Auto Penal 242/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 189/2023 de 24 de abril del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Alega el recurrente en primer lugar, que no existen indicios racionales de criminalidad suficientes para procesar al recurrente, ya que la resolución recurrida contiene una mera referencia genérica a los hechos imputados, ni explica con la claridad exigida los razonamientos jurídicos aplicables a esos hechos por los que se le procesa. En segundo lugar, no existe una subsunción de unos hechos concretos que tengan el viso de ser delictivos. No s ele ha visto jamás en ninguna actividad de transmisión de la sustancia ni que conectase con ningún otro procesado, ni tampoco en la entrada y registro en su domicilio se le encontró sustancia estupefaciente, ni dinero producto de la ilícita actividad que se le investiga. Nunca ha sido objeto de investigación policial ni judicial. No pertenece a organización delictiva alguna, estando por tanto fuera de los límites del procedimiento ordinario, ya que ni existe extrema gravedad, ni la cantidad intervenida puede considerarse que sea de extraordinaria importancia, puesto que no lo es, por lo que la pena nunca rebasaría los 9 años. En tercer lugar, el auto aquí recurrido supone una exoneración de los hechos que se podrían desprender de las actuaciones practicadas, así como una calificación jurídica de los mismos absolutamente desproporcionada y no ajustada a la tipificación que podría corresponder a los hechos que relaciona. No existen indicios racionales suficientes como para procesar al recurrente por el delito de tráfico de estupefacientes con la concurrencia de la extrema gravedad o de asociación ilícita o de organización criminal además de sustancias que causan grave daño a la salud, y menos aún de un delito de contrabando. No hay extraordinaria importancia, ni la concurrencia de buques específicos, menores, jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia segunda del artículo 369 CP. Tampoco concurren tres o más circunstancias de las previstas en el artículo 369.1 CP. En cuarto lugar, la medida cautelar de prisión provisional que padece el ahora recurrente carece de unos de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, dado además su carácter excepcional. Tiene arraigo acreditado por lo que no existe riesgo alguno de fuga, debiendo revocarse tal situación, ofreciendo en su caso la imposición de una fianza.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del auto de procesamiento.

Con carácter previo, cabe decir, que no se puede utilizar un recurso de apelación contra el auto de procesamiento, para solicitar la acumulación de procedimientos, por tratarse de instituciones diversas, con diferentes trámites, cuya inicial petición deberá llevarse a cabo ante el Juez Instructor, máxime cuando este órgano jurisdiccional en sede de apelación, tiene un conocimiento limitado de la causa, que obviamente no alcanza a aquellas causas con las que supuestamente se pretende la acumulación.

Sentado lo anterior, y por lo que a la resolución recurrida afecta, conforme establece de forma reiterada la jurisprudencia, el procesamiento, debe ser considerado como una peculiar institución del ordenamiento procesal penal español, incardinada en el procedimiento ordinario para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica, como objeto de una imputación formalizada, que ha podido definirse como verdadera acusación judicial ( STC 66/1989, de 17 de abril). Ello supone, por una parte, colocar al procesado en una posición que resulta dañosa y perjudicial, en sus consecuencias sobre su crédito y prestigio social; pero al mismo tiempo representa una garantía para el formalmente inculpado, incluso, aunque en menor medida, después de la reforma del artículo 118 de la LECrim., producida por la Ley 53/1978 de 4 de diciembre, que extiende la capacidad de defensa al primer momento en que existe algún tipo de inculpación, ya que permite un cierto conocimiento previo de la acusación en fase de instrucción, posibilita la primera declaración indagatoria ( artículo 386 LECrim), y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada ( artículo 118.4 LECrim), además de conferir al procesado la condición de parte con las consecuencias a ello inherentes.

Nos dice la STS 78/2016, de 10 de febrero, que conforme al artículo 384 de la LECrim. "desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...". El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado. Esta doctrina se reitera en STS 133/2018, de 20 de marzo.

El auto de procesamiento, según el criterio de esta Sala, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, "no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces " una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación literal del artículo 650.1 LECrim., conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación".

El auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate, sobre la base de una inculpación formal, que no material, que delimita objetiva y subjetivamente los términos de aquél, y constituye además, un presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, de ahí la exigencia de la racionalidad de los indicios de criminalidad, ya que de lo contrario, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 66/1989, de 17 abril). Por ello, sólo en estos supuestos excepcionales corresponde al Tribunal Constitucional revisar la adecuación de la resolución a las exigencias que derivan del artículo 24 CE. Esto es, que el auto de procesamiento incorpore explicita motivación y, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 LECrim., se aprecie: a) la presencia de unos hechos o datos básicos; b) que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta; y c) resulte calificada como criminal o delictiva ( STC 70/1990, de 5 de abril).

El auto de procesamiento, así configurado, constituye una garantía inicial para el procesado, que además supone un filtro que evite la prosecución de procesos penales contra personas determinadas in una justificación indiciaria mínima, de ahí que su dictado no deba demorarse en exceso; pero en absoluto es exigible a dicha decisión la certeza que debe concurrir en el dictado de una sentencia condenatoria, debiendo mediar la distancia que concurre entre unos indicios racionales de criminalidad y una prueba de cargo incriminatoria, siquiera indiciaria, como veremos a continuación,

TERCERO.- Distinción entre indicios y prueba indiciaria.

Como ya se ha avanzado, el auto de procesamiento debe reflejar los indicios racionales de criminalidad ( STC de 17 de mayo de 1989), en tanto que las pruebas, incluso la indiciaria, llevadas a cabo en el juicio oral sirven para fundar la convicción del Juzgador, y en definitiva la sentencia que recaiga.

Por indicio, nos dice la STS 241/2015, de 17 de abril, hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la correlación lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; y 456/2008, 8 de julio, entre otras). Sentencias del Tribunal Constitucional como la 111/2008, 22 de septiembre, o la ya lejana STC 174/1985, de 17 de diciembre, insisten en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan una serie de requisitos que en aquella se recogen, y que no es necesario apuntar al hilo de la presente resolución.

Los indicios deben ser anteriores y precedentes a las presunciones, las sospechas y las creencias más o menos fundadas. Como señala la doctrina procesalista, la noción de indicio equivale a "la sospecha o elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso", siendo "la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho-indicio de existencia-o de quién, o cuál fue su causa creadora-indicio de relación-así llamadas por la dogmática. De los tres grados cognoscitivos del proceso-posibilidad, probabilidad y certeza-que responden a otras tantas etapas procesales respectivas-incoación, procesamiento y sentencia, -los indicios se sitúan entre la posibilidad y la probabilidad". Lo racional ha de ser tenido aquí por no arbitrario, ligero o momentáneo y remite a la exclusión del aserto precipitado, de la afirmación o negación irreflexivas. Por ello ha de concluirse que "indicio racional" no es sino la sospecha fundada en un juicio o razonamiento lógico acerca de la criminalidad . Por último, en cuanto a la criminalidad es indudable que el concepto remite a la esfera de la tipicidad, y por tanto que la acción de la que conoce el Juez de Instrucción sea subsumible en alguna de las normas del Código Penal como tipo punible. Para dictar auto de procesamiento, es consustancial la posible imputación, ya que la actuación del Juez de Instrucción en dicha fase esencialmente cognoscitiva está orientada a la investigación de los hechos, el descubrimiento de sus aun presuntos autores, a obtener pruebas del hecho investigado en definitiva, bastándole para ello criterios de atribuibilidad, sin que pueda exigirse al mismo que se forme una convicción sobre todos y cada uno de los elementos configuradores del delito ya que ello supondría convertirlo en juzgador de instancia, lo que ni la Constitución ni la Ley quieren.

Sentado lo anterior, no es finalidad del auto de procesamiento, el probar nada, sino la de recoger, como sabemos, una serie de indicios racionales, a fin de alcanzar el estatus de procesado, sin perjuicio de que la conducta imputada pueda revelarse como inexistente. En sentido, la ya citada STC 66/1989, de 17 de abril, nos dice: "El que, de los hechos tenidos en cuenta por el auto de procesamiento, puedan derivarse interpretaciones diversas, aparte de la adoptada por el órgano judicial, no obsta a la corrección del procesamiento, sin quedar afectada la presunción de inocencia".

Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la STC de 4 de junio de 2001, el soporte del procesamiento. Como establece la STS de 29 de marzo de 1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las SSTS de 21 de marzo, 22 de junio y 21 de octubre de 2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS 1/2006, de 9 de enero que, según su específica utilidad procesal, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios-: sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 LEC); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional ( artículo 503) o para adoptar medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias ( artículo 589 LECrim).

La existencia de los indicios racionales de criminalidad constituyen por tanto, el presupuesto material del procesamiento, debiendo entender por tales, como ya se ha adelantado, las fundadas sospechas de participación, en cualquiera de sus grados, de una persona en un hecho punible no obstaculizada por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales que impiden el procesamiento o por la evidencia en la concurrencia de alguna de las causas de extinción y, en menor medida, de exención de la responsabilidad.

A la vista de lo expuesto en el artículo 384 LECrim., los indicios racionales de criminalidad de los que habla este precepto, no son sino la probabilidad de participación de una persona en la comisión de un delito, no siendo cometido del auto de procesamiento la incriminación definitiva de conductas delictivas, lo que sólo corresponde al Tribunal sentenciador una vez valorado el material probatorio desplegado en el juicio oral, sino la de constatar esa probabilidad basándose en las diligencias de investigación practicadas.

Desde esta perspectiva, analizaremos a continuación, las alegaciones de fondo planteadas en el recurso.

CUARTO.- Suficiencia y relevancia de los indicios en el caso de autos.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, la resolución ahora combatida, contiene una adecuada y suficiente motivación a los efectos prevenidos en el artículo 24 CE. Así, se atribuye a este procesado, una colaboración directa en las labores de apoyo de la organización, siendo uno de los hombres de confianza de los jefes de la organización ( Dionisio y Bienvenido), encargándose de todas las funciones de apoyo logístico y de personas que les eran delegadas por aquellos, desde la fase de importación de la cocaína oculta en productos legales mediante la intervención de sociedades creadas a tal efecto, hasta la intervención personal en su ocultación en las naves de la organización , o en los laboratorios clandestinos habilitados a tal efecto.

Así, Bruno tenía alquilada una de las naves industriales, sita en la calle Camino de Masía de Can Moncau de la localidad de Lliça DŽAmunt (Barcelona) donde la droga era finalmente descargada, custodiada y extraída de los productos legales en los que iba oculta y sintetizada tras los correspondientes procesos químicos. Esta nave era propiedad de Epifanio, que en calidad de propietario, le había alquilado una parte al procesado Estanislao; y otra, a Bruno, donde se desmanteló el laboratorio, actuando ambos por cuenta de la organización desmantelada. Este procesado hacia las laborales de lo que en el argot policial se conoce como "cocineros" los encargados de procesar y extraer la sustancia estupefaciente. Así en compañía de otros procesados estuvo en el interior de la nave todo el día (28 de diciembre de 2020) "cocinando", tal y como se desprende de las conversaciones telefónicas y los audios interceptados.

En esa nave fue visto en diversas vigilancias policiales, así los días 9, 16, 17, 20 de julio, 17 de agosto, 27 y 28 de diciembre de 2020, y el 6 de enero de 2021. Estuvo presente en la descarga de los precursores procedentes de Tarragona el día 20 de mayo y el 4 de junio de 2020.

A través de una diligencia documental videográfica fue visto en compañía del procesado Florencio en el almacén de San Vicente de Castellet, señalando sacos de sustrato.

Tras la correspondiente investigación policial consistente en numerosas vigilancias y seguimientos, así como en la utilización de medidas de investigación tecnológicas, se practicaron las correspondientes diligencias de entrada y registro en diversas naves industriales y domicilios vinculados con la actuación delictiva del entramado criminal, en cuyo curso se incautaron en la finca sita en Camino de Masía de Can Moncau de la localidad de Lliça DŽAmunt (Barcelona) en fecha 15 de febrero de 2021, se desmanteló un laboratorio para el tratamiento y procesamiento de cocaína, en el que se intervinieron 5.000 litros de sustancias químicas, identificables como precursores y restos de cocaína. En concreto, se hallaron: Restos de cocaína (Sustancia granulada de color blanco con un peso de 4'24 kilos). 21 garrafas de 25 litros sin etiqueta. 16 garrafas de 25 litros de acetato etilo. 13 botes metálicos de 5 litros de acetato etillo. 24 botes metálicos de un litro de acetato etilo. 24 garrafas de 25 litros de etilo acetato. 17 garrafas de 25 litros de Hexano. 19 garrafas de 25 litros de Metiletilacetona. 24 garrafas de 25 litros de acetona. 25 botellas de un litro de acetona. 4 garrafas de 25 litros ácido clorhídrico. 2 botellas de un litro de ácido clorhídrico. 8 botellas de 5 litros de alcohol isopropílico. 5 garrafas de ácido sulfúrico. 3 garrafas de un litro de ácido sulfúrico. 3 botes de un litro de permanganato potásico. 29 garrafas de 25 litros de amoniaco. Dos sacos de 25 kilos de sosa caustica. Cuatro sacos de 25 kilos de calcio clorhídrico. Dos sacos de 25 kilos de 10 aproximado de calcio clorhídrico. Dos depósitos metálicos, decantadores. Una prensa hidráulica, con molde. Ocho paquetes de sustancia pulverulenta de color blanco. Los citados productos químicos, algunos catalogados como precursores, eran utilizados para la extracción de cocaína impregnada en las diferentes materias en las que los investigados la recibían en territorio nacional procedente de Sudamérica; obteniendo en primer lugar la pasta base de la droga tras un proceso de precipitación y filtrado, para, posteriormente, una vez tratada con ácido clorhídrico, obtener el clorhidrato de cocaína, conocido comúnmente como cocaína.

A tal fin, el laboratorio estaba dividido en tres zonas: La zona de precipitación, en la cual la materia prima impregnada con cocaína se introducía en contenedores para ser diluida con los productos químicos del tipo disolventes como la acetona, etilmetilacetona o el amoniaco, todos ellos intervenidos en el lugar; siendo removida a continuación con los palos de madera también ocupados a fin de facilitar que la pasta base de coca se desprenda de la materia prima.

La zona de decantación, filtrado y procesamiento de la pasta base de coca, en la cual, una vez diluida la cocaína en los productos químicos, era separada de ellos mediante unos decantadores metálicos, como son los intervenidos, obteniéndose, tras su filtrado, para lo que se utilizaba el papel de filtro intervenido también en el lugar, lo que se conoce como pasta base de coca, siendo en este mismo lugar en donde, tras añadir distintos productos químicos de los intervenidos, se producía la elaboración de la cocaína como tal.

La zona de prensado y troquelado, en la cual se encontraba una prensa hidráulica y un molde, el cual era utilizado para realizar el modelado y prensado de los bloques finales de cocaína y su posterior embalado, con lo que la droga ya quedaba lista para su distribución y venta en la forma en la que se intervino en algunos de los registros llevados a cabo.

Esta nave estaba alquilada por el ahora procesado Bruno

Además, en una nave anexa a las dependencias del edificio principal destinado a laboratorio, se encontró una plantación de las denominadas indoor con un total de 1154 plantas de marihuana de unos 120 cm de altura en estado de floración, numerosos maceteros, así como el compost de los mismos con restos de plantas de marihuana, estos últimos en el interior de sacos de gran tamaño de los utilizados en la construcción para poder ser enganchados y transportados en grúa, gran cantidad de tubos corrugados de los utilizados en este tipo de plantaciones para ventilar el aire, así como extractores y filtros de los utilizados para evitar que el olor propio de la planta de marihuana salga al exterior de la plantación, 80 lámparas de calor, 80 reactancias y 45 ventiladores de pared.

Este procesado, además, durante los años 2017 a 2020 en los que no declara ingreso alguno, en la cuenta nº 0182.4161.88.0201530724, del BBVA a su nombre, se produjeron ingresos de dinero de procedencia desconocida no justificada ascendente a 39.946, 76 euros. Además, por sí o por otros, y a través de distintas entidades, realizó envíos a Colombia por valor de 26.562,30 euros entre el 21 de enero de 2021 al 10 de febrero de 2021.Datos estos puestos de manifiesto por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista.

Se trata por tanto de indicios de criminalidad plurales y lógicos, máxime cuando el ahora procesado no ha justificado el origen lícito de los fondos, todo lo cual nos lleva a la acreditación indiciaria, de la existencia de un delito de blanqueo de capitales, eso sí de manera no sólo indiciaria, sino provisional como corresponde a la naturaleza de la resolución recurrida.

A mayor abundamiento, no debemos olvidar que la valoración de los indicios, así como si estos alcanzan la categoría de indicios racionales de criminalidad, a los efectos de la resolución que nos ocupa, corresponde en exclusiva al Juez de Instrucción (STC 135/1989, de 19 de julio). Además, aquellos no deben tomarse de forma parcial y sesgada, como pretende la defensa, para exonerar al ahora procesado de su participación en los hechos objeto del procesamiento.

QUINTO.- Respecto de la situación de prisión provisional del procesado.

El auto de procesamiento ahora recurrido, en su Fundamento Jurídico quinto, acordaba el traslado a efecto de interesar la prórroga de la situación de prisión provisional entre otros, del ahora recurrente, al no apreciarse modificación alguna de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en las correspondientes resoluciones a la hora de adoptarlas.

Por ello, la alegación efectuada por el ahora recurrente, acerca de que no concurren los requisitos legalmente exigidos para el mantenimiento de la misma debe ser rechazada a limine.

La medida de prisión provisional, debe mantenerse, ya que la resolución recurrida en ningún caso, infringe el artículo 17 CE, ni tal medida supone una anticipación de la pena. En el momento actual, los iniciales indicios que motivaron su adopción, se han visto no sólo corroborados, sino que han alcanzado la categoría de indicios racionales de criminalidad, por lo que se justifican aún más los presupuestos y fines de la misma.

En cuanto a la prisión preventiva, o a las medidas cautelares en general, el ATC 214/1998, de 13 de octubre, indica que "(...) consecuencia de este derecho consiste en que no permite una condena anticipada, lo que se relaciona con la dimensión del mismo consistente en ser una regla de tratamiento del acusado, imputado o procesado. De acuerdo con esta perspectiva, las medidas cautelares en el proceso penal y, en particular la prisión preventiva, no pueden ser impuestas ni con finalidad retributiva ni como un castigo prematuro, dado que el afectado sigue gozando de la consideración de inocente en tanto en cuanto no se ha producido una declaración definitiva de culpabilidad (...)".

Así, la prisión provisional, en ningún caso, tiene tal carácter de anticipación de pena, ya que, según reiterada doctrina constitucional, la prisión provisional no puede ser entendida como una anticipación de la pena, tal y como ahora se pretende, ya que el propio artículo 34.1 del Código Penal la excluye de manera expresa. Y ello es así, porque esta medida no tiene una naturaleza sancionadora o un fin punitivo, rasgo esencial de aquella institución. Al margen de las posibles similitudes entre aquellas, la pena se funda en un juicio de certeza, provocado por la prueba de cargo; mientras que la prisión provisional se basa en un juicio de probabilidad o verosimilitud, inferido de indicios o apariencias. Y, sobre todo, la pena encuentra su justificación en el incumplimiento de una norma de conducta, fijada por la Ley penal; y la prisión provisional, en el peligro de incumplimiento de otra, que se concreta en el riesgo en la demora procesal.

En el momento de su imposición: la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal se encarga de establecer (artículo 1) que "no se impondrá pena alguna (...), sino en virtud de sentencia". Y en los motivos de su mantenimiento, que dependen, al igual que la adopción, de la existencia y subsistencia de los riesgos derivados de la duración del proceso que pretenden conjurarse y no del cumplimiento de plazo objetivo alguno, como la pena.

Esta tesis, ha sido refrendada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 128/1995, de 26 de julio) que ha afirmado que "aunque la prisión provisional coincida materialmente con las penas privativas de libertad, ya que también consiste en una restricción de la libertad, al tratarse de una medida cautelar no puede ser confundida ni plenamente identificada con la pena de prisión; con la prisión provisional no pueden perseguirse fines punitivos ni de anticipación de la pena" ( STC 147/2000, de 29 de mayo). Así, no puede predicarse en el caso de autos, tal desviación de los fines constitucionales de la medida cautelar de prisión provisional, que impliquen que la misma se ha utilizado a modo de anticipación de la penal, ya que las circunstancias concurrentes anteriormente expuestas, permiten inferir precisamente lo contrario.

En definitiva, la medida cautelar de prisión provisional, resulta en este supuesto necesaria y adecuada, y además proporcionada en relación a la gravedad de las conductas criminales por las que ha sido procesado, y las penas que las mismas llevan aparejadas, por lo que se cumplen los fines constitucionales por aquella perseguidos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.