Auto Penal 397/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 349/2023 de 25 de julio del 2023

PRIMERO.- Alude el recurrente, en primer lugar, a la ineficacia e invalidez del auto de incoación del sumario y su posterior de procesamiento al haber precluido la posibilidad de incoación, dado que se dejó caducar la instrucción sin prorrogar la misma, habiendo debido incoarse el sumario estando vigente la fase de instrucción. En segundo lugar, alega la arbitrariedad del auto de prisión y la inexistencia de los requisitos del artículo 503 LECrim., para acordar la misma. No existe ningún motivo nuevo desde el dictado del auto de 24 de febrero de 2023 por el que no se accedía a la medida de prisión provisional interesada por la acusación particular en representación de D. Victor Manuel. Los indicios de criminalidad no son tales, sino que suponen un cúmulo de afirmaciones sin soporte argumental recogidos en el auto de procesamiento de 6 de junio de 2023, ya que el Informe del Departamento de Cibercrimen de la UCO lleva a una conclusión totalmente distinta; no pudiéndose aceptar la interpretación del Juzgador y del Ministerio Fiscal acerca de que el aplicativo " Community Bot" era ficticio, pues como se puede extraer de dicho informe los servidores existían. No se da por tanto el requisito del artículo 503.1.2º LECrim., al no existir riesgo de fuga alguno, siendo así que ha venido cumpliendo con lasa medidas alternativas impuestas, máxime cuando el día que se decreta su prisión, el 26 de junio de 2023, había acudido al Juzgado para prestar declaración indagatoria. No existe acervo probatorio alguno de la existencia de un delito sancionado con pena superior a dos años de prisión. No hay elementos objetivos que indiquen que pensaba fugarse como consecuencia de la gravedad de las penas que se le pueden imponer. El riesgo de fuga es inexistente. En tercer lugar, insiste en que no puede incoarse el procedimiento ordinario sumario por preclusión del plazo para poder incoar dicho procedimiento, y por ende, cae el argumento relativo al riesgo de fuga por las penas graves a que puede ser condenado, como base para adoptar la medida que nos ocupa. En cuarto lugar, la consecuencia de infringir el artículo 324.4 de la LECrim., con lleva la nulidad del auto de incoación de procedimiento ordinario sumario, la del auto de procesamiento y por ende la del auto de prisión, al haberse dictado una vez caducada la instrucción. En quinto lugar, alude a la ausencia de indicios racionales de criminalidad por falta de acervo probatorio.

SEGUNDO.- En primer lugar, debemos acotar el objeto del presente recurso que a pesar de las extensas manifestaciones del recurrente en su escrito de recurso hacen referencia a la situación personal, no pudiendo entrar a conocer este Tribunal, mediante la impugnación que ahora nos ocupa, acerca de la nulidad del auto de incoación del procedimiento ordinario, ni del auto de procesamiento, los cuales tienen naturaleza jurídica y cauces impugnativos diferentes, máxime cuando consta, por lo menos el último de ello, según las propias manifestaciones del recurrente que se encuentra recurrido. Como bien indicaba el Ministerio Fiscal en su escrito de 7 de julio de 2023, "es irrelevante a los fines de justificación de la medida cautelar el que se haya dictado la resolución en el marco del procedimiento abreviado o en el seno del procedimiento ordinario. Son los hechos y su calificación jurídica, aún provisional, lo que han determinado la medida que se recurre", lo cual sin duda, dada la gravedad de la dosimetría penológica que abarcan las conductas penales objeto de investigación vía procedimiento ordinario ( art. 14.3 LECrim), no harían sino reforzar uno de los requisitos exigidos para su adopción, en concreto el prevenido en el artículo 503.1.1º LECrim. Por ello, insistimos, en la resolución que nos ocupa, no podemos analizar la alegada nulidad de las resoluciones de incoación del procedimiento ordinario, ni del auto de procesamiento en cuestión, por resultar ajenos por completo al objeto del presente recurso de apelación. Sin perjuicio, además, de las acertadas manifestaciones contenidas en el auto de 11 de julio de 2023 desestimatorio del recurso de reforma formulado, relativas a la necesidad de transformación de las actuaciones vía artículo 760 LECrim., y a la naturaleza de las normas procesales, y por ende, de su indisponiblidad, que este Tribunal hace suyas.

TERCERO.- Respecto de la arbitrariedad del auto de prisión acordado, no cabe duda de que la misma debe ser rechaza de plano, pues frente a las parciales manifestaciones de parte, se basa en la existencia de indicios racionales de criminalidad que no meras sospechas o conjeturas,, como aquella pretende plasmados en el auto de procesamiento de 6 de junio de 2023, en la actualidad pendiente de recurso.

Los indicios, nos dice la STS 241/2015, de 17 de abril, lo constituyen todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

Los indicios deben ser anteriores y precedentes a las presunciones, las sospechas y las creencias más o menos fundadas. Como señala la doctrina procesalista, la noción de indicio equivale a "la sospecha o elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso", siendo "la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho-indicio de existencia-o de quién, o cuál fue su causa creadora-indicio de relación-así llamadas por la dogmática. De los tres grados cognoscitivos del proceso-posibilidad, probabilidad y certeza-que responden a otras tantas etapas procesales respectivas-incoación, procesamiento y sentencia, -los indicios se sitúan entre la posibilidad y la probabilidad". Lo racional ha de ser tenido aquí por no arbitrario, ligero o momentáneo y remite a la exclusión del aserto precipitado, de la afirmación o negación irreflexivas. Por ello ha de concluirse que "indicio racional" no es sino la sospecha fundada en un juicio o razonamiento lógico acerca de la criminalidad . Por último, en cuanto a la criminalidad es indudable que el concepto remite a la esfera de la tipicidad, y por tanto que la acción de la que conoce el Juez de Instrucción sea subsumible en alguna de las normas del Código Penal como tipo punible. Para dictar auto de procesamiento, es consustancial la posible imputación, ya que la actuación del Juez de Instrucción en dicha fase esencialmente cognoscitiva está orientada a la investigación de los hechos, el descubrimiento de sus aun presuntos autores, a obtener pruebas del hecho investigado en definitiva, bastándole para ello criterios de atribuibilidad, sin que pueda exigirse al mismo que se forme una convicción sobre todos y cada uno de los elementos configuradores del delito ya que ello supondría convertirlo en juzgador de instancia, lo que ni la Constitución ni la Ley quieren.

Sentado lo anterior, no es finalidad del auto de procesamiento, el probar nada, sino la de recoger, como sabemos, una serie de indicios racionales, a fin de alcanzar el estatus de procesado, sin perjuicio de que la conducta imputada pueda revelarse como inexistente. En sentido, la ya citada STC 66/1989, de 17 de abril, nos dice: "El que, de los hechos tenidos en cuenta por el auto de procesamiento, puedan derivarse interpretaciones diversas, aparte de la adoptada por el órgano judicial, no obsta a la corrección del procesamiento, sin quedar afectada la presunción de inocencia".

Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la STC de 4 de junio de 2001, el soporte del procesamiento. Como establece la STS de 29 de marzo de 1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las SSTS de 21 de marzo, 22 de junio y 21 de octubre de 2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS 1/2006, de 9 de enero que, según su específica utilidad procesal, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios-: sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 LEC); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional ( artículo 503) o para adoptar medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias ( artículo 589 LECrim).

La existencia de los indicios racionales de criminalidad constituyen por tanto, el presupuesto material del procesamiento, debiendo entender por tales, como ya se ha adelantado, las fundadas sospechas de participación, en cualquiera de sus grados, de una persona en un hecho punible no obstaculizada por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales que impiden el procesamiento o por la evidencia en la concurrencia de alguna de las causas de extinción y, en menor medida, de exención de la responsabilidad.

A la vista de lo expuesto en el artículo 384 LECrim., los indicios racionales de criminalidad de los que habla este precepto, no son sino la probabilidad de participación de una persona en la comisión de un delito, no siendo cometido del auto de procesamiento la incriminación definitiva de conductas delictivas, lo que sólo corresponde al Tribunal sentenciador una vez valorado el material probatorio desplegado en el juicio oral, sino la de constatar esa probabilidad basándose en las diligencias de investigación practicadas.

Y eso es precisamente, lo nuevo o distinto que aparece en la causa desde la anterior resolución de 24 de febrero de 2023, por la que no se accedía a la medida de prisión provisional interesada por la acusación particular en representación de D. Victor Manuel. Y ello, no es baladí, ya que como se ha dicho, tales indicios racionales de criminalidad constituyen el presupuesto material del procesamiento, tornándose esas iniciales sospechas o vestigios que provocan o justifican el inicio de una investigación penal en auténticos indicios racionales de criminalidad ex artículo 384 LECrim. Y es sobre esa base, en la que debe apoyarse este Tribunal a la hora de resolver el recurso que nos ocupa, y no sobre unas hipotéticas nulidades de actuaciones, por el momento inexistentes.

Como bien indica el auto de 11 de julio de 2023, la voluntad interna del procesado, por mucho que se empeñe la defensa, resulta de imposible percepción, y frente a ello la citada resolución efectúa un juicio de pronóstico, ajeno a la pretendía arbitrariedad que argumenta el recurrente, mencionando expresamente, como no podía ser de otra forma, la imputación que se cierne cobre aquél, sustentada en las diversas fuentes de prueba acopiadas durante la instrucción de la causa, apuntando a una excepcional relevancia penal que tiene su correspondencia con una pena de incuestionable rigor (hasta 18 años de prisión), siendo así que la tentación de fuga aumenta ante la gravedad expuesta, amén de la proximidad legal y temporal de sufrir esas consecuencias. Dicha resolución, recoge que este procesado aparece como el ideólogo de la trama criminal y líder indiscutible de esta, presentándose como el Ceo de "Arbistar" y administrador único de esa mercantil, la cual es a su vez administradora única de otras sociedades instrumentales como "Promotora Arbistar, S.L.", "Arbistar Community Group, S.A.", y "Arbistar Inversiones, S.A.". El ahora procesado, se encontraba ejerciendo un poder de facto, detentando así la disponibilidad de todas cantidades que habiéndose depositado por los inversores engañados siguen sin localizarse. El importe de la defraudación, es asimismo relevante, ya que puede ascender a más de 92 millones de euros, así como el número de perjudicados (aproximadamente 32.000). Ello, coloca, a este procesado, en una privilegiada situación en orden a eludir la acción de la Justicia, pues dispone de una ingente cantidad económica con la que sufragar el acceso a medios ilícitos que le permitan abandonar el territorio nacional, y así situarse en el territorio de países en los que poder evitar las órdenes internacionales de búsqueda y captura procedentes de España, y una vez allí, subvenir cómodamente a todas sus necesidades con el producto procedente del delito.

El peligro de huida es el paradigma del periculum in mora determinante de la posibilidad de adoptar la prisión provisional, de evidente legitimidad, pero de problemática apreciación en relación a las circunstancias concurrentes, ya se mueven todas ellas en un plano de mera hipótesis. El artículo 503.1.3º a) LECrim., señala que: "Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado o encausado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona investigada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1.º de este apartado".

Así, puede decirse, que entre las circunstancias que concurren para valorar este riesgo, unas vienes referidas a la conducta del investigado (incomparecencia, fuga, gravedad de la pena, antecedentes), y otras situaciones objetivas en las que el mismo se encuentra (arraigo, contactos medios económicos, estado de salud inminencia del juicio oral). Por ello, deben cuando menos ser objeto de ponderación con una motivación explícita la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena, las circunstancias personales del imputado (arraigo patrimonial, profesional, familiar, social, facilidad de movimientos, estado de salud, conexiones con otros países, medios económicos), antecedentes del investigado (incomparecencias, requisitorias, huidas anteriores), inminencia del juicio oral y el estado de la causa; habiendo sido analizados todos ello suficiente y adecuadamente en las resoluciones ahora combatidas.

Los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, nos dice la STC 140/2012, de 2 de julio, están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo ( STC 23/2002, de 28 de enero). Por ello, el Tribunal ha considerado que no son ajenos a la motivación de la consecución de estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa, sin olvidar que, como se expresa en la STC 47/2000, de 17 de febrero, es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo.

En el caso de autos, no es sólo que no hayan variado las circunstancias iniciales del ahora recurrente, sino que puede decirse, que las mismas han empeorado considerablemente, ya que las iniciales sospechas policiales acerca de su participación, se han transformado en indicios racionales de criminalidad plasmados en el auto de procesamiento de 6 de juniode 2023, en el que se recoge detalladamente su relevante participación en las conductas delictivas descritas y el rol desempeñado en aquellas, limitándose el recurrente a valorar de distinta manera el acervo probatorio aportado a las actuaciones, como sucede por ejemplo, con el Informe del Departamento de Cibercrimen de la UCO, que además no puede ser analizado de manera parcial y sesgada, sino en relación con resto de los informes penales obrantes en autos, y las diversas diligencias de investigación llevadas a cabo en el seno de aquella, que llevan a conclusiones bien distintas a las pretendidas por el recurrente, como recoge el auto de 11 de junio de 2023, (Fundamento Jurídico único, aparatado b) ausencia de indicios racionales de criminalidad) que damos aquí por reproducidos en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

Por tanto, la resolución recurrida se encuentra muy alejada de esa pretendida arbitrariedad en el actual judicial, que existe cuando no se dan razones formales ni materiales, o cuando aún constatada la existencia formal de una argumentación la resolución resulta fruto de un mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo, de modo que en tales casos, la aplicación de la legalidad sería tan sólo mera apariencia ( SSTC 41/2007, de 26 de febrero; 987/2011, de 11 de enero de 2012; y 698/2015, de 10 de diciembre).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación: