Auto Penal 240/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 210/2023 de 24 de abril del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Alega la recurrente en primer lugar, que no ha participado en delito alguno ni directa ni indirectamente. No consta actuación alguna de aquella en relación con los hechos por los que se la procesa, pensando incluso que podía ser un error, ya que la única circunstancia es que ha sido pareja de uno de los procesados, sin tener nada que ver con los hechos relatados. Inexistencia absoluta de indicios racionales de criminalidad para establecer su participación directa o indirecta en los hechos, ni tan siquiera de datos que relacionen a la misma con ningún hecho de relevancia penal.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del auto de procesamiento.

Con carácter previo, cabe decir, que no se puede utilizar un recurso de apelación contra el auto de procesamiento, para solicitar la acumulación de procedimientos, por tratarse de instituciones diversas, con diferentes trámites, cuya inicial petición deberá llevarse a cabo ante el Juez Instructor, máxime cuando este órgano jurisdiccional en sede de apelación, tiene un conocimiento limitado de la causa, que obviamente no alcanza a aquellas causas con las que supuestamente se pretende la acumulación.

Sentado lo anterior, y por lo que a la resolución recurrida afecta, conforme establece de forma reiterada la jurisprudencia, el procesamiento, debe ser considerado como una peculiar institución del ordenamiento procesal penal español, incardinada en el procedimiento ordinario para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica, como objeto de una imputación formalizada, que ha podido definirse como verdadera acusación judicial ( STC 66/1989, de 17 de abril). Ello supone, por una parte, colocar al procesado en una posición que resulta dañosa y perjudicial, en sus consecuencias sobre su crédito y prestigio social; pero al mismo tiempo representa una garantía para el formalmente inculpado, incluso, aunque en menor medida, después de la reforma del artículo 118 de la LECrim., producida por la Ley 53/1978 de 4 de diciembre, que extiende la capacidad de defensa al primer momento en que existe algún tipo de inculpación, ya que permite un cierto conocimiento previo de la acusación en fase de instrucción, posibilita la primera declaración indagatoria ( artículo 386 LECrim), y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada ( artículo 118.4 LECrim), además de conferir al procesado la condición de parte con las consecuencias a ello inherentes.

Nos dice la STS 78/2016, de 10 de febrero, que conforme al artículo 384 de la LECrim. "desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...". El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado. Esta doctrina se reitera en STS 133/2018, de 20 de marzo.

El auto de procesamiento, según el criterio de esta Sala, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, "no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces " una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación literal del artículo 650.1 LECrim., conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación".

El auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate, sobre la base de una inculpación formal, que no material, que delimita objetiva y subjetivamente los términos de aquél, y constituye además, un presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, de ahí la exigencia de la racionalidad de los indicios de criminalidad, ya que de lo contrario, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 66/1989, de 17 abril). Por ello, sólo en estos supuestos excepcionales corresponde al Tribunal Constitucional revisar la adecuación de la resolución a las exigencias que derivan del artículo 24 CE. Esto es, que el auto de procesamiento incorpore explicita motivación y, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 LECrim., se aprecie: a) la presencia de unos hechos o datos básicos; b) que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta; y c) resulte calificada como criminal o delictiva ( STC 70/1990, de 5 de abril).

El auto de procesamiento, así configurado, constituye una garantía inicial para el procesado, que además supone un filtro que evite la prosecución de procesos penales contra personas determinadas in una justificación indiciaria mínima, de ahí que su dictado no deba demorarse en exceso; pero en absoluto es exigible a dicha decisión la certeza que debe concurrir en el dictado de una sentencia condenatoria, debiendo mediar la distancia que concurre entre unos indicios racionales de criminalidad y una prueba de cargo incriminatoria, siquiera indiciaria, como veremos a continuación,

TERCERO.- Distinción entre indicios y prueba indiciaria.

Como ya se ha avanzado, el auto de procesamiento debe reflejar los indicios racionales de criminalidad ( STC de 17 de mayo de 1989), en tanto que las pruebas, incluso la indiciaria, llevadas a cabo en el juicio oral sirven para fundar la convicción del Juzgador, y en definitiva la sentencia que recaiga.

Por indicio, nos dice la STS 241/2015, de 17 de abril, hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la correlación lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; y 456/2008, 8 de julio, entre otras). Sentencias del Tribunal Constitucional como la 111/2008, 22 de septiembre, o la ya lejana STC 174/1985, de 17 de diciembre, insisten en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan una serie de requisitos que en aquella se recogen, y que no es necesario apuntar al hilo de la presente resolución.

Los indicios deben ser anteriores y precedentes a las presunciones, las sospechas y las creencias más o menos fundadas. Como señala la doctrina procesalista, la noción de indicio equivale a "la sospecha o elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso", siendo "la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho-indicio de existencia-o de quién, o cuál fue su causa creadora-indicio de relación-así llamadas por la dogmática. De los tres grados cognoscitivos del proceso-posibilidad, probabilidad y certeza-que responden a otras tantas etapas procesales respectivas-incoación, procesamiento y sentencia, -los indicios se sitúan entre la posibilidad y la probabilidad". Lo racional ha de ser tenido aquí por no arbitrario, ligero o momentáneo y remite a la exclusión del aserto precipitado, de la afirmación o negación irreflexivas. Por ello ha de concluirse que "indicio racional" no es sino la sospecha fundada en un juicio o razonamiento lógico acerca de la criminalidad . Por último, en cuanto a la criminalidad es indudable que el concepto remite a la esfera de la tipicidad, y por tanto que la acción de la que conoce el Juez de Instrucción sea subsumible en alguna de las normas del Código Penal como tipo punible. Para dictar auto de procesamiento, es consustancial la posible imputación, ya que la actuación del Juez de Instrucción en dicha fase esencialmente cognoscitiva está orientada a la investigación de los hechos, el descubrimiento de sus aun presuntos autores, a obtener pruebas del hecho investigado en definitiva, bastándole para ello criterios de atribuibilidad, sin que pueda exigirse al mismo que se forme una convicción sobre todos y cada uno de los elementos configuradores del delito ya que ello supondría convertirlo en juzgador de instancia, lo que ni la Constitución ni la Ley quieren.

Sentado lo anterior, no es finalidad del auto de procesamiento, el probar nada, sino la de recoger, como sabemos, una serie de indicios racionales, a fin de alcanzar el estatus de procesado, sin perjuicio de que la conducta imputada pueda revelarse como inexistente. En sentido, la ya citada STC 66/1989, de 17 de abril, nos dice: "El que, de los hechos tenidos en cuenta por el auto de procesamiento, puedan derivarse interpretaciones diversas, aparte de la adoptada por el órgano judicial, no obsta a la corrección del procesamiento, sin quedar afectada la presunción de inocencia".

Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la STC de 4 de junio de 2001, el soporte del procesamiento. Como establece la STS de 29 de marzo de 1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las SSTS de 21 de marzo, 22 de junio y 21 de octubre de 2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS 1/2006, de 9 de enero que, según su específica utilidad procesal, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios-: sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 LEC); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional ( artículo 503) o para adoptar medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias ( artículo 589 LECrim).

La existencia de los indicios racionales de criminalidad constituyen por tanto, el presupuesto material del procesamiento, debiendo entender por tales, como ya se ha adelantado, las fundadas sospechas de participación, en cualquiera de sus grados, de una persona en un hecho punible no obstaculizada por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales que impiden el procesamiento o por la evidencia en la concurrencia de alguna de las causas de extinción y, en menor medida, de exención de la responsabilidad.

A la vista de lo expuesto en el artículo 384 LECrim., los indicios racionales de criminalidad de los que habla este precepto, no son sino la probabilidad de participación de una persona en la comisión de un delito, no siendo cometido del auto de procesamiento la incriminación definitiva de conductas delictivas, lo que sólo corresponde al Tribunal sentenciador una vez valorado el material probatorio desplegado en el juicio oral, sino la de constatar esa probabilidad basándose en las diligencias de investigación practicadas.

Desde esta perspectiva, analizaremos a continuación, las alegaciones de fondo planteadas en el recurso.

CUARTO.- Suficiencia y relevancia de los indicios en el caso de autos.

La resolución atribuye a esta procesada, en compañía de otros, ser la encargada del auxilio de las actividades delictivas de la rama de la organización radicada en el Levante, principalmente en lo referente a la financiación o a la realización de transportes puntuales de sustancia estupefaciente y productos precursores, así como a la cobertura de su actuación criminal mediante la utilización de empresas con apariencia legal, en algunas ocasiones utilizadas para el blanqueo de capitales, como era el caso de Germán y Gines, que participaban activamente en las actividades de blanqueo de capitales de la rama de la organización afincada en Levante, que era dirigida por Hernan, padre de Germán. Durante el desarrollo de la investigación, apoyada principalmente en continuas vigilancias policiales y en la utilización de diversas medidas de investigación tecnológica, se pudo determinar que para sus fines delictivos la organización criminal habría recibido, al menos, un contenedor, identificado como TCLU8662336, procedente de Bogotá (Colombia) con carga legal declarada de sustrato de coco, primero desembarcado en Rotterdam, Holanda, el 6/4/2020 y, luego, en London Gateway, Inglaterra, el 12/4/2020; figurando como dirección de entrega "Crambel Export SL. Ctra. Nac 340, km.619; Paraje de la Costera, 30850, Totana, Murcia, Spain" y como punto de contacto el investigado Leon, representante de la citada mercantil; siendo en el citado paraje donde la organización criminal desarticulada disponía de una nave industrial alquilada por los investigados Lucas y Leon, lugar desde el que, ulteriormente, fue transportado por carretera, en un camión conducido por el procesado Marcos el contenido legal del contenedor, que ocultaba la cocaína, hasta las bases logísticas de Cataluña de la organización desarticulada, sitas en los inmuebles recogidos en el citado auto de procesamiento.

Los indicios racionales de criminalidad de esta procesada, apuntan a su participación en unos hechos que pudieran ser constitutivos de un delito de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, ya que permitía y conocía que el entramado criminal ponía bienes inmuebles a su nombre, dada su anterior relación sentimental con unos de los principales miembros de la organización criminal Hernan al que el auto de procesamiento le atribuye nada menos que las labores de jefatura y dirección de la organización criminal. Por el contrario, y respecto a los indicios de criminalidad de los delitos de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido en el seno de una organización criminal; un delito de tenencia y tráfico de precursores; un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido en el seno de una organización criminal y un delito de contrabando los mismos son inexistentes, no teniendo más que el carácter de meras sospechas, sin concreción alguna.

Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso así formulado, dejando sin efecto el procesamiento por lo que respecta a los hechos constitutivos de los delitos de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido en el seno de una organización criminal; un delito de tenencia y tráfico de precursores; un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido en el seno de una organización criminal y un delito de contrabando, dada la insuficiencia de los indicios, manteniéndose, sin embargo el procesamiento respecto de los hechos supuestamente constitutivos de un delito de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, determinándose su participación en el acto del juicio oral.

En ningún caso, esta resolución, aunque hubiere determinado una insuficiencia del acervo indiciario en su totalidad, puede comportar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, dado que, al encontrarnos en un procedimiento ordinario, la cuestión debe ser abordada al término de la fase de instrucción, tras la oportuna valoración del conjunto de lo actuado por parte del órgano enjuiciador.

QUINTO.- Información de la existencia del procedimiento a la procesada.

Alega la recurrente que ha tenido conocimiento de la existencia del procedimiento una vez que le ha sido notificado su procesamiento y al momento de ser citada a la declaración indagatoria, causándole indefensión. El artículo 118.1 LECrim., dispone: "Toda persona a quien se impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá, sin demora injustificada, de los siguientes derechos: a) Derecho a ser informado de los hechos que se le imputan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados. Esta información será facilitada con el grado de detalle suficiente para permitir un ejercicio efectivo del derecho a la defensa. b) Derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa. c) Derecho a designar libremente abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) del artículo 527. d) Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para obtenerla. e) Derecho a traducción e interpretación gratuitas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 a 127. f) Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo. g) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

La información a que se refiere el párrafo anterior se facilitará en un lenguaje comprensible y que resulte accesible al imputado. A estos efectos se adaptará la información a su edad, grado de madurez, discapacidad y cualquier otra circunstancia personal de la que pueda derivar una modificación de la capacidad para entender el alcance de la información que se le facilita".

Como indica el precepto, el investigado, "podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento", por lo que en puridad procesal no existe obligación legal alguna de informarle de la existencia del proceso penal con anterioridad al dictado del auto de procesamiento. Quizás esto se comparece mal con las notas de un proceso penal garantista, pero no lo es menos que la doctrina constitucional, entre otras STC 93/1987, de 3 de junio, indica que "aunque la entrada en vigor de la Constitución obliga a interpretar y aplicar toda la legislación procesal penal en clave constitucional, ello no implica que cualquier infracción de una regla de procedimiento adquiera de inmediato relevancia constitucional. Los que si está imperativamente proscrito con ese grado de radicalidad es la existencia de indefensión, que se da cuando, con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, limitando materialmente sus posibilidades de alegar, replicar frente a las alegaciones de contrario y proponer prueba ( STC 52/1999, de 12 de abril).

La STS 507/2020, de 14 de octubre, en esta línea indica que el hecho del retraso en la imputación formal de la investigación no necesariamente conlleva la vulneración de sus derechos.

En el caso que nos ocupa, entendemos que no se ha producido indefensión material alguna, máxime a la vista del contenido de la resolución que nos ocupa, que revoca parcialmente el auto de procesamiento dictado respecto de hechos con relevancia penal tributarios de la mayor parte de las conductas penales imputadas, siendo así además que el dictado del auto de procesamiento no implica ni mucho menos el cierre de la fase de instrucción, por lo que aquella aún se encuentra en disposición de solicitar la práctica de aquellas diligencias que estime necesarias para ello. En definitiva, las alegaciones de la defensa en cuanto a este particular pueden ser constitutivas de una mera irregularidad procesal, pero no tributarias de ningún tipo de nulidad, a la vista de lo expuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.