Auto Penal 488/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 359/2023 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Alega el recurrente en primer lugar, que no puede incoarse el procedimiento ordinario sumario por preclusión del plazo para poder incoar dicho procedimiento, y ello al dejar transcurrir la prórroga de los plazos que vencía el 14 de abril de 2023, ya que el artículo 324.4 LECrim., en esos casos no deja otra opción que dictar el auto de conclusión del sumario o dentro del procedimiento abreviado la resolución que corresponda ( art. 779.5º LECrim)

En segundo lugar, la consecuencia de infringir el artículo 324 LECrim., conlleva la nulidad del auto de incoación de procedimiento ordinario o sumario que fue dictado estando la caducada la instrucción, fuera del tiempo máximo de instrucción o dentro de sus prórrogas, habiéndose perdido la posibilidad de dictar el auto impugnado incoando una fase de instrucción más breve, pero en definitiva instrucción. Cita al efecto el ATS de fecha 26 de junio de 2018, recaído en Causa Especial nº 20907/2017, ya que el auto de procesamiento no es una resolución de cierre de la instrucción, lo que implica que ésta continúa con posterioridad a su dictado. Al infringirse el artículo 324 LECrim., se vulnera igualmente el artículo 6 del CEDH y los artículos 47 a 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, relativos al derecho a la tutela judicial efectiva ya un juez imparcial, la presunción de inocencia y derechos de la defensa, los principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas, en íntima relación con nuestros artículos 24.1 y 2 CE., prevaleciendo el Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho interno que vaya en contra del mismo , sirviendo dichas Cartas de Derecho Europeas como fuente de inspiración para nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, así como al resto de Juzgados y Tribunales en las interpretación de las garantías procesales debidas. En tercer lugar, argumenta la ausencia de indicios racionales de criminalidad por falta de acervo probatorio, ya que no se ha acreditado lo que esta parte considera fundamental, como la titularidad de las aportaciones que dicen los supuestos perjudicados haber realizado y tampoco se ha practicado actividad probatoria alguna tendente a demostrar la trazabilidad o acto dispositivo de desplazamiento patrimonial y la procedencia ilícita de dichos capitales. El Instructor, en clara contradicción con el informe de la UCO, concluye que la premisa base sobre la que partía la oferta de "Arbistar" era manifiestamente falsa. El modelo de negocio se basaba en un fraude, puesto que proporcionaba un software que debía renovarse de forma anual, y que realmente nunca existió. Por tanto, el comportamiento de los procesados fue engañoso y su intencionalidad respecto de los capitales transferidos por los inversores fue desde el inicio meramente captatoria. Ello contradice el citado informe de la UCO cuando manifiesta que "no se han localizado archivos correspondientes a código fuente o bases de datos". El informe de la Unidad de Inteligencia Criminal del CNP de 17 de septiembre de 2021, no es concluyente, y no llegan a identificar a ninguno de los perjudicados, no pudiendo verificar la titularidad de que billeteras pertenecen a los mismos ni si hubo transferencia electrónica determinando si hubo acto de desplazamiento patrimonial y menos aún si dicha transacción tuvo como destino alguna billetera que fuese titularidad de "Arbistar 2.0. S.L.". Nada se ha acreditado. El informe UDEF nº NUM000, de 11 de mayo, sólo pretende enmendar algo que ya no tiene remedio, la rotura de la cadena de custodia, que motivó la interposición del correspondiente Incidente de Nulidad por esta defensa.

SEGUNDO.- Preclusión de los plazos procesales para el dictado del auto incoación del sumario, y el posterior procesamiento.

Insiste este procesado en plantear cuestiones ajenas al auto de procesamiento, y que además ya han sido resueltas con anterioridad. Así, sostiene que no puede incoarse el procedimiento ordinario sumario por haber precluido el plazo para poder incoar dicho procedimiento, al haber dejado transcurrir la prórroga de los plazos que vencía el 14 de abril de 2023, ya que el artículo 324.4 LECrim., en esos casos, no deja otra opción que dictar el auto de conclusión del sumario o dentro del procedimiento abreviado la resolución que corresponda ( art. 779.5º LECrim).

Dicha motivación deja traslucir una evidente confusión del objeto de regulación en el artículo 324 LECrim. Así, a través de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, se incorporó (apartado seis artículo único) en la legislación penal adjetiva un sistema de plazos bajo la rúbrica "para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales", que dio nueva redacción al artículo 324 LECrim, incorporando la previsión de que "las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas". Dicha redacción fue modificada, con mayor o menor acierto, posteriormente por la Ley 2/2020 de 27 de julio (BOE de 28 de julio de 2020).

La idea que inspira ambas reformas es la de acotar el plazo de la instrucción de los procesos penales fijando un límite para ello, a fin de no someter a las personas a prolongados e injustificados periodos de instrucción con la incertidumbre y perjuicios que ello conlleva, quizás propiciado por entendimiento erróneo de lo que la fase de instrucción conlleva, y que debe servir, casi en exclusiva, para decidir en la fase intermedia por qué hechos y quién deberá ser objeto de enjuiciamiento. La instrucción no debe tratar de anticipar por escrito las pruebas que se desarrollarán en el plenario, sino tan sólo a localizar y aportar las fuentes de prueba que se desarrollarán en el juicio, lo que se articula a través de las denominadas diligencias de investigación, que permitirán en aquella fase intermedia valorar si existen méritos para abrir el juicio oral por determinados hechos, y contra determinada persona, o por el contrario, procede concluir anticipadamente el proceso.

Su naturaleza jurídica se refleja muy bien en la STS 836/2021, de 3 de noviembre, cuando afirma que: "La temporalidad que impone el artículo 324 LECrim., constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Su incumplimiento debe considerarse causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 LOPJ. En consecuencia, la información sumarial contenida en las diligencias practicadas fuera de plazo no puede ser utilizada para fundar la decisión de prosecución del artículo 79.4 LECrim". En el mismo sentido, la STS 52/2022, de 21 de enero, señala: "La finalidad de estos plazos es que ningún ciudadano quede cuestionado en su presunción de inocencia y sometido a proceso de investigación indefinido, inagotable y temporalmente irrazonable para una sociedad democrática".

En el caso que nos ocupa, no se trata de que se hayan practicado diligencias de investigación fuera de los plazos establecido, sino que como bien indica el auto del Instructor de 31 de mayo de 2023 desestimatorio del recurso de reforma formulado contra la decisión de incoación del procedimiento ordinario. Frente a la alegación de que la acomodación del procedimiento a los trámites del procedimiento ordinario se ha producido una vez concluido el periodo de instrucción y (...) que "lo único que debió dictarse era el auto de transformación en Procedimiento Abreviado, pero al no haberlo hecho, sólo cabe ya dictar el Auto de sobreseimiento como sostiene esta defensa, pues caducada la instrucción con transgresión de los derechos fundamentales de mi patrocinado y demás investigados, por conexión, sólo cabe dictar dicha resolución con el archivo de la presente causa". Cabe decir, en primer lugar, hemos de significar que la transformación del procedimiento de diligencias previas en sumario está regulada en el art. 760 LECrim, según el cual, iniciado un proceso de acuerdo con las normas del procedimiento abreviado, en cuanto que aparezca que el hecho excede del ámbito penológico que determina su procedencia se acomodarán las actuaciones al sumario ordinario. Al respecto debe tenerse en cuenta el carácter de orden público de las normas procesales no sujetas a la disponibilidad de las partes, sin que ello implique ninguna culpabilidad subjetiva, sino meramente la ordenación del procedimiento. Por ello, en la medida en la que los hechos objeto del procedimiento pueden llegar hipotéticamente a calificarse por tipos delictivos cuya penalidad abstracta supera los nueve años de prisión, la incoación del procedimiento de sumario u ordinario es la única alternativa posible, no es una opción, es una obligación del Juez Instructor ( STS 693/2014).

Por consiguiente, la transformación adoptada es una decisión puramente procesal de adecuación del procedimiento que se toma sobre la base de las disposiciones establecidas en el art. 757 en relación con el art. 760 LECrim, y que simplemente supone acomodar el procedimiento a los hechos que han sido objeto de investigación. Y estos en el presente caso, apriorísticamente, y sin perjuicio de la calificación jurídica que en el momento procesal oportuno se pudiera realizar, podrían ser constitutivos de un delito continuado, con notoria gravedad y perjuicio causado a una generalidad de personas, de estafa cualificada por la especial gravedad, atendido el valor de la defraudación, previsto en los artículos 248, 249 y 250.2 del Código Penal, en relación con el artículo 74.2 de dicho Texto Legal (delito masa). La pena de prisión correspondiente a esta estafa hiperagravada es de cuatro a ocho años. Si bien deberá imponerse la pena superior en uno (pena de ocho a doce años) o dos grados (pena de doce a dieciocho años), en atención a los dispuesto en el expresado artículo 74.2 CP. Asimismo, estos hechos podrían integran un delito de organización criminal, sancionado en el art. 570 bis CP con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Penalidad que nos sitúa de forma palmaria en el marco del procedimiento ordinario. En segundo lugar, es evidente que nos encontramos ante un "trámite procesal", no ante una "diligencia de investigación". Lo que el art. 324 LECrim veda es la práctica de nuevas diligencias de investigación una vez concluido los plazos en el mismo establecidos, no la adecuación de la causa al marco procedimental que corresponda a la penalidad inherente a los hechos finalmente determinados durante la fase de instrucción. Así, por un lado, el art. 324.1 LECrim no expresa que la instrucción tendrá un plazo máximo de seis meses, lo que establece es que "las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses".

Lo que se limita temporalmente no es la "fase de instrucción" sino la posibilidad de "acordar la práctica de diligencias de instrucción". Ni siquiera se prohíbe la "práctica de diligencias de instrucción", siempre y cuando, claro está, las mismas estuvieran "ya acordadas" con anterioridad a la conclusión de la fase de investigación, tal y como fácilmente se desprende la lectura del apartado 2 del precitado art. 324, conforme al cual "las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo"- Siendo ese el alcance del precepto, no se infringe por el hecho de que si a la vista del resultado de las diligencias de instrucción practicadas se aprecia la existencia de indicios de la comisión de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a nueve años, se dicta auto de incoación de sumario después de vencer el plazo establecido en el artículo 324.1 de la Ley Procesal, pues dicho resolución no constituye una "diligencia de investigación", sino una resolución judicial de transformación de un procedimiento en otro diferente Por otro lado, el repetido artículo, en su apartado 4, dispone "el juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda". La reforma de este párrafo operada por la Ley 2/2020 de 27 de julio ha venido a clarificar alguna de las cuestiones que resultaban controvertidas al haberse suprimido la referencia expresa al artículo 779, estableciendo la nueva regulación que transcurrido el plazo máximo de instrucción o sus prórrogas, el instructor dictará en el procedimiento abreviado "la resolución que proceda".

Queda claro así que nada obsta ya a que, concluido el plazo de instrucción, se pueda dictar un auto de incoación de sumario o de procedimiento por jurado, a modo de ejemplo. En definitiva, tal y como manifiesta la STS núm. 983/2022, "lo que el artículo 324 disciplina es solamente el material o acervo (aquel obtenido en plazo) para decidir sobre la apertura del juicio oral".

El Tribunal hace suyas estas consideraciones, por resultar plenamente ajustadas a Derecho, pero es que, además, incidiendo en aquellas, el auto 5 de julio de 2023 desestimatorio del recurso de reforma, formulado contra el auto de procesamiento mencionaba al respecto lo siguiente: "En el caso que nos ocupa, no se trata de que se hayan practicado diligencias de investigación fuera de los plazos establecido, sino que como bien indica el auto del Instructor de 5 de julio de 2023 desestimatorio del recurso de reforma formulado contra la decisión de incoación del procedimiento ordinario, la defensa se quejaba de que aquél, al igual que el auto de procesamiento, se habían dictado una vez vencido el plazo general. Como indicaba tal resolución, hipótesis plenamente ajustada a Derecho y que ahora hacemos nuestra: "Tal argumentación ya fue articulada en su recurso tanto contra la resolución de fecha 30.05.2023 que acordó la continuación de las presentes actuaciones por los trámites del procedimiento ordinario, como contra la resolución de fecha 08.06.2023 que acordó recibir declaración indagatoria al procesado ahora recurrente. Ambos recursos resultaron desestimados por resoluciones de fecha 30.01.2023, cuyo contenido damos aquí por reproducido, y que, básicamente, aplicaba los siguientes fundamentos jurídicos: - La resolución que acuerda seguir las actuaciones por los trámites del procedimiento ordinario constituye un "trámite procesal", no una "diligencia de investigación". Lo que el art. 324 LECrim veda es que puedan acordarse nuevas diligencias de investigación una vez concluido los plazos en dicho precepto establecidos, no la adecuación de la causa al marco procedimental que corresponda a la penalidad inherente a los hechos finalmente determinados durante la fase de instrucción. El art. 324 LECrim únicamente disciplina el material o acervo (aquel obtenido en plazo) para decidir sobre la apertura del juicio oral ( STS núm. 983/2022).

La declaración indagatoria derivada del auto de procesamiento no constituye una diligencia de instrucción a los efectos de aplicarle el art. 324 LECrim, sino que supone indagar en el procesado la certeza de lo que se recoge en la narración de los hechos fundados en indicios racionales de criminalidad del auto de procesamiento. Esta declaración no es determinante para que el órgano de instrucción pueda determinar si hay razones indiciarias suficientes para la continuación del proceso ( STS 468/2022)".

Ello, en la línea del Informe emitido por el Ministerio Fiscal en fecha 22 de junio de 2023, al hilo del recurso de reforma contra el auto de procesamiento que ahora nos ocupa, en el que puede leerse: "La conversión en sumario del inicial procedimiento seguido por el procedimiento abreviado es una exigencia derivada del principio de legalidad en materia procesal que con tanto énfasis propugna quien recurre. Y dicho principio obliga a la transformación de la causa que nos ocupa en procedimiento ordinario que resulta ser, además, el más garantista que existe en nuestro sistema procesal. Por otro lado, la vinculación negativa entre artículo 324 de la LECrim y procedimiento ordinario resulta de difícil comprensión, por responder una y otra figuras a distintas lógicas procesales y finalidades, atenta la primera a limitar el ámbito de la instrucción para evitar la duración excesiva de la investigación, mientras que la conversión en sumario ordinario es una exigencia formal basada en el respeto del principio de legalidad en materia procesal. Y es esta exigencia de legalidad procesal la que obliga a la conversión sumarial que impugna quien recurre, precisamente en evitación de posibles nulidades de las actuaciones, que como con sinrazón y en sentido inverso alega el recurrente (...).

En efecto, es consustancial al ejercicio del ius puniendi su sometimiento a determinados límites cuya observancia constituye una exigencia básica para que la aplicación del sistema penal no pierda legitimidad ante los ciudadanos. En atención a ello, la conversión en sumario no es una opción más o menos razonable sino una exigencia indeclinable que obliga al instructor a adoptar la decisión que se recurre, con independencia del momento en que se adopte y al margen de cualquier consideración referida al artículo 324 de la LECrim., que en modo alguno se constituye en norma reguladora de la relación entre procedimiento ordinario y otros procedimientos como el abreviado. Las consecuencias derivadas de la conversión en sumario careen igualmente de relevancia a los efectos de la nulidad que se pretende. Así, la declaración indagatoria, a la vista de la prueba practicada es un medio procesal tendente a preservar las garantías procesales de los investigados ahora procesados. Sirve para precisar con detalle los hechos que emergen de la investigación y que delimitan el ámbito objetivo de las futuras acusaciones. Este es el sentido de una actuación procesal, la declaración indagatoria respecto de una investigación finalizada y en la que no resultan necesarias actuaciones de investigación complementarias. Cabe destacar, en todo caso, que todos los procesados han declarado ya tanto ante las dependencias policiales como ante la autoridad judicial".

Por ello, la pretendida nulidad de actuaciones debe ser rechazada de plano, por no ser tal, ni causar una real y efectiva indefensión en el derecho de defensa del ahora recurrente, que por otro lado, no concreta esos supuestos perjuicios que aquella resolución le habría deparado, más allá de haberse decretado por haber méritos para ello desde el punto de vista del principio de legalidad, como a continuación veremos, habiéndose ya resuelto con anterioridad dicha pretensión. Además, el ATS de 26 de junio de 2018 recaído en la Causa Especial 20907/2018, en ningún caso refuerza los argumentos de la defensa como se pretende, ya que en el mismo se recoge la naturaleza jurídica del auto de procesamiento, y así se indica que: "en nuestra STS nº 197/2018, de 25 de abril , se decía que "en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso" (...) Por otro lado, se trata de una resolución necesaria para la continuación del procedimiento cuando el Instructor entiende que concurren los citados indicios, de manera que queden delimitados los aspectos subjetivos, atinentes a las personas a las que se imputan los hechos, y los objetivos, relativos al núcleo esencial de éstos, de forma que nadie podrá luego ser acusado de hechos por los que no haya sido previamente procesado. Opera así, como un filtro delimitador respecto de una futura acusación (..). Por lo tanto, el auto de procesamiento no es una resolución de cierre de la instrucción, lo que implica que ésta continúa con posterioridad a su dictado".

Ningún atisbo de la relación de la resolución que nos ocupa, y de la consiguiente declaración indagatoria que aquella lleva aparejada con la fase de instrucción, y menos aún con la regulación de los plazos de aquella a los que se refiere el artículo 324 LECrim., salvo que aquella, se dicta constante la fase de instrucción.

TERCERO.- Naturaleza jurídica del auto de procesamiento.

Entrando ya en lo que debería haber sido el núcleo central y objeto del recurso de la resolución recurrida, comenzaremos efectuando una serie de consideraciones acerca de la naturaleza jurídica del auto de procesamiento. Como establece de forma reiterada la jurisprudencia, el procesamiento, debe ser considerado como una peculiar institución del ordenamiento procesal penal español, incardinada en el procedimiento ordinario para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica, como objeto de una imputación formalizada, que ha podido definirse como verdadera acusación judicial ( STC 66/1989, de 17 de abril). Ello supone, por una parte, colocar al procesado en una posición que resulta dañosa y perjudicial, en sus consecuencias sobre su crédito y prestigio social; pero al mismo tiempo representa una garantía para el formalmente inculpado, incluso, aunque en menor medida, después de la reforma del artículo 118 de la LECrim., producida por la Ley 53/1978 de 4 de diciembre, que extiende la capacidad de defensa al primer momento en que existe algún tipo de inculpación, ya que permite un cierto conocimiento previo de la acusación en fase de instrucción, posibilita la primera declaración indagatoria ( artículo 386 LECrim), y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada ( artículo 118.4 LECrim), además de conferir al procesado la condición de parte con las consecuencias a ello inherentes.

Nos dice la STS 78/2016, de 10 de febrero, que conforme al artículo 384 de la LECrim. "desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...". El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado. Esta doctrina se reitera en STS 133/2018, de 20 de marzo.

El auto de procesamiento, según el criterio de esta Sala, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, "no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces " una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación literal del artículo 650.1 LECrim., conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación".

El auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate, sobre la base de una inculpación formal, que no material, que delimita objetiva y subjetivamente los términos de aquél, y constituye además, un presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, de ahí la exigencia de la racionalidad de los indicios de criminalidad, ya que de lo contrario, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 66/1989, de 17 abril). Por ello, sólo en estos supuestos excepcionales corresponde al Tribunal Constitucional revisar la adecuación de la resolución a las exigencias que derivan del artículo 24 CE. Esto es, que el auto de procesamiento incorpore explicita motivación y, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 LECrim., se aprecie: a) la presencia de unos hechos o datos básicos; b) que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta; y c) resulte calificada como criminal o delictiva ( STC 70/1990, de 5 de abril).

El auto de procesamiento, así configurado, constituye una garantía inicial para el procesado, que además supone un filtro que evite la prosecución de procesos penales contra personas determinadas in una justificación indiciaria mínima, de ahí que su dictado no deba demorarse en exceso; pero en absoluto es exigible a dicha decisión la certeza que debe concurrir en el dictado de una sentencia condenatoria, debiendo mediar la distancia que concurre entre unos indicios racionales de criminalidad y una prueba de cargo incriminatoria, siquiera indiciaria, como veremos a continuación.

CUARTO.- Distinción entre indicios y prueba indiciaria.

Como ya se ha avanzado, el auto de procesamiento debe reflejar los indicios racionales de criminalidad ( STC de 17 de mayo de 1989), en tanto que las pruebas, incluso la indiciaria, llevadas a cabo en el juicio oral sirven para fundar la convicción del Juzgador, y en definitiva la sentencia que recaiga.

Por indicio, nos dice la STS 241/2015, de 17 de abril, hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la correlación lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; y 456/2008, 8 de julio, entre otras). Sentencias del Tribunal Constitucional como la 111/2008, 22 de septiembre, o la ya lejana STC 174/1985, de 17 de diciembre, insisten en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan una serie de requisitos que en aquella se recogen, y que no es necesario apuntar al hilo de la presente resolución.

Los indicios deben ser anteriores y precedentes a las presunciones, las sospechas y las creencias más o menos fundadas. Como señala la doctrina procesalista, la noción de indicio equivale a "la sospecha o elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso", siendo "la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho-indicio de existencia-o de quién, o cuál fue su causa creadora-indicio de relación-así llamadas por la dogmática. De los tres grados cognoscitivos del proceso-posibilidad, probabilidad y certeza-que responden a otras tantas etapas procesales respectivas-incoación, procesamiento y sentencia, -los indicios se sitúan entre la posibilidad y la probabilidad". Lo racional ha de ser tenido aquí por no arbitrario, ligero o momentáneo y remite a la exclusión del aserto precipitado, de la afirmación o negación irreflexivas. Por ello ha de concluirse que "indicio racional" no es sino la sospecha fundada en un juicio o razonamiento lógico acerca de la criminalidad . Por último, en cuanto a la criminalidad es indudable que el concepto remite a la esfera de la tipicidad, y por tanto que la acción de la que conoce el Juez de Instrucción sea subsumible en alguna de las normas del Código Penal como tipo punible. Para dictar auto de procesamiento, es consustancial la posible imputación, ya que la actuación del Juez de Instrucción en dicha fase esencialmente cognoscitiva está orientada a la investigación de los hechos, el descubrimiento de sus aun presuntos autores, a obtener pruebas del hecho investigado en definitiva, bastándole para ello criterios de atribuibilidad, sin que pueda exigirse al mismo que se forme una convicción sobre todos y cada uno de los elementos configuradores del delito ya que ello supondría convertirlo en juzgador de instancia, lo que ni la Constitución ni la Ley quieren.

Sentado lo anterior, no es finalidad del auto de procesamiento, el probar nada, sino la de recoger, como sabemos, una serie de indicios racionales, a fin de alcanzar el estatus de procesado, sin perjuicio de que la conducta imputada pueda revelarse como inexistente. En sentido, la ya citada STC 66/1989, de 17 de abril, nos dice: "El que, de los hechos tenidos en cuenta por el auto de procesamiento, puedan derivarse interpretaciones diversas, aparte de la adoptada por el órgano judicial, no obsta a la corrección del procesamiento, sin quedar afectada la presunción de inocencia".

Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la STC de 4 de junio de 2001, el soporte del procesamiento. Como establece la STS de 29 de marzo de 1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las SSTS de 21 de marzo, 22 de junio y 21 de octubre de 2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS 1/2006, de 9 de enero que, según su específica utilidad procesal, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios-: sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 LEC); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional ( artículo 503) o para adoptar medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias ( artículo 589 LECrim).

La existencia de los indicios racionales de criminalidad constituyen por tanto, el presupuesto material del procesamiento, debiendo entender por tales, como ya se ha adelantado, las fundadas sospechas de participación, en cualquiera de sus grados, de una persona en un hecho punible no obstaculizada por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales que impiden el procesamiento o por la evidencia en la concurrencia de alguna de las causas de extinción y, en menor medida, de exención de la responsabilidad.

A la vista de lo expuesto en el artículo 384 LECrim., los indicios racionales de criminalidad de los que habla este precepto, no son sino la probabilidad de participación de una persona en la comisión de un delito, no siendo cometido del auto de procesamiento la incriminación definitiva de conductas delictivas, lo que sólo corresponde al Tribunal sentenciador una vez valorado el material probatorio desplegado en el juicio oral, sino la de constatar esa probabilidad basándose en las diligencias de investigación practicadas.

Desde esta perspectiva, analizaremos a continuación, las alegaciones planteadas en el recurso.

QUINTO.- Suficiencia y relevancia de los indicios en el caso de autos.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, la resolución ahora combatida, contiene una adecuada y suficiente descripción fáctica de los indicios de criminalidad existentes. Se atribuye a este procesado una participación capital en los hechos objeto de investigación con relevancia penal. Así, el auto de procesamiento en cuestión recoge detalladamente la operativa del negocio en relación con el mercado de las criptodivisas, en el que ofrecían una serie de sistemas automatizados para invertir en criptomonedas, a través de diversos bots de arbitraje, presentados como herramientas infalibles para detectar el momento exacto en el que hay que comprar en una plataforma y vender en otra, por lo que eran capaces de generar una alta rentabilidad debido a su infalibilidad. Los procesados desarrollaron un negocio fraudulento en el seno de dicho mercado, de captación masiva de inversores, mediante la oferta de un sistema ficticio de arbitraje de criptomonedas, movidos por un ánimo de enriquecimiento ilícito. Se describe, asimismo, los pasos que debían dar los inversores, la rentabilidad ofrecida que oscilaba entre el 8% y el 15% mensual; las estrategias de captación efectiva de clientes a través de diversas técnicas, como la celebración de eventos en hoteles y salas de congresos, en cuya publicitación aparece el ahora procesado Feliciano, el cual tiene asimismo una participación muy activa en el canal de YouTube , empleado con tal finalidad de captación de inversores, interviniendo en las siguientes publicaciones:

(1) 02.04.2020 Título Arbistar Presenta: Primeros pasos en Arbistar 2.0 de fecha 02.04.2020, cuyo interlocutor es Victorio, con un videotutorial sobre como ser usuario de Arbistar 2.0 SL, en el que explica cómo hacer depósitos en el Community Bot por importe total máximo de 5 BTC por cliente, haciendo recomendaciones de diferentes billeteras o wallets desde las que hacer el ingreso. Dentro de la plataforma explicaba cómo se podía realizar un retito total o parcial de las ganancias del proceso de arbitraje, siempre que hubiesen pasado sesenta días desde la aportación inicial. Como llamadas de éxito los procesados se referían a programas audiovisuales difundidos a través de internet, en los que se exponían los supuestos logros de Arbistar y el funcionamiento altamente rentable de sus productos y servicios. De manera más concreta, el programa semanal que Feliciano publicaba en su canal de YouTube de Arbistar bajo el nombre de La llamada de éxito se popularizó entre los clientes del Community Bot. En el citado programa, los procesados comentaban las supuestas novedades de la empresa, y soluciones a los problemas que planteaban los usuarios.

(2) 30.05.2020 Arbistar ofrecía una amplia gama de productos constantemente, prometiendo altas rentabilidades y ganancias para captar la atención de los clientes y conseguir que no retiraran su inversión, ni sus ganancias. Así, en el vídeo bajo el título Arbistar presenta la nueva corporación Arbicorp de fecha 30 de mayo de 2020, publicado en el Canal de Youtube de Arbicorp Oficial, aparecen Carlos Miguel, Feliciano e Victorio de manera conjunta en las oficinas de Arbistar sitas en Arona. Feliciano comienza desarrollando una presentación en la que afirma tener aproximadamente cien mil clientes, y visiblemente eufórico por el aparente éxito de Arbistar, expone con la ayuda de un organigrama, la estructura de la corporación Arbicorp, enumerando empresas y productos.

(3) 02.09.2020 Bajo el título de Arbicorp presenta: Llamada de éxito 2 de septiembre se publica otro video con fecha 3 de septiembre de 2020, en el que Victorio, desde una ubicación desconocida, y por otro lado Carlos Miguel, junto a Feliciano, intervienen en lo que parecen ser las oficinas de Arbistar, en el término municipal de Arona (Tenerife). Se realiza una llamada de éxito prometiendo la obtención de unas ganancias de 7.000 euros anuales (que irán aumentando) si compras un Bot de 3.000 euros, asegurando que se recupera el precio del bot, e igualmente intentan aclarar que los problemas respecto de los retiros se deben a un problema informático.

Asimismo, Arbistar ofrecía a sus inversores la posibilidad de pertenecer al denominado Club Arbistar, que supuestamente generaba ventajas, que es presentado en la Llamada de éxito de 02 de septiembre de 2020 , haciendo Victorio una reseña del traspaso de cuentas del Community Bot al nuevo club.

(4) 09.09.2020 En el video presentado bajo el título Arbicorp presenta: Llamada de éxito 9 de septiembre , de fecha 10 de septiembre de 2020, aparecen Victorio, Feliciano y Carlos Miguel en las oficinas de Arbistar, quienes intentan trasladar sensación de normalidad en la situación de Arbistar 2.0, afirmando haber realizado pagos con normalidad desde el incidente registrado en agosto. Mediante un comunicado oficial que aparece en el vídeo, Arbistar deja constancia de que a partir del 1 de enero de 2021 no se permitirá la entrada de nuevos miembros, ni nuevas aportaciones, por lo que incitan a la gente a que antes de que acabe el año 2020 se registren en Arbistar.

(5) 16.09.2020 Con el título Arbicorp presenta: Llamada de éxito 16 de septiembre , se publica video de fecha 17 de septiembre de 2020, en el que aparecen Feliciano y Conrado, en el que se pretende dar confianza a los clientes de Arbistar comparando su mala experiencia en el pasado con los negocios multinivel y asegurando que Arbistar no se trata de una empresa como las otras, sino que son leales y se preocupan por sus clientes. En la llamada de éxito de 09 de septiembre de 2020 , Feliciano anuncia el blindaje del Community Bot, ofreciendo nuevas facilidades para que los clientes pudieran (captar a nuevos suscriptores hasta la fecha límite del 31.12.2020 a partir de la que el Community Bot sería un producto privado. Así como también la posibilidad de traspasar las cuentas del citado CB al nuevo Club Arbistar, del que se explica modelo de negocio y rentabilidad futura, al cual se ingresa como en el Community Bot, por invitación de un miembro de dicho Club. Feliciano destaca que tienen más de 5.342 bitcoins depositados en el Club.

(6) 20.09.2020 En el video que lleva por título: Mensaje de Unidad del CEO de Arbicorp (Sub Eng) (Sub IT) , de fecha 20 de septiembre de 2020, aparece únicamente Feliciano, quién se identifica como Feliciano, CEO de Arbicorp , grabando desde las oficinas de Arbistar, a efectos de transmitir un comunicado para dar tranquilidad a sus clientes. Asegura que hubo un problema con el " Community bot" y que las cuentas se descuadraron.

(7) 27.09.2020 Con el título Arbicorp Presenta: Ejemplos de Liquidación de las Cuentas del CB , el día 27 de septiembre de 2020 se publica nuevo video en el que Feliciano explica los tipos de liquidaciones de las cuentas afectadas por el Community Bot, hablando de las opciones de liquidación, identificándolas como opción A y B. Al final del video invita a los usuarios a que seleccionen una opción de liquidación lo antes posible. En la primera parte se expone la opción A, en la cual según Feliciano se basa en la diferencia entre el cobro de las aportaciones y las retiradas, añadiendo que es una opción interesante para las cuentas nuevas que llevan poco tiempo, indicando que la devolución se va a realizar en seis plazos. Una vez expuesta la opción A, expone la opción B, la cual computa toda la Contribución Activa, que comprende contribuciones, reinversiones o compoundings, y ganancias del plan amigo . En esta opción la dinámica de cálculo se basa en tomar el total de la contribución activa de la cuenta y restarle un 28% bajo el concepto de descuadre de sistema, el 50% de ese resultado va a ser pagado durante doce meses o quizás antes, mientras que el otro 50% va a ser pegado mediante contraprestación de otros productos, como bots o depósitos de hasta un bitcoin en el nuevo Club Arbistar.

(8) 07.10.2020 En Canal de Youtube de More Bitcoins con fecha 7 de octubre de 2020 se publica nuevo video titulado ARBICORP presenta Llamada de éxito 07 de octubre 2020 , en el que Feliciano, Conrado y Lorenzo anuncian que contratan a un nuevo equipo de desarrollo que repare los errores del antiguo equipo técnico debido al problema de la insolvencia del Community Bot.

(9) 14.10.2020 El video titulado ArbiCorp presenta: Llamada de éxito 14 de octubre , de fecha 14 de octubre de 2020 Feliciano y Felicidad exponen los dos tipos de liquidaciones ofrecidas por Arbistar (Opción A y Opción B). Este tipo de comunicaciones comerciales y presencia en redes sociales también es llevado a cabo de forma individual tanto por Conrado como por Lorenzo. El primero de ellos tiene una notable presencia en las redes sociales de Arbistar 2.0, apareciendo en un vídeo aportando detalles junto a Feliciano sobre el impago de las inversiones y de los beneficios o profits del Community Bot, a causa de un supuesto error informático entre el bot de arbitraje y la plataforma de los usuarios; tomando la determinación de liquidarlo y ofreciendo diferentes soluciones de cobro aplazado a los afectados, que cifran en 32.583 cuentas de usuario, conminando a estos a mantener la confianza en la empresa toda vez que aún quedarían fondos (criptodivisas) en el haber del Community Bot. También se le observa en antiguos eventos o presentaciones de la compañía, promocionando sus soluciones de trading en diferentes activos y mercados, así como promocionado las actividades de la empresa Arbistar y sus sistemas automáticos de trading o bots, de los que, junto a Lorenzo, se jacta de haber desarrollado, incluso antes de la constitución formal de la compañía Arbistar. En cuanto al segundo de los referidos, Lorenzo, tiene una notable presencia en las redes sociales de Arbistar 2.0, apareciendo en una entrevista realizada para un medio francés en Youtube.com en la que esta persona explica cómo conoció a Conrado, con la idea inicial de formar una plataforma de poker online, desarrollando poco después el primer bot de arbitraje, incluso previamente a la sociedad con Feliciano, al que describe como un experto en la distribución.

Arbistar sugería un entorno de inversión perfecto en el que el sistema automatizado nunca falla. Esto, obviamente, era una falacia, por cuanto el sistema de algoritmos sobre el que pivotaba el negocio ofertado nunca estuvo operativo tal aparece en el informe pericial elaborado por el Departamento de Cibercrimen (Dc3) de la Unidad Central Operativa, en el que se concluye: (1) El aplicativo conocido como Community Bot es una aplicación tipo web, la cual debe o pudiera ser alojada en un servidor web para su correcto funcionamiento. (2) Ninguna evidencia posee configurados servicios de tipo servidor web, que pudiera hacer que los dispositivos actuaran como un servidor web el cual estuviera sirviendo la aplicación Community Bot. (3) En los historiales de navegación de los dispositivos se observan accesos a la dirección https://app.arbistar.com/community-bot. (4) Analizado el dominio app.arbistar.com se comprueba que el mismo ha direccionado a lo largo del tiempo a cuatro direcciones IP, todas ellas pertenecientes a proveedores de servicio que ofrecen servicios de CDN entre sus productos, siendo estos proveedores de servicio los únicos que conocerían la ubicación final del servidor que contiene el código fuente alojado en app.arbistar.com. (5) Analizados los dispositivos electrónicos recibidos, no se han localizado archivos correspondientes a código fuente o bases de datos que pudieran ser usados en el aplicativo Community Bot y que permitieran su análisis. Es decir, se desconoce tanto su funcionamiento como sus características técnicas, al igual que no se puede relacionar las personas que, ya sea en el seno de Arbistar o de otras entidades, como Capital Venus, tenían acceso e intervenían en el uso del citado programa. (6) Tampoco se han encontrado herramientas de gestión remota en los dispositivos analizados que pudieran ser usados para la administración de servidores.

Por tanto, la premisa base sobre la que partía la oferta de Arbistar era manifiestamente falsa. El modelo de negocio ofrecido se basaba en un fraude, puesto que proporcionaba un software que debía renovarse de forma anual, y que realmente nunca existió, tal y como se recoge en el informe de los expertos. Indica la defensa que la Community Bot realmente existió, pero que si no se encontró no es porque no existiese, sino que cuando se bloquearon las cuentas de la entidad (Arbistar) no se pudo pagar el alquiler de los servidores que antes existían. Frente a ello, como bien indicó el Ministerio Fiscal, le hubiere sido muy fácil al ahora procesado aportar le software en cuestión .lo que no ha llevado a cabo.

Por tanto, el comportamiento de los procesados fue engañoso y su intencionalidad respecto de los capitales transferidos por los inversores fue desde el inicio meramente captatoria.

Recoge asimismo la resolución recurrida la relación de sociedades instrumentales del entramado defraudatorio, empleadas para llevar a cabo el designio criminal. Así, "Arbistar 2.0. S.L.," cuyo administrador único es Feliciano. "Arbistar Comunity Group S.A.", en la que figura como Administrador único "Arbistar 2.0 S.L.". "Arbistar Inversiones S.A.", en la que figura como administrador único "Arbistar 2.0 S.L.". "Promotora Arbistar S.L.", en la que figura como administrador único la sociedad Arbistar 2.0 S.L.". "Arbicredit S.A.," representada por Feliciano. "Fundacion Arbistar 2.0", constituye una entidad de hecho, que carece de personalidad jurídica. Se trata de una empresa con fines supuestamente benéficos. Fue creada el día 14 de julio del 2020 por "Arbistar Inversiones, S.A." y "Arbistar 2.0, S.L.", y nombra integrante a "Consultora Achinet, S.L." cuyo representante es Alejandra, "Studium Iuris Realexo, S.L.", Feliciano, Baltasar, Victorio Felicidad y Coral. "Arbiservices", empresa que se dedica a la divulgación del conocimiento y formación de clientes de Arbistar, cuya función es la de una entidad colaboradora. "Venus Capital Trade S.L.". Fue el principal flujo de ingresos de la empresa "Arbistar 2.0 " y se dedicaba exclusivamente a la conversión de BTC a euros. "Venus Capital Real Estate S.L." en la que figura como como administrador único la mercantil "Venus Capital Trade". Y la mercantil "Venus Solar Group S.L.".

También recoge dicha resolución, la participación concreta y especifica del procesado Feliciano. Así indica que es el principal responsable de la organización, ideólogo de la trama y líder indiscutible de la misma, presentándose como Ceo de "Arbistar", siendo titular del 33% del capital de "Arbistar 2.0 S.L." y administrador único de la mercantil. A su vez, la mercantil "Arbistar 2.0 S.L." era administradora única de "Promotora Arbistar S.L.," "Arbistar Community Group S.A.." y "Arbistar Inversiones S.A.". Detrás de esta administración única de la persona jurídica de "Arbistar 2.0 S.L." se encontraba ejerciendo un poder de facto Feliciano. En la posición indicada, diseñó la estrategia defraudatoria y dando concretas instrucciones tanto a los empleados de la sociedad como al resto de los integrantes de la organización, en la que Conrado y Lorenzo, integraban un segundo escalón, en la dirección estratégica de la trama diseñada, respecto del grupo "Arbistar", mientras que Baltasar e Victorio, integraban el mismo segundo escalón respecto del grupo "Venus Capital".

Como indica el ya reseñado auto de 5 de julio de 2023, las afirmaciones relativas a la ausencia de indicios racionales de criminalidad, resultan sorprendentes cuanto el mismo en ningún momento ha negado su actividad mercantil llevada a cabo a través de "Arbistar", al margen de las innumerables denuncias que al efecto constan en las actuaciones, a la mayor parte de ellas adjuntando la documentación que con la que al efecto cuentan. Tampoco pueden obviarse sus campañas y actos publicitarios, destacando sobre este extremo las siguientes comunicaciones efectuadas por el ahora recurrente a través de su canal de YouTube "Arbicorp Oficial", ya expuestas en la presente resolución.

El recurrente más que articular una real y veraz ausencia de indicios racionales, lo que hace es discrepar del contenido de los informes periciales obrantes a las actuaciones, en una fase procesal inapropiada para ello, como él mismo lo acredita, al extraer la conclusión precipitada, a todas luces, de que los mismos incurren en contradicciones, indicando de que "ante la duda, lo que debe aplicarse en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal es el principio "in dubio pro reo" y por ello sobreseerse la presente causa"; principio que como sabemos opera sólo a la hora de la valoración de la prueba a efectos de alcanzar una hipótesis condenatoria o absolutoria por parte del órgano enjuiciador. Aunque si bien es cierto que en la actualidad la jurisprudencia considera que forma parte del entramado de la presunción de inocencia ( STS 459/2018, de 10 de octubre). Así la presunción de inocencia supondría la exigencia ineludible de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria. Por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior del estadio de la valoración probatoria, una vez superado por la acusación el umbral de la presunción de inocencia del acusado. De alguna forma, la presunción de inocencia haría referencia a la existencia de prueba de cargo objetivamente convincente, mientras que el adagio in dubio pro reo se aplicaría a aquellos casos en los que el tribunal, a pesar de existir esa prueba de cargo objetivamente suficiente para fundar una condena desde la perspectiva de la presunción de inocencia, albergara alguna duda subjetiva sobre la culpabilidad del acusado. Si el tribunal mantiene sus dudas y su "falta de convicción", debe, en todo caso, absolver al acusado".

La fase procesal en la que nos encontramos, como recuerda la resolución recurrida, "la presunción de inocencia del recurrente permanece incólume, pues las pruebas de cargo capaces de enervarla, en su caso, deben desplegarse y valorarse en el plenario, no en la fase de instrucción. Para dictar el auto de procesamiento resulta suficiente la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de implicación de los investigados en el ilícito que se les imputa, aunque con ello no se excluya la posibilidad de que tal implicación no exista. Obviamente ello no afecta a lo que resulte definitivamente en el acto del juicio oral, momento en el que sí será preciso para que exista condena, que se desvirtúe la presunción de inocencia mediante prueba de cargo suficiente y más allá de toda duda razonable. Ello por cuanto el auto de procesamiento no prejuzga la culpabilidad de los investigados, ni de ninguna forma excluye su inocencia, ni impide, claro está, que en su escrito de defensa puedan proponer las pruebas de descargo que estimen oportunas para su práctica en juico oral, que es el acto realmente trascendente".

Asimismo, incide la defensa en que no se ha determinado la existencia de perjuicio alguno por parte de los acusadores, ya que no han concretado en ningún caso las cuantías de aquél, y como consecuencia, no se ha acredito uno de elementos básicos del delito de estafa, como es el desplazamiento patrimonial, máxime en un delito masa como el que nos ocupa. Además a los perjudicados ya se les advirtió del riesgo de la inversión, y sin embargo a pesar de ello, lo aceptaron. Por lo que no estamos ante una cuestión penal, sino civil, en cuya sede deberían sustanciarse dichas reclamaciones. Frente a ello, cabe decir, que los perjuicios si encuentran por el momento determinados, y ello basado precisamente en la contabilidad (hojas Excel) de "Arbistar" en la que s e identifican los perjudicados y las cantidades ingresadas o transferidas, las cuentas en las que se ingresaban y el destinatario de las mismas, sin que conste referencia alguna al destino de las mismas, tan sólo aparecen los ingresos efectuados por los solicitantes. Consta el número de perjudicados y las cantidades de bitcoins adquiridos, y así se recoge en el informe policial NUM001 que analizaron detalladamente las citadas tablas de Excel.

Por lo que a la trazabilidad respecta, aquella no tiene relación alguna con la resolución que ahora nos ocupa, máxime cuando los indicios existentes con abrumadores respecto de este procesado.

En definitiva, del relato recogido en el auto de procesamiento se desprenden indicios racionales de criminalidad suficientes de la comisión de los delitos objeto de procesamiento. A mayor abundamiento, no debemos olvidar que la valoración de los indicios, así como si estos alcanzan la categoría de indicios racionales de criminalidad, a los efectos de la resolución que nos ocupa, corresponde en exclusiva al Juez de Instrucción (STC 135/1989, de 19 de julio)., lo que nos lleva a la desestimación del recurso así planteado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.