Auto Penal 491/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 353/2023 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Germán la decisión del Magistrado Instructor acerca de su procesamiento como posible partícipe de los hechos investigados, constitutivos según el auto recurrido y en relación con el apelante, de un supuesto delito masa de estafa, previsto en los artículos 248, 249, 250.1.5º, 251.2 y 74.1 del Código Penal, y de un delito de pertenencia a una organización criminal, previsto en el artículo 570 bis del Código Penal, porque considera que no existen en las actuaciones indicios racionales de la suficiente entidad como para procesar al interesado, además de haberse dictado la resolución recurrida en un procedimiento inadecuado.

La parte apelante centra la impugnación del procesamiento de su patrocinado en dos motivos esenciales:

A) En primer lugar, insiste la parte recurrente en la nulidad del auto combatido, por lo precipitado de su dictado, cuando por entonces quedaban por resolver varios recursos interpuestos por diversas partes personadas acerca de la incoación del procedimiento sumario, considerando más prudente haber esperado a la resolución de dichos recursos y a la firmeza en su caso del auto de incoación del sumario.

Aprovecha la parte recurrente para recordar que tales recursos se basaban en la imposibilidad de transformar el presente procedimiento en sumario por la extemporaneidad del planteamiento, al haber concluido la prórroga de la instrucción el 14- 4-2023. De manera que aquella transformación del procedimiento y el actual auto de procesamiento se produjo después del vencimiento del plazo general de instrucción, lo que supone una infracción de las prevenciones legales sobre los plazos máximos de investigación y una conculcación de las garantías legales y de la tutela judicial efectiva, consagradas en el artículo 24.1 y 2 de nuestra Constitución, puestas en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 324.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

B) Y, en segundo lugar, después de adelantar que el aquí apelante tuvo una mínima intervención en los hechos descritos, limitada a aspectos informáticos, sin participación en la gestión administrativa del negocio y sin que pueda tener efectos su aparición de varias publicaciones, sostiene la inexistencia de verdaderos indicios racionales de criminalidad para poder considerar una directa participación del Sr. Germán en los hechos.

Se alega que de lo actuado no se desprende ningún dato objetivo de signo incriminatorio que permita vincular al Sr. Germán con las presuntas conductas punibles investigadas.

Indica la parte recurrente que a su patrocinado se le contrató a través de su empresa "Moonshuttle" para el desarrollo de un software. Su intervención se limitó en un momento inicial al desarrollo técnico-informático de la aplicación a través de la mercantil "Moonshuttle". El aquí apelante atendía las gestiones informáticas que pudieran surgir, y toda la gestión administrativa, comercial y de marketing era realizada por parte de terceros. Para él, Arbistar era otro cliente más de los que pudiera tener en su empresa, no existiendo acreditación alguna de que el Sr. Germán hubiera tenido acceso a las cuestiones económicas de Arbistar, y menos a la apropiación por cualquier medio de dinero o patrimonio alguno, ni directa ni indirectamente.

Con relación a su intervención en el capital social de la mercantil Arbistar, lo era, como en otras tantas sociedades, como inversión, lo que es normal en este tipo de empresas, donde a los desarrolladores informáticos se les suele entregar en compensación un porcentaje determinado de la participación societaria. Pero resalta que nunca ha firmado las cuentas anuales de la empresa, ni ha tenido reunión de socios, ni ha intervenido en ningún aspecto comercial. Nunca se ha sentido titular de la mercantil mencionada ni ha tenido intervención en su gestión, pues él estaba en Francia y la gestión de la mercantil se hacía desde España.

Concluye que los hechos relatados en el auto combatido no le afectan, pues nada tienen que ver con su actividad profesional.

Por todo lo cual considera la parte apelante que debe dejarse sin efecto, con referencia a su cliente, la resolución recurrida mediante su revocación, ante la inexistencia del mínimo indiciario preciso para mantener el procesamiento del recurrente.

SEGUNDO.- En el análisis de la materia objeto del recurso formulado, conviene inicialmente incidir en que, como nota preliminar para la resolución del mismo, debemos tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a recurso ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que en definitiva se impugna; esto es, aquella que acuerda el procesamiento del investigado apelante.

En este sentido, establece la S.T.C. de 5-4-1990 que el auto de procesamiento aparece como una peculiar institución del ordenamiento procesal español, incardinada en el que ha venido siendo procedimiento común para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica como objeto de una imputación formalizada, representando una garantía para el formalmente inculpado, aunque en algún supuesto puede resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañoso y perjudicial para el prestigio social del procesado; dicho auto permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada, además de conferir al procesado la plenitud de la condición de parte, con las consecuencias a ello inherentes; el procesamiento, pues, constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación de los órganos judiciales, habida cuenta de que tanto el propio Instructor como la Audiencia pueden dejar sin efecto el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción; tal auto, en cuanto medida atributiva de un determinado status e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, siendo además presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución; de ahí que deba incorporar explícita motivación y que, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contenga: la presencia de unos hechos o datos básicos, que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y que resulte calificada como criminal o delictiva. A este respecto, como indica la S.T.C. de 19-7- 1989, no se puede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia condenatoria, como tampoco la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia es trasladable a la fase sumarial, pues, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas; ello no significa que la presunción de inocencia no pueda ser vulnerada en un auto de procesamiento, pues tal lesión podría producirse si el órgano judicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado, sin argumentar ni razonar la concatenación, gravedad y racionalidad de los indicios, pero siempre teniendo en cuenta que al autor del auto de procesamiento no se le puede exigir el mismo grado de certeza que al Juzgador que condena, si bien sí le es exigible que razone de dónde emanan los indicios de criminalidad, que no suponen un juicio condenatorio, de todo punto inaceptable en dicho momento procesal, pero sí algo más fuerte que una posibilidad y más débil que la certeza sobre la participación en la comisión delictiva. Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la S.T.C. de 4-6-2001, el soporte del procesamiento.

Según la S.T.S. de 2-4-1990, el procesamiento viene a ser una especie de imputación formal de carácter provisional, al no poder verificarse aquélla con toda la precisión y refrendo acreditativo deseable, lo que normalmente sólo será posible al término de las actuaciones; el procesamiento marca un hito notable, al constituir un presupuesto de la iniciación del proceso decisorio, a la vez que inviste al imputado de la plenitud de legitimación pasiva, con todos los derechos que, como parte procesal, le vienen conferidos a lo largo de la instrucción y de las ulteriores fases procedimentales; basta para su pronunciamiento, según el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la presencia de algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, lo que equivale a fundada sospecha producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado; sospecha de participación de una persona en un hecho punible en cualquiera de sus grados, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de semejante implicación, o de una convicción intangible incapaz de ser sometida a revisión. Como establece la S.T.S. de 29-3-1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las S.T.S. de 21-3, 22-6 y 21-10-2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la S.T.S. de 9-1-2006 que, según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional (artículo 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (artículo 589).

TERCERO.- El recurso interpuesto no puede prosperar en ninguna de sus dos vertientes, toda vez que de la documentación testimoniada remitida y de lo expresado en la vista de apelación se extrae, de modo provisional e indiciario, la posible participación del apelante en actos que pueden conllevar la perpetración de los delitos masa de estafa agravada y de pertenencia a una organización criminal.

1.- Sobre la cuestión de la inidoneidad procesal del auto recurrido, ya nos hemos pronunciado recientemente en otras resoluciones, entre ellas el auto de fecha 24-7-2023, dictado en el Rollo de Apelación nº 343/23 de este mismo Tribunal, en el que fijamos nuestra postura acerca de la validez del allí impugnado auto de incoación de sumario, en cuyos argumentos hemos de ratificarnos a través de su reproducción, a fin de responder a la primera de las materias ahora planteadas.

Decíamos entonces, y ahora reafirmamos que:

"...de la lectura de las actuaciones testimoniadas remitidas y de las alegaciones vertidas con ocasión del recurso interpuesto, aparece acreditado que contra el apelante y otros investigados aparecen claros indicios de posible participación en graves actos presuntamente constitutivos de un delito de pertenencia a una organización criminal, en concepto de promotor o coordinador, previsto en el artículo 570 bis del Código Penal y castigado con penas de prisión que oscilan entre los 4 y los 8 años; un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles, previsto en los artículos 390.1.1 º y 2 º, 392.1 y 74.1 del Código Penal y castigado con pena privativa de libertad de al menos 6 meses y un máximo de 4 años y 6 meses de duración, y un delito continuado de estafa hiperagravada, previsto en los artículos 248.1 y 2 , 250.2 in fine y 74.2 del Código Penal , por la existencia de una cifra de defraudación superior a 250.000 euros y por la concurrencia de una generalidad de perjudicados (delito masa), castigado con penas de prisión que oscilan entre los 4 y los 18 años.

Todo ello debido a la presunta trama defraudatoria en el mercado de las criptomonedas dirigida por el aquí recurrente, quien utilizaba como instrumental la entidad Arbistar 2.0 S.L., de la que es administrador único, prometiendo a los numerosos inversores elevadas rentabilidades, a los que se les incentivaba con el abono de las aportaciones de nuevos inversionistas, hasta que el sistema colapsó, oponiendo la excusa de un fallo en el programa informático, sin que se hayan reintegrado las ingentes cantidades (alrededor de 60 millones de euros) ingresadas por los perjudicados (cifrados en unos 32.000, de los que han sido individualizados unos 5.000).

Contrariamente a la tesis mantenida por la parte recurrente, en modo alguno se observa en las actuaciones

practicadas ningún motivo de nulidad, determinante de la revocación solicitada y del cierre del procedimiento tramitado.

Ello se debe a que en ningún momento se aprecia una utilización torticera del artículo 324.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino una correcta aplicación del artículo 760 del referido Cuerpo legal , concebido como una de las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico penal para que las iniciales Diligencias Previas se transformen en Procedimiento Ordinario en los casos en que la entidad punitiva de los hechos investigados supere la barrera penológica de los nueve años de prisión establecida en el artículo 757 de la mentada Ley Procesal Penal para el Procedimiento Abreviado.

Con el Magistrado Instructor, este Tribunal suscribe la distinción entre "trámite procesal" (que es el llevado a efecto con el dictado de las resoluciones impugnadas) y "diligencias de investigación" (que es el que, interesadamente, narra la parte recurrente que han acontecido).

No es cierto que la resolución de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Ordinario (Sumario) haya tenido lugar extemporáneamente y, por tanto, contraviniendo la regla de conclusión de la práctica de nuevas diligencias de investigación, puesto que dicho auto de 31-5-2023 no puede concebirse como una diligencia de investigación sino como un acto de acomodación o adecuación procesal (como señalan las acusaciones personadas), derivado de las posibilidades de actuación que facultan los artículos 757 y 760 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que exista una vulneración del artículo 324.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque, a pesar de que la instrucción está concluida, aquel acto carece de naturaleza de diligencia de investigación o de instrucción.

Dicho acto, como lo hubiera sido el de conversión en Procedimiento Abreviado si el tope penológico lo hubiera contemplado, constituye una exigencia derivada del principio de legalidad en materia procesal-penal, que para nada afecta a la declaración de conclusión de la instrucción de la causa. Ambos actos procesales (los controvertidos autos de conclusión de la instrucción y de transformación en sumario) son plenamente compatibles y conciliables, puesto que responden a exigencias procedimentales distintas y tienen efectos diversos. Adoptar la estricta posición interpretativa mantenida por la parte recurrente acarrearía, no sólo el incumplimiento de las disposiciones legales aplicables, sino la posibilidad de injustas impunidades.

Por lo demás, el subsiguiente auto de procesamiento y la declaración indagatoria del procesado para nada modificarían aquella resolución de conclusión de diligencias de investigación, puesto que son actos procesales ínsitos a la transformación procedimental operada. Y con relación a aquellas diligencias que, a juicio de la parte apelante, próximamente propondrá su práctica, para nada varía la postura del Magistrado Instructor, de las acusaciones personadas y de este Tribunal, especialmente cuando consta en las actuaciones remitidas que, en su día, fueron rechazadas por el Instructor, por las razones que expuso, muy distintas al objeto de este recurso, como la propia parte apelante ha reconocido".

2.- En lo que se refiere al segundo motivo de recurso, enmarcado en el fondo del asunto más que en aspectos formales, de lo actuado se deriva la posible implicación del recurrente, bajo un rol sin duda relevante, en la trama delictiva desbaratada. De las diligencias de investigación practicadas, se deduce que el recurrente resulta provisionalmente implicado en las actividades de un grupo de personas dedicado a la captación de ingentes cantidades de dinero ajeno, cuyos propietarios desplazaban en favor la sociedad Albistar 2.0 S.L., que gestionaba el patrimonio bajo el pretexto de poseer una aplicación informática infalible que posibilitaba realizar las mejores inversiones en criptomonedas mediante el dinero que extraían de inversiones menos afortunadas.

El aquí apelante fue socio fundador de Arbistar 2.0 S.L. y titular del 33% de su capital social. Por su formación en ingeniaría informática, realizaba labores de desarrollador principal y responsable del área de tecnología en la mencionada empresa, que utilizaba su implicación para aparentar la solvencia técnica y la autenticidad en los ficticios servicios que prestaba a los clientes. Como trabajador de la entidad "Moonshuttle", proporcionaba el equipo de desarrollo de software y el soporte informático de Arbistar 2.0 S.L. Además, tenía una notable presencia en las redes sociales de Arbistar, figurando en una entrevista realizada para un medio francés en Youtube.com, en la que explicaba cómo conoció a otros partícipes; también figura como interviniente en las denominadas "llamadas de éxito" fechadas el 7-1-2020 y 14-10-2020, donde expuso las bondades del sistema y el modo de reparación de los defectos puntuales del ficticio software Community Bot, utilizado con eficaz instrumento de captación de capitales no devueltos a sus legítimos propietarios.

CUARTO.- En consecuencia, al cumplir los autos recurridos los cánones de motivación exigibles en los artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al existir suficientes indicios de reprochabilidad penal en el procesado impugnante, ha de desestimarse el recurso de apelación formulado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,