Auto Penal 492/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 357/2023 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Juan Carlos la decisión del Magistrado Instructor acerca de su procesamiento como posible partícipe de los hechos investigados, constitutivos según el auto recurrido y en relación con el apelante, de un supuesto delito masa de estafa agravada, previsto en los artículos 248, 249, 250.1.5º, 251.2 y 74.1 del Código Penal, y de un delito de pertenencia a una organización criminal, previsto en el artículo 570 bis del Código Penal, porque considera que no existen en las actuaciones indicios racionales de la suficiente entidad como para procesar al interesado.

La parte apelante centra la impugnación del procesamiento de su patrocinado en dos motivos esenciales:

A) En primer lugar, alega la defensa del recurrente la ausencia de elementos indiciarios de criminalidad en la conducta de su patrocinado, especialmente si tenemos en cuenta que puso a disposición del Juzgado instructor la cantidad de 1.560.925,84 euros, cuya acción tiene la idoneidad suficiente, no ya para atenuar la supuesta responsabilidad penal del interesado, sino incluso para eximirlo de dicha responsabilidad. Razón por la cual solicita una resolución de sobreseimiento y archivo de la causa con relación al aquí recurrente.

B) Y, en segundo lugar, la parte apelante dedica el resto de su escrito de recurso a describir la actividad de la empresa Venus Capital Trade S.L., fundada en junio de 2018 por el recurrente y su socio Calixto, quienes a finales de aquel año decidieron ampliar su negocio, pues no sólo asesoraban a los clientes en materia de bitcoins, sino que directamente realizaban el servicio de adquisición y venta de criptomonedas a los clientes interesados, de forma que, una vez cambiada la cantidad de euros en criptomonedas, se ingresaba en la billetera electrónica o wallet del cliente, pudiendo éste disponer de la misma cuando quisiera, dejando de tener el control de las mismas, ya que su labor finalizaba al vender las criptomonedas adquiridas previamente e ingresarlas en la wallet del cliente, cobrando una comisión de cambio de entre un 2% y un 4% de la operación.

Respecto a las relaciones profesionales entre Venus Capital Trade y Arbistar, expresó la parte recurrente que en noviembre de 2018 Cesareo se puso en contacto con el Sr. Juan Carlos, a quien explicó que estaba colaborando con una empresa que tenía un robot de arbitraje (es decir, un software de trading para inversión de manera automática, que detectaba la diferencia de precio de una criptomoneda en varios intercambios, facilitando al usuario la compra y la venta, permitiendo así que el usuario pudiera comprar en una casa de cambio con el precio más barato y vender en otra casa de cambio que tuviera un precio superior. Ante lo cual, Juan Carlos y su socio decidieron adquirir el referido software, pero únicamente lo utilizaron para sus propias inversiones, llegando a ganar unos 700 dólares al mes, no comercializando ni realizando operaciones de clientes.

En enero o febrero de 2019, cuando Arbistar ya estaba constituida, Cesareo se puso en contacto con Juan Carlos y su socio con objeto de contratarlos, a través de Venus Capital Trade, a fin de que prestaran servicios externos a empleados de Arbistar, pidiendo posteriormente que hicieran tutoriales para explicar cómo funcionaba el nuevo software Comumnity Bot, de gestión de inversiones de los clientes.

Indica la parte recurrente que Juan Carlos grabó unos cuantos vídeos tutoriales genéricos sobre cómo funcionaba el software, o cómo se hacía una aportación, o cómo se hacía una retirada de bitcoins, siendo Venus Capital Trade una empresa externa subcontratada por Arbistar para realizar un concreto servicio, cobrando unos honorarios por tales servicios. Pero nunca tuvieron intervención en la toma de decisiones de Arbistar, ni ocuparon puesto alguno en la dirección de Arbistar, ni tuvieron poderes de ésta, ni actuaron en su nombre y representación.

Con el tiempo, a medida que el equipo de soporte de Arbistar fue formándose y aprendiendo, cada vez necesitaban menos los servicios prestados por Venus Capital Trade y fue disminuyendo progresivamente la facturación a Arbistar.

En cuanto a las cantidades facturadas por Venus Capital Trade S.L. en concepto de los servicios prestados a Arbistar, inicialmente se pactó un importe global entre 150.000 euros y 250.000 euros para el año 2019, en los que se incluían todos los gastos derivados de esa prestación de servicios externos.

Al final del nombrado año, Venus Capital Trade acabó percibiendo un total de 250.000 euros.

Todas las transferencias que había desde las cuentas bancarias de Venus Capital Trade a favor de Arbistar obedecían a la venta de bitcoins titularidad de Arbistar, cobrando la primera una comisión de en torno al 2% del valor total de las operaciones.

También personas que invirtieron en Arbistar contrataron posteriormente y a título individual los servicios de Venus Capital Trade para comprar criptomonedas, o para venderlas, como cualquier otro cliente de Venus Capital Trade.

Negó la parte recurrente que su patrocinado o Venus Capital Trade se quedara con alguna cantidad de dichos inversores, siendo Arbistar un cliente más, pero no el principal, no participando en el supuesto engaño a los inversores ni mucho menos ha colaborado en el supuesto desvío del dinero obtenido fruto de ese posible engaño.

Todos los activos que entraron en la billetera de Venus Capital Trade volvieron a salir a las cuentas de Arbistar, quedando el saldo a cero, no habiéndose enriquecido Juan Carlos y su socio por la operativa desarrollada por los socios de Arbistar.

Por todo lo cual considera la parte apelante que debe dejarse sin efecto, con referencia a su patrocinado, la resolución recurrida mediante su revocación, ante la inexistencia del mínimo indiciario preciso para mantener el procesamiento del recurrente, por su falta de relación con la supuesta actuación engañosa producida en el seno de la estructura empresarial de la entidad Arbistar 2.0 S.L., lo que conlleva el correlativo dictado del sobreseimiento libre y archivo de la causa respecto de él, pues no conocía el plan orquestado desde este última entidad ni participó voluntariamente en el mismo, no teniendo repercusión inculpatoria alguna su aparición en determinados vídeos promocionales, y adoptando un ejercicio de transparencia que demuestra su nula voluntad de enriquecerse ilícitamente.

SEGUNDO.- En el análisis de la materia objeto del recurso formulado, conviene inicialmente incidir en que, como nota preliminar para la resolución del mismo, debemos tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a recurso ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que en definitiva se impugna; esto es, aquella que acuerda el procesamiento del investigado apelante.

En este sentido, establece la S.T.C. de 5-4-1990 que el auto de procesamiento aparece como una peculiar institución del ordenamiento procesal español, incardinada en el que ha venido siendo procedimiento común para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica como objeto de una imputación formalizada, representando una garantía para el formalmente inculpado, aunque en algún supuesto puede resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañoso y perjudicial para el prestigio social del procesado; dicho auto permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada, además de conferir al procesado la plenitud de la condición de parte, con las consecuencias a ello inherentes; el procesamiento, pues, constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación de los órganos judiciales, habida cuenta de que tanto el propio Instructor como la Audiencia pueden dejar sin efecto el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción; tal auto, en cuanto medida atributiva de un determinado status e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, siendo además presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución; de ahí que deba incorporar explícita motivación y que, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contenga: la presencia de unos hechos o datos básicos, que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y que resulte calificada como criminal o delictiva. A este respecto, como indica la S.T.C. de 19-7- 1989, no se puede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia condenatoria, como tampoco la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia es trasladable a la fase sumarial, pues, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas; ello no significa que la presunción de inocencia no pueda ser vulnerada en un auto de procesamiento, pues tal lesión podría producirse si el órgano judicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado, sin argumentar ni razonar la concatenación, gravedad y racionalidad de los indicios, pero siempre teniendo en cuenta que al autor del auto de procesamiento no se le puede exigir el mismo grado de certeza que al Juzgador que condena, si bien sí le es exigible que razone de dónde emanan los indicios de criminalidad, que no suponen un juicio condenatorio, de todo punto inaceptable en dicho momento procesal, pero sí algo más fuerte que una posibilidad y más débil que la certeza sobre la participación en la comisión delictiva. Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la S.T.C. de 4-6-2001, el soporte del procesamiento.

Según la S.T.S. de 2-4-1990, el procesamiento viene a ser una especie de imputación formal de carácter provisional, al no poder verificarse aquélla con toda la precisión y refrendo acreditativo deseable, lo que normalmente sólo será posible al término de las actuaciones; el procesamiento marca un hito notable, al constituir un presupuesto de la iniciación del proceso decisorio, a la vez que inviste al imputado de la plenitud de legitimación pasiva, con todos los derechos que, como parte procesal, le vienen conferidos a lo largo de la instrucción y de las ulteriores fases procedimentales; basta para su pronunciamiento, según el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la presencia de algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, lo que equivale a fundada sospecha producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado; sospecha de participación de una persona en un hecho punible en cualquiera de sus grados, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de semejante implicación, o de una convicción intangible incapaz de ser sometida a revisión. Como establece la S.T.S. de 29-3-1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las S.T.S. de 21-3, 22-6 y 21-10-2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la S.T.S. de 9-1-2006 que, según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional (artículo 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (artículo 589).

TERCERO.- El recurso interpuesto no puede prosperar, toda vez que de la documentación testimoniada remitida y de lo expresado en la vista de apelación se extrae, de modo provisional e indiciario, la posible participación del apelante en actos que pueden conllevar la perpetración de los delitos masa de estafa agravada y de pertenencia a una organización criminal.

De lo actuado se deriva la posible implicación del recurrente, bajo un rol sin duda relevante, aunque no de dirección y responsabilidad máxima, en la trama delictiva desbaratada. De las diligencias de investigación practicadas, se deduce que el recurrente resulta provisionalmente implicado en las actividades de un grupo de personas dedicado a la captación de ingentes cantidades de dinero ajeno, cuyos propietarios desplazaban en favor de la sociedad Arbistar 2.0 S.L., que gestionaba el patrimonio obtenido bajo el pretexto de poseer una aplicación informática infalible que posibilitaba realizar las mejores inversiones en criptomonedas mediante el dinero que extraían de inversiones menos afortunadas.

El aquí apelante actuó como administrador solidario de Venus Capital Trade S.L., a través de la cual se producía un importante flujo de ingresos de la mercantil Arbistar, adoptando un rol decisivo en la distracción de flujos de capital y en los desvíos de fondos, en beneficio de los procesados y en perjuicio de los inversores, habiendo asimismo actuado en la estrategia de captación de inversores a través de la publicación (los días 2-4-2020, 30-5-2020, 2-9-2020 y 9- 9-2020) de vídeos tutoriales en el canal YouTube, en los que explicaba los productos ofrecidos por Arbistar 2.0 S.L. y cómo convertirse en inversor. En ellos, Juan Carlos hacía referencia a las virtudes y bondades del sistema negocial empleado por Arbistur a través del instrumento denominado Community Bot, mecanismo engañoso que, según sostenía, permitía comprobar con qué cuenta de criptomonedas se podía comprar barato y vender caro. De forma que cooperó para que el producto de las maquinaciones efectuadas en los perjudicados no volviera a éstos sino que se derivaran al patrimonio de los procesales o de personas de su entorno familiar.

CUARTO.- En consecuencia, al cumplir los autos recurridos los cánones de motivación exigibles en los artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al existir suficientes indicios de reprochabilidad penal en el procesado impugnante, ha de desestimarse el recurso de apelación formulado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,