sociedades autonómicas.

Con ello se pone de manifiesto que todas las subvenciones han de ser analizadas de modo unitario, global, puesto que traen unidad de causa, responden a un mismo programa y no se aprecian motivos bastantes como para separar o compartimentar cada uno de los concretos procedimientos.

Por todo lo expuesto, y dado que se han rechazado todos los motivos alegados, se desestiman íntegramente todos los recursos interpuestos frente al auto de fecha 19 de julio de 2023, que se confirma de modo pleno.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en su interposición, las costas del recurso han de ser declaradas de oficio.