Auto Penal Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 6/1998 de 26 de octubre del 2023

QUE EMITE LA ILMA. SRA. DÑA. MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ al Auto de 26 de octubre de 2023, dictado en el Rollo de Sala Sumario 6/1998 por la mayoría del Tribunal, en el que se acuerda el planteamiento de dos cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

I. Sobre la vulneración de las normas reguladoras de la correcta formación de la opinión de un tribunal colegiado al adoptar la mencionada decisión de planteamiento de cuestiones prejudiciales así como del principio de audiencia a las partes.

El art. 4 bis 2 de la LOPJ establece que "Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes".

En el caso, todo el trámite procesal previsto para el planteamiento de las cuestiones prejudiciales se ha desarrollado sin el conocimiento ni participación en deliberación por parte de esta Magistrada, habiéndose adoptado decisiones en nombre del tribunal colegiado sin permitir que uno de los tres miembros que lo forman pueda expresar su opinión y, en su caso, su discrepancia.

Desde el inicio hasta la resolución final que acuerda plantear las cuestiones prejudiciales, se han cometido numerosas irregularidades, que no han sido subsanadas.

Así, se dio inicio al trámite previsto en el art. 4 bis 2 LOPJ mediante providencia de 6 de junio de 2023, sin el conocimiento ni participación en deliberación previa alguna de esta Magistrada, como miembro del Tribunal de enjuiciamiento que encabezaba la resolución, y que tras su redacción por el Ponente fue firmada sólo por el Presidente.

Dicha providencia no era una resolución de mero trámite o de impulso procesal, porque en ella se ponía de manifiesto una duda del tribunal y se anticipaba la opinión jurídica de sus tres magistrados sobre una posible vulneración del non bis in idem internacional, que anticipa la resolución dictada.

Debe recordarse que en el procedimiento Sumario 6/1998, la mayoría del tribunal dictó sentencia absolutoria 1/2021, de 21 de enero, respecto a la procesada Marina por los delitos de estragos terroristas, tres delitos de asesinatos terroristas en grado de tentativa y un delito de lesiones terroristas, cometidos en Oviedo (España) el 21 de julio de 1997, de los que había sido acusada como autora por el Ministerio Fiscal, y que esta Magistrada formuló Voto Particular, expresando las razones por las que consideraba en base a la prueba practicada debía haber tenido un sentido condenatorio, además de rechazar la vulneración del bis in idem que como argumento complementario introdujo la sentencia mayoritaria.

Dicha sentencia fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal, dictándose sentencia nº 238/2023, de 30 de marzo, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que casó y anuló la sentencia de 21.01.2021 por falta de motivación y ordenó al mismo Tribunal de enjuiciamiento el dictado de nueva sentencia, en la que insta a explicar las razones de la exclusión de valoración de la totalidad de la totalidad de la prueba practicada.

Tras su recepción en la Sección Segunda de la sentencia de casación, se dio traslado al Magistrado ponente de la resolución mayoritaria, Sr. de Prada Solaesa, para el estudio y propuesta de nueva sentencia al tribunal.

Siendo ese el estado procesal de las actuaciones, en ningún momento se me dio traslado de resolución ni fui convocada a deliberación alguna en relación al dictado de la nueva sentencia a que venía obligado el Tribunal ni tampoco respecto al planteamiento de la cuestión prejudicial, que se inició y desarrolló a espaldas de un miembro del tribunal, al no haber tenido conocimiento ni podido participar esta Magistrada en la toma de decisión acerca del inicio del trámite previsto en el art. 4 bis.2 LOPJ, decisión que se adoptó, reitero, mediante una resolución que expresó como voluntad de los tres magistrados lo que no era sino la opinión de dos de ellos, además con expresión de una duda y una opinión jurídica sobre concurrencia del bis in idem internacional frontalmente contraria a la manifestada en el voto particular a la sentencia que a la postre fue anulada, acordándose seguidamente dar traslado al Ministerio Fiscal y al Letrado de la defensa de la procesada, que formularon escritos de oposición y adhesión respectivamente, tras lo cual se redactó resolución de 31 de julio de 2023, que se firmó por la mayoría del tribunal, siendo en el traslado a esta magistrada para su firma a través de la aplicación informática oficial, tras mi reincorporación de vacaciones, cuando tuve conocimiento no sólo de la resolución alcanzada por la mayoría del tribunal sino de toda la tramitación procesal previa que condujo a la misma, y que arrancó con la providencia de 6 de junio de 2023, de la que no tuve conocimiento ni participé en su deliberación.

Aun cuando en las resoluciones que adoptan forma de providencia basta con la firma del presidente del tribunal en un órgano colegiado, no cabe duda de su naturaleza deliberativa por los miembros del mismo, máxime si tiene un contenido resolutivo o expresivo de la opinión del tribunal, como es el caso, a la vista del tenor literal de la referida providencia de 6.6.2023:

"Dada cuenta; Recibida sentencia nº 238/2023, de 30.03.2023 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en que se casa y anula nuestra sentencia de fecha 21.01.2021, en el procedimiento Rollo de Sala 6/1998, y en la que se ordena igualmente al Tribunal de enjuiciamiento dictar nueva sentencia conforme a lo expresado en la referida resolución; y surgiéndole dudas a este Tribunal de enjuiciamiento en relación con el alcance de la ya abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de bis in idem, en la que elabora un concepto europeo relativo a este principio de derecho comunitario (art. 50 de la Carta de Derechos de la UE en relación con el art. 45) y su eventual aplicabilidad al caso, habida cuenta la existencia de varias condenas a la acusada Marina por tribunales franceses por, entre otros, varios delitos de asociación de malhechores, que en su comisión coincidirían temporalmente con el que es objeto de enjuiciamiento por este tribunal, que se atribuye a la referida como cometido desde Francia, es por lo que a tenor de lo establecido en el art. 4.bis 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y encontrándose el tribunal en trance de decidir sobre el planteamiento de una cuestión prejudicial europea, ACUERDA OIR al respecto al MINISTERIO FISCAL y a la DEFENSA de la procesada por TERMINO DE CINCO

DIAS. Así lo acuerda la Sala y rubrica el Presidente. Doy fe".

La referida providencia hace mención expresa a "..y surgiéndole dudas a este

Tribunal..", "encontrándose el tribunal en trance de decidir sobre el planteamiento de una cuestión prejudicial europea" para terminar "así lo acuerda la Sala..", cuando la realidad es que tal deliberación no ha tenido lugar ni por tanto a esta Magistrada le alcanzan las dudas que se dicen del bis in idem europeo, como ya expresó en el voto particular formulado a la sentencia, en el que tras el análisis de los hechos enjuiciados en Francia y los que habían sido objeto de este procedimiento, descartaba una posible vulneración del mismo, lo que vino a corroborar la sentencia de casación del TS, que anuló la sentencia mayoritaria dictada y ordenó dictar una nueva.

En suma, la providencia vino a hacer partícipes a todos los miembros del tribunal de una duda y una opinión jurídica de posible vulneración del bis idem europeo, como resultado de una deliberación en la que esta Magistrada no había participado, y que anticipaba la resolución posterior, auto de 31 de julio de 2023, no estando de acuerdo con su contenido así como tampoco con el de la providencia de

6.6.2023, de la que tuve conocimiento en la misma fecha del auto, por lo que rechacé su firma y formulé un voto particular fechado el 1 de septiembre de 2023, sin que ni una ni otra fueran finalmente publicados.

Con posterioridad no ha sido subsanado el vicio de nulidad de la correcta formación de la voluntad del tribunal.

Aun cuando a raíz de rechazar la firma de la resolución, se convocó al tribunal a deliberación el día 19.09.2023, las decisiones adoptadas a continuación ponen de manifiesto la falta de voluntad de subsanar la irregularidad denunciada.

Así, prescindiendo de la audiencia a las partes prevista en el art. 240.2 LOPJ, se dicta auto de 19 de septiembre de 2023 declarando la nulidad únicamente de la providencia de 6 de junio de 2023, sin extender los efectos a todo el trámite procesal derivado de aquella, y seguidamente, y sin solución de continuidad, providencia de 19 de septiembre de 2023, acordando reiterar el contenido de la providencia declarada nula.

Contra el auto de 19 de septiembre de 2023, al que formulé voto particular, se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de súplica, en el que solicitaba se declarase la nulidad de la providencia de 6 de junio de 2023 y todo los trámites procesales seguidos con origen en la misma, siendo desestimado por auto mayoritario de 4 de octubre de 2023, con apoyo en el principio de conservación de actos procesales, cuando conforme al art. 241.1 LOPJ, sólo cabe conservar los "actos procesales independientes", no pudiendo ser calificados como tales el trámite procesal desarrollado para el planteamiento de una cuestión prejudicial, que se acuerda iniciar precisamente con una resolución declarada nula, por lo que, como hago constar en el voto particular formulado, la nulidad debió extenderse a toda la tramitación posterior hasta la resolución.

Se ha obviado repetir el trámite de nuevo traslado a las partes, Ministerio Fiscal y Letrado de la defensa, para formular alegaciones, lo que tiene trascendencia procesal, porque se obvia el art. 4 bis.2 LOPJ, pero también constitucional, pues además de las ya indicadas infracciones procesales, puede haberse incurrido en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes, en concreto del Ministerio Fiscal, puesto que al no haber tenido acceso a las sentencias francesas aportadas por el Letrado de la defensa junto con su escrito de alegaciones, y no habérsele dado traslado de dicha documental con posterioridad para completar su escrito, no ha tenido oportunidad de contradecir precisamente el núcleo del debate de la necesidad de planteamiento de la cuestión que se plantea de posible bis in idem, es decir, si son o no los mismos hechos los condenados en Francia y los que son objeto de enjuiciamiento en este procedimiento.

Al haberse acordado por la mayoría la conservación de todos los actos procesales, tanto de la providencia nula, que se reitera, como de los escritos de las partes ya presentados con anterioridad, se ha privado así también al Ministerio fiscal de su legítimo derecho a expresar su completo criterio jurídico sobre esta cuestión, pasándose a dictar la presente resolución mayoritaria, expresando el criterio ya manifestado en la propuesta previa de 31 de julio de 2023 acerca de la necesidad de planteamiento de dos cuestiones prejudiciales ante el TJUE, y frente a la que expreso mi legítima discrepancia con su contenido y con todo el trámite procesal seguido hasta su adopción.

II. Sobre las razones aducidas por la resolución mayoritaria para acordar el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE.

a. Con carácter previo, considero necesario realizar varias precisiones sobre los Antecedentes del procedimiento recogidos en la resolución dictada por la mayoría:

-El Antecedente de hecho primero comienza diciendo que:

"Se celebró juicio oral contra la acusada Marina, que venía siendo acusada por un delito de estragos terroristas del artículo 571 del Código Penal (CP), tres delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa del artículo 572 del CP y un delito de lesiones del artículo 572 del CP, en concepto de autora del art. 28 CP, como responsable en aquellas fechas de los comandos legales de la organización terrorista ETA y su participación desde Francia en el suministro de distinto armamento, entre él granadas, para la comisión de atentados al Comando KATU de ETA, siendo utilizadas estas granadas por los autores materiales de los hechos para dispararlas de forma automática contra un objetivo elegido por ellos, en concreto un acuartelamiento de policía en Oviedo, produciéndose como resultado únicamente daños materiales y lesiones auditivas en una persona como consecuencia de la explosión. Por estos hechos fueron juzgados y condenados los autores materiales de los mismos, el primero de ellos en diciembre de 1978".

En dicho párrafo se introduce un relato de acusación que no se corresponde con el formulado por el Ministerio Fiscal, ni en cuanto a los hechos ni en cuanto a la participación de la procesada Marina.

Se dice en la resolución que la procesada fue acusada de autora directa como responsable de los comandos legales de ETA y como tal haber suministrado "desde Francia" material explosivo para la comisión de atentados al comando KATU, cuyos integrantes los usaron en el objetivo elegido por ellos, como fue el acuartelamiento de policía en Oviedo, por el que habían sido ya condenados. Sin embargo, se obvian partes del relato de hechos acusatorio del MF, alusivas a la participación de la procesada en los hechos concretos relativos al atentado de Oviedo de 21.7.1997, en el que se atribuye a la procesada Marina, alias Duquesa, en su condición de responsable de los denominados "comandos legales" de ETA, en fecha indeterminada del inicio de verano del año 1997, haber hecho entrega a Severiano y a Teodosio, integrantes del comando legal Katu, de material explosivo (que se describe) "con indicación expresa de que las granadas fueran usadas de forma inmediata en la campaña de atentados de verano de 1997", y que "en ejecución de las órdenes impartidas por Duquesa y provistos del material que había sido aportado por ésta a tal fin, los integrantes del comando Katu (ya condenados por estos hechos", en hora no precisada del día 21 de Julio de 1997, pero anterior a las 08,00h, con la voluntad de causar la muerte a cuantos funcionarios policiales se encontrasen en la Comisaría de Policía de Buenavista de Oviedo así como daños materiales en dicho edificio, colocaron en sus proximidades dos artefactos explosivos (...). Asimismo, se añaden datos ausentes del relato acusatorio, como que el suministro de armamento se había realizado "desde Francia", introduciendo así la resolución un matiz de conexidad con otros posibles delitos cometidos en este último país, que no encuentra además ningún apoyo probatorio.

En base a ello y la valoración de la prueba practicada en juicio oral, esta Magistrada emitió voto particular a la sentencia absolutoria dictada por la mayoría del Tribunal, al considerar que debía ser condenada como autora directa y material del atentado de Oviedo, lo que se razonaba en el FD cuarto en base a que "su posición dentro de la organización terrorista y jerárquica respecto a los dos autores materiales que colocaron los artefactos, siendo la responsable del talde, por tanto, quien daba las instrucciones a seguir y objetivos a cumplir, y a quien debían obedecer, la orden de atentar en la zona de Asturias y Cantabria con los explosivos entregados a comienzos de verano a tal fin, aun cuando se dejase la fijación del objetivo concreto dentro de esa zona a los integrantes del talde, es comprensiva de todas las acciones que pudieran cometerse, porque la finalidad era gastar las granadas, y con este fin debían cometer los atentados que pudieran en ese verano en esa zona, de hecho tras el de Oviedo se cometió otro en Comillas el 20 de agosto de 1997 contra un cuartel de la Guardia civil, por los mismos autores materiales. La fijación de objetivos y el suministro del material explosivo necesario para llevar a cabo los atentados por la procesada en su condición de responsable del comando legal implica que tenía el dominio funcional del hecho, por lo que su participación en estos hechos debe ser a título de autora directa y no de cooperadora necesaria".

-En el antecedente de hecho segundo, se recogen las condenas cumplidas en Francia por la referida procesada: "A 5 años de prisión, el 21 de febrero de 2000, por Sentencia del Tribunal correccional de París, dictada en ausencia de la acusada, por participación en una asociación delictiva con miras a preparar un acto terrorista; A 5 años de prisión, el 23 de febrero de 2000, por Sentencia del Tribunal correccional de París, dictada en ausencia de la acusada, por participación en una asociación delictiva con miras a preparar un acto terrorista; A 5 años de prisión el 13 de febrero de 2003, por Sentencia del Tribunal correccional de París, dictada en ausencia de la acusada, por participación en una asociación delictiva con miras a preparar un acto terrorista; A 20 años de reclusión penal, por Sentencia de 22 de noviembre de 2012 del Tribunal Penal de París", y que dichas sentencias fueron refundidas en una sola condena de 20 años de prisión, mediante resolución de confusión de penas de la Cour D'Appel de Paris de 13 de febrero de 2014.

En base a esas condenas se sostiene en la resolución la existencia de dudas sobre un bis in idem internacional con los hechos objeto de enjuiciamiento en este procedimiento, es decir, según la tesis mayoritaria, los hechos relativos al atentado de Oviedo de 21 de julio de 1997 habrían sido juzgados en Francia por los Tribunales franceses, si bien paradójicamente sólo respecto a la procesada Marina alias " Duquesa", pues nada se dice de las condenas ya dictadas por la Sala Penal de la Audiencia Nacional contra los autores materiales Severiano y Teodosio, de manera que, según dicha tesis, tales hechos estarían englobados en las condenas francesas ya cumplidas por aquella.

Ahora bien, antes de entrar en el fondo del planteamiento, conviene precisar la falta de coincidencia de las sentencias francesas relacionadas en la resolución que acuerda plantear cuestión prejudicial con las señaladas en la sentencia absolutoria (anulada por el TS) para sustentar el bis in idem, coincidiendo únicamente la sentencia de 17 de diciembre de 2010, confirmada en apelación por la de 22 de noviembre de 2012 de la Cour DŽAppel de París, que condenó a la procesada a veinte años de prisión por un delito de dirección de una asociación ilícita con el fin de preparar un acto terrorista y otros once delitos de terrorismo. Por lo demás, en la sentencia anulada se mencionaban las la sentencia de 3 de enero de 2013 del Tribunal Correccional de París, por un delito de participación en una asociación ilícita con el fin de preparar un acto terrorista a la pena de cinco años de prisión, por hechos cometidos el 27 de enero de 1997; y en Sentencia de 31 de enero de 2013 del Tribunal Correccional de París, por un delito de participación en una asociación ilícita con el fin de preparar un acto terrorista a la pena de cinco años de prisión, por hechos cometidos el 31 de diciembre de 1997. Estas dos últimas sentencias ya no se mencionan en la resolución con la que se discrepa ahora, y se recogen, en cambio, las de 21.02.2000, 23.02.2000, 13.02.2003, sentencias francesas (en francés) aportadas por Letrado de la defensa en el escrito de alegaciones adhiriéndose al planteamiento y sobre las que el Ministerio Fiscal no ha tenido la oportunidad de la contradicción.

-En el antecedente de hecho tercero, se introduce un razonamiento que induce a confusión porque sienta como punto de partida hipótesis fácticas inciertas, al afirmar que:

"El Tribunal parte de la hipótesis fáctica, de acuerdo con su experiencia adquirida a través de multitud de enjuiciamientos realizados en su condición de tribunal especializado en el enjuiciamiento de delitos de terrorismo y particularmente referidos a ETA, sin salirse del relato fáctico acusatorio mantenido por el Ministerio fiscal, que excepto en el caso de atentados terroristas muy concretos en razón de su particular relevancia o singulares por razones estratégicas, el suministro de material y las instrucciones de la dirección de ETA se han referido siempre a la comisión genérica de atentados terroristas o "campañas", para cuya realización se entregaba a los comandos determinado material, pero sin especificar ni hacer designación de objetivos concretos, de tal manera que la elección de éstos y la ocasión era decidida de forma autónoma por los miembros del comando que materializaban la acción".

Para a continuación, realizar una valoración de la prueba acerca de la participación de la procesada en los hechos objeto de este procedimiento. Es decir, sienta unas premisas erróneas en base a las cuales prácticamente concluyen que los otros miembros del comando Katu habrían sido los únicos autores, anticipando prácticamente un juicio de no autoría, y que impregna los distintos fundamentos de la resolución dictada.

Considero que debe ser en la nueva sentencia que se dicte, tras la anulación de la absolución dictada, en la que tras valorar de manera completa toda la prueba practicada, se concluya lo pertinente sobre la participación o no de la procesada en el atentado de Oviedo.

No desde luego en la resolución que acuerda plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE con suspensión del dictado de nueva sentencia.

-en el antecedente de hecho cuarto, se expresa que "por ello, al Tribunal se le plantean dudas sobre la posible existencia de un bis in idem internacional, atendiendo a lo previsto en el art. 4 bis.2 de la LOPJ, tras decidir oír al respecto al Ministerio Fiscal y a la defensa, completar las correspondientes sesiones de deliberación formalmente convocadas al respecto y haberse reiterado la resolución en la que se acuerda oír a las partes, por la razones que constan en las actuaciones, presentarse por ambos los informes que estimaron oportunos...".

Al respecto, debo reiterar mi absoluto desconocimiento y falta de participación en la deliberación del Tribunal que ha desembocado en el dictado de esta resolución de la mayoría, pues la decisión ya estaba adoptada desde 31 de julio de 2023, y las deliberaciones convocadas ex post no tuvieron la finalidad de subsanar las irregularidades anteriores, al reiterarse el contenido de una providencia previamente declarada nula, conservando así todo lo actuado y evitando así volver a dar traslado a las partes para alegaciones.

Por ello, a esta Magistrada no le alcanzan las "dudas" expresadas sobre el posible bis in idem, habiendo manifestando expreso rechazo desde el inicio del trámite de planteamiento de la cuestión prejudicial con la providencia de 6 de junio de 2023, en la que se anticipa lo que ha venido a ser resuelto, sin haber podido plantear mi legítima discrepancia por esa falta de traslado, conocimiento y convocatoria a deliberación mencionadas. Dudas que, además, suponen una confrontación directa con la opinión jurídica vertida en el voto particular emitido a la sentencia absolutoria, en la que expreso con claridad, tras un análisis detallado y comparado de los hechos juzgados en las sentencias francesas entonces invocadas y los que se sometían a enjuiciamiento en España, mi posición contraria a la posible existencia de bis in idem. Ahora se citan y aportan copias en francés de otras sentencias que, puestas nuevamente en contraste con los hechos de enjuiciamiento, siguen sin plantearme dudas sobre una posible vulneración del bis in idem internacional.

Por el contrario, sí me genera muchas dudas que dictada sentencia del Tribunal Supremo 238/2023 que casa y anula la sentencia absolutoria dictada por falta de motivación respecto a la totalidad de la prueba excluida de valoración, y en la que descarta la cosa juzgada material, argumento que tilda de acumulativo a la inexistencia de prueba de participación de la procesada en los hechos de 21.07.1997 en Oviedo, la respuesta del Tribunal sea, en lugar de acatar la orden del TS de dictar nueva sentencia en los términos dispuestos, dilatar la misma mediante el planteamiento de una cuestión prejudicial sobre una cuestión que no fue alegada ni sometida a debate de las partes en el juicio, hurtando la posibilidad de contradicción al Ministerio Fiscal y sin que el Letrado de la defensa la hubiera planteado, y que fue descartada por la sentencia del TS.

b. Sobre los razonamientos jurídicos de la decisión mayoritaria de acordar, con suspensión del procedimiento y el dictado de nueva sentencia, el planteamiento de dos cuestiones prejudiciales.

-Como primera cuestión, se plantea al TJUE la posible existencia de bis in idem del art. 50 de la CDFUE y art. 54 del CAAS al "tratarse de los mismos hechos" los que han sido sometidos al enjuiciamiento de este Tribunal y los ya juzgados en las sentencias condenatorias francesas mencionadas.

En apoyo de su planteamiento, la mayoría del Tribunal, más que plantear dudas lo que hace son afirmaciones voluntaristas, tales como "todas las aludidas sentencias francesas se refieren y comprenden temporalmente toda la actividad de la acusada en Francia como dirigente de la organización ETA", cuando hay otras condenas francesas (citadas en la sentencia y no en esta resolución) así como condenas en España, respecto a hechos y momentos temporales distintos; ó "lo mismo que se juzgó en las sentencias francesas como lo que se juzga en el procedimiento en España, sería una actividad de la acusada que se habría desarrollado íntegramente en Francia, sin desplazarse en ningún momento a España", cuando no existe ni se aporta ningún dato probatorio que permita afirmar que llevó a cabo toda su actividad delictiva en Francia, ni siquiera desde Francia, sin desplazamiento alguno a España; ó "la actividad que se juzgó en Francia y lo que se juzga en España habría consistido en la propia de un dirigente de ETA, consistente en este caso según la acusación en la organización y apoyo de la actividad de los comandos legales, con suministro de armas y explosivos, en este caso del comando KATU, pero cuyos miembros eran quienes decidían los objetivos...", así como que "Los tribunales franceses han investigado y juzgado la totalidad de su actividad delictiva, no como mero miembro de base de ETA, sino como dirigente de ETA operando siempre en Francia, siendo condenada por ello en cuatro sentencias diferentes", ignorando que el objeto de este procedimiento no es la actividad de la procesada como dirigente de la organización terrorista ETA sino unos hechos concretos, relativos al atentado contra la Comisaría de Policía el 21 de julio de 1997, en los que según la acusación habría participado como autora directa y material dando las órdenes y suministrando los explosivos a tal fin a los integrantes del comando, Severiano y Teodosio, ya condenados.

Asimismo, se dice que "Las cuatro sentencias francesas dictadas contra ella describen como hechos base de la condena que, la Sra. Marina, en el periodo comprendido en los hechos de los que viene siendo acusada, actuó ininterrumpidamente en calidad de dirigente a cargo de las estructuras de ETA" y que "aunque las sentencias francesas por su especifica técnica de redacción no contienen concretos hechos probados en términos descriptivos como las nuestras y por ello no se refieren a estas situaciones ni se contempla ningún concreto hecho", sin embargo, hay ejemplos de condenas como dirigente de ETA y por hechos concretos, como la sentencia de primera instancia de la Cour D'Assises de Paris nº 09/2012 de 17 de diciembre de 2010, ratificada por la sentencia de apelación de 22 de noviembre de 2012, que condenó a la procesada por participación en la organización terrorista ETA con miras a la preparación de actos terroristas, y en particular por posesión de armas y municiones, posesión de varios documentos administrativos falsos, ocultación de robos, falsificaciones y extorsiones. También se dice que, aunque dicha condena excluya algún período temporal, resulta complementada temporalmente por la sentencia del Tribunal de la Grande Instance de Paris de fecha 13 de febrero de 2003, que declaró que durante 1997 la procesada participó en un grupo formado o en entidad establecida en vista a la preparación de actos terroristas, en ETA-MILITAR y fue declarada "culpable de participación en una asociación de malhechores, hechos cometidos en el territorio nacional, durante 1997".

Se basa en dichas condenas francesas para plantear dudas de posible bis in idem con los hechos de este procedimiento, con el argumento de que una condena como dirigente o partícipe de una asociación de malhechores con vistas a preparar actos terroristas englobaría toda la actividad delictiva desarrollada por la procesada en territorio nacional en dicho marco temporal.

Manifiesto mi total discrepancia.

Como de forma totalmente acertada informa el Ministerio Fiscal, el delito relativo a ser miembro o dirigente de una organización terrorista, como es ETA, es autónomo de los delitos terroristas concretos que se cometan como miembro o dirigente. Y esto es igual en España que en Francia, pues la propia sentencia señalada de 17.12.2010, confirmada el 22.11.2012 condena a Marina, alias Duquesa, a veinte años de prisión por un delito de asociación de malhechores con vistas a preparar actos terroristas y once delitos de terrorismo cometidos todos en Francia, perfectamente descritos en dichas sentencias y recogidos en el Voto particular a la sentencia 21/2021, y que también el Ministerio fiscal en su informe oponiéndose al planteamiento de la cuestión prejudicial, que son:

1) receptación en banda organizada del producto de robo de vehículos y documentación que contenía (entre el 22 de mayo de 2002 y el 3 de octubre de 2004, entre el 2 de marzo y el 3 de octubre de 2004, entre el 26 de julio de 2002 y 3 de octubre de 200).

2) receptación en banda organizada del producto de un robo -fotocopiadora- con arma entre el 21 de octubre de 2002 y el 3 de octubre de 2004.

3) extorsión en banda organizada a empresarios y sociedades españolas ubicadas en España entre 2000 y 2004.

4) tenencia fraudulenta de varios documentos administrativos falsos, dentro del plazo de prescripción de la acción pública y hasta el 3 de octubre de 2004.

5) uso de matrículas falsas o inscripciones falsas colocadas en vehículos a motor o remolques entre el 22 de mayo de 2002 y 3 de octubre de 2004 y entre el 2 de marzo de 2002 y 3 de octubre de 2004.

6) tenencia sin autorización de municiones o de armas de 1ª y 4ª categoría dentro del plazo de prescripción de la acción pública y hasta el 3 de octubre de 2004.

7) complicidad de falsedad en un documento administrativo en el que se reconoce un derecho, una identidad o una cualidad dentro del plazo de prescripción de la acción pública hasta el 3 de octubre de 2004

8) uso de documentos administrativos falsos que reconocen un derecho, una identidad o una cualidad dentro del plazo de prescripción de la acción pública hasta el 3 de octubre de 2004

9) receptación en banda organizada del producto de documentos administrativos falsos dentro del plazo de prescripción de la acción pública hasta el 3 de octubre de 2004

10) financiación de empresa terrorista entre el año 2000 y 3 de octubre de 2004

11) dirección u organización de una asociación de malhechores (organización terrorista ETA) con vistas a preparar un acto de terrorismo -garantizando la dirección del aparato financiero de la organización y participando como responsable en la estructura que garantiza las previsiones presupuestarias, búsqueda de recurso, reparto entre los aparatos y los activistas, entre el 10 de marzo y el 3 de octubre de 2004.

12) pertenencia a una asociación de malhechores (Organización terrorista ETA y, en particular su aparato político) con vistas preparar un acto de terrorismo tenencia de armas y municiones, tenencia de varios documentos administrativos falsos, receptación de robos, falsedad y extorsión de fondos- dentro del plazo de prescripción de la acción pública y hasta el 10 de marzo de 2004, salvo en lo que se refiere al período comprendido entre 1996 hasta el 31 de diciembre de 1997.

Pues bien, resulta evidente que el haber proporcionado las granadas MECAR junto al adiestramiento para su uso y haber ordenado al comando KATU la comisión del atentado de 21 de julio de 1997 en Oviedo no se encuentra recogido entre los hechos condenados en dicha sentencia, por lo que, como ya mantenía en el Voto particular de la sentencia considero que no concurre el requisito de identidad objetiva para poder apreciar cosa juzgada material.

En ese sentido, informa el Ministerio Fiscal que "La afirmación de que la justicia francesa ha investigado y juzgado la totalidad de la actividad como miembro de ETA de la acusada debe ser calificada como temeraria en la medida en que no se sustenta en ningún tipo de prueba. Por una parte, sostener que la condena por integración en ETA como dirigente de la banda terrorista comprende los particulares delitos cometidos es contraria las más elementales normas del derecho penal, en la medida en que se prevé la dirección de organización terrorista como un delito autónomo desvinculado de las concretas acciones cometidas en el seno de la organización en sus labores de dirección. La incriminación autónoma de las organizaciones terroristas se entiende justificada por la puesta en peligro de un concreto bien jurídico protegido por la norma como es el orden constitucional, en la medida en que la existencia de una relación estructurada entre diversas personas, que actúan de manera estable, permanente y sistemática con el propósito de cometer uno o varios delitos, representa un plus de peligrosidad de comisión de los mismos. Dada la naturaleza del delito, la consumación se produce desde el momento en que se realice alguna de las conductas típicas, esto es, alguna forma de dirección o simple integración en la organización terrorista y siempre con independencia de las responsabilidades penales derivadas de la ejecución de las infracciones penales que constituyen el objeto de su ilícita actividad. Y así lo afirmaba el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal. Sentencia 532/2003, de 19 de mayo de 2003..."

Por ello, el que la procesada haya sido condenada (hecho delictivo 12) por "pertenencia a una asociación de malhechores (Organización terrorista ETA y, en particular su aparato político) con vistas preparar un acto de terrorismo -tenencia de armas y municiones, tenencia de varios documentos administrativos falsos, receptación de robos, falsedad extorsión de fondos- dentro del plazo de prescripción de la acción pública y hasta el 10 de marzo de 2004, salvo en lo que se refiere al período comprendido entre 1996 hasta el 31 de diciembre de 1997", no puede llevar a deducir que ha sido juzgada y condenada en Francia por su intervención en el atentado de Oviedo de 21.07.1997.

Ni dicho acto terrorista concreto se encuentra descrito ni puede comprenderse entre los incluidos entre guiones (tenencia de armas y municiones, tenencia de varios documentos administrativos falsos, receptación de robos, falsedad extorsión de fondos), por lo que no hay coincidencia objetiva o material de hechos, ni tampoco hay coincidencia temporal o marco temporal en el que englobarlo, al haberse cometido el atentado de Oviedo el 21 de julio de 1997, fuera del período juzgado en la referida sentencia, que excepciona el período comprendido entre 1996 y el 31 de diciembre de 1997. Además, la sentencia expresa con claridad que todos los hechos delictivos, inclusive el nº 12, se cometen en territorio nacional, es decir, en Francia, no desde Francia y en España.

Ello fue corroborado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en STS 238/2023 de 21 de marzo de 2023 al considerar que "la condena (de Francia) no comprende ni siquiera de forma genérica o indeterminada la participación en acciones terroristas concretas" y que por ello no se da la situación de bis in idem, señalando en su apartado 2.1.4, que no se puede dar "por juzgado lo que no ha sido objeto de tratamiento jurisdiccional".

Se señalaban además otras dos sentencias en el voto particular a la sentencia que no se mencionan en la presente resolución, y son la Sentencia de 3 de enero de 2013 del Tribunal Correccional de París, por un delito de participación en una asociación ilícita con el fin de preparar un acto terrorista a la pena de cinco años de prisión, por hechos cometidos el 27 de enero de 1997 y la Sentencia de 31 de enero de 2013 del Tribunal Correccional de París, por un delito de participación en una asociación ilícita con el fin de preparar un acto terrorista a la pena de cinco años de prisión, por hechos cometidos el 31 de diciembre de 1997. La ubicación espacial y temporal de los hechos el 27.01.1997 y 31.12.1997 excluye cualquier duda de posible coincidencia objetiva de hechos.

Con posterioridad y en trance de dictar el Tribunal nueva sentencia por haber sido casada y anulada la dictada anteriormente, en la presente resolución mayoritaria se añaden otras sentencias francesas aportadas por el Letrado de la defensa, además de la ya analizada de 17.12.2010, confirmada en apelación por la de 22.11.2012, en apoyo de la tesis de que la procesada ya ha sido juzgada en Francia por toda su actividad delictiva en ETA, y que al haberse aportado copia por la defensa han podido ser analizadas leídas por esta Magistrada. Son las siguientes:

-Sentencia de 21 de febrero de 2000 del Tribunal de Grande Instance de París, dictada en ausencia de la acusada, por participación en una asociación de malhechores con vistas a la preparación de un acto terrorista, durante 1996 y hasta el 23 de julio de 1996, en el territorio nacional y principalmente en el departamento de los Pirineos Atlánticos, la condena a cinco años de prisión.

- Sentencia de 23 de febrero de 2000 del Tribunal de Grande Instance de París, dictada en ausencia de la acusada, por participación en una asociación de malhechores con vistas a la preparación de un acto de terrorismo, hechos cometidos durante 1996 y hasta 27 de febrero de 1997 en el territorio nacional y departamento de los Pirineos Atlánticos, la condena a cinco años de prisión.

- el 13 de febrero de 2003, por Sentencia del Tribunal de Grande Instance de París, dictada en ausencia de la acusada, por participación en una asociación de malhechores en vistas a la preparación de actos terroristas, en especial ETAMILITAR, hechos cometidos en el territorio nacional, principalmente en Tournay, durante 1997, en todo caso desde tiempo no cubierto por la prescripción, se la condenó a 5 años de prisión.

Posteriormente, fueron refundidas en una sola condena de veinte años de prisión, impuesta en la sentencia firme antes vista de 22 de noviembre de 2012, mediante resolución de confusión de penas de la Cou D'Appel de partis de 13 de febrero de 2014, resolución equivalente al auto de acumulación de condenas previsto en el ordenamiento procesal penal español.

Pues bien, ninguna de las condenas plantea dudas de coincidencia objetiva, temporal y espacial con los hechos objeto de enjuiciamiento (atentado en Oviedo el 21.07.1997), pues juzgaron y condenaron a la procesada por la participación en una asociación de malhechores con vistas a la preparación de actos terroristas (equivalente a la organización terrorista en nuestro ordenamiento penal), hechos cometidos durante 1996 hasta 23 de julio de 1996 en territorio nacional, Tournay (sentencia 21.02.2000), durante 1996 y hasta 27 de febrero de 1997 en el territorio nacional y departamento de los Pirineos Atlánticos (sentencia 23.02.2000) y durante 1997 y desde tiempo no cubierto por la prescripción en territorio nacional, Tournay (sentencia 13.02.2003).

Es esta última de 13 de febrero de 2003 la que, según señala la resolución mayoritaria, complementaría temporalmente a la de 17.12.2010, abarcando toda la actividad delictiva de la procesada durante 1997. Argumento del que discrepo por la sencilla razón ya expuesta de que participar o dirigir una asociación u organización terrorista es un delito autónomo de los distintos actos terroristas concretos que se cometan, que se castigarán en concurso real junto con el primero. Y en dicha sentencia no se condena a la procesada por actos terroristas concretos. Aunque se diga que la técnica descriptiva de las sentencias francesas no es como las nuestras y no recogen hechos probados, sí puede comprobarse con la lectura de cualquiera de las aportadas por la defensa que en los "motifs" se especifican con detalle todos y cada uno de los actos cometidos y la prueba en que se basan, como ejemplo de ello las condenas a otros coacusados que recogen además de participación en organización uno o varios delitos terroristas, o incluso a la propia procesada en la sentencia de 17.12.2010, condenada por un delito de participación en organización y once delitos terroristas concretos.

A ello puede añadirse que los hechos objeto de condena en Francia fueron cometidos en territorio nacional francés, en Tournay y Pirineos Atlánticos, no en España.

c. Sobre el bis in idem internacional

En orden a justificar el planteamiento de la cuestión prejudicial se expresa en el razonamiento jurídico tercero de la resolución mayoritaria que "El tribunal ha considerado necesario en primer lugar y separadamente del resto de temas, ocuparse de la posible existencia de bis in idem internacional y persiste en su opinión de que los hechos por los que se enjuicia a Marina en España están bajo el ámbito de cobertura penal de los hechos juzgados en Francia y por los que se condena a la Sra. Marina, por su condición de miembro directivo de la organización terrorista para la comisión de actos terroristas, surgiéndole, no obstante, dudas al tribunal, no sobre la definición del bis in idem internacional, sobre lo que ya se ha pronunciado en reiteradas Sentencias el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, refiriéndose al carácter autónomo y europeo del concepto, sino sobre su alcance y efectos en la situación enjuiciada desde la perspectiva del derecho europeo y las situaciones que se producen por la concurrencia de enjuiciamientos y, especialmente, dada la posición al respecto mantenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Sentencia 238/2023, que viene a considerar necesario que la condena inferida en el extranjero comprenda de forma expresa referencias a "acciones terroristas concretas", de tal manera que dé un específico "tratamiento jurisdiccional" al hecho que es objeto de enjuiciamiento en España".

No se ajusta a la realidad que los tres miembros del tribunal en su conjunto, en el trance de dictar nueva sentencia, hubieran deliberado de manera previa y separada sobre el bis in idem internacional, no alcanzándome, por tanto las dudas expresadas acerca de su posible vulneración. Ya en el voto particular que formulé a la sentencia posteriormente anulada expresé las razones por las que consideraba que no existía identidad de hechos entre las sentencias francesas y los que eran objeto de enjuiciamiento en este procedimiento, pronunciándome en el sentido de excluir el riesgo de vulneración del non bis in idem internacional. Tales dudas no me han surgido después, ni tampoco me las ha suscitado la presente resolución mayoritaria, de manera que tras analizar y comparar las condenas francesas señaladas y comparar lo que en ellas fue juzgado con lo que es objeto de este procedimiento, a mi parecer no existe identidad objetiva de hechos.

La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea protege en su art. 50 el derecho al "non bis in idem", que prohíbe, en principio, toda acumulación tanto de procedimientos como de sanciones de carácter penal por los mismos hechos contra la misma persona.

Asimismo el artículo 54 del CAAS, que forma parte del capítulo 3, rubricado «Aplicación del principio non bis in idem», perteneciente al título III, establece: "Una persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una Parte contratante no podrá ser perseguida por los mismos hechos por otra Parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no pueda ejecutarse ya según la legislación de la Parte contratante donde haya tenido lugar la condena".

No se cuestiona el concepto en abstracto de bis in idem internacional ni la procedencia de plantear cuestiones ante el TJUE cuando el tribunal tenga dudas sobre el derecho de la Unión Europea que deban ser despejadas antes de resolver un asunto, sino su necesidad en el caso objeto de este procedimiento para poder dictar nueva sentencia.

En la traslación del concepto de bis in idem europeo (en este caso más acertado que internacional porque se plantea entre sentencias francesas y un procedimiento español) no se produce la mutación de su significado, que es la proscripción de enjuiciamiento a una persona por los "mismos hechos" por Tribunales de distintos países. En el caso, la resolución mayoritaria, más que plantear una duda, afirma su vulneración, realizando una interpretación de lo que debe entenderse por "mismos hechos", conforme a la cual, la condena por participación en una asociación de malhechores con vistas a preparar actos terroristas en Francia englobaría todas las acciones concretas de terrorismo cometidas en Francia y en España, lo que aplicado al caso, supondría considerar juzgado en Francia el atentado cometido en Oviedo (España) el 21.07.1997.

Conforme a lo antes expuesto, con el análisis comparativo de las sentencias de condena francesas y lo que es el objeto de enjuiciamiento en este procedimiento, no puede concluirse en la existencia de una identidad de hechos. En el ordenamiento penal francés como en el español, el delito de participación en asociación de malhechores con vistas a preparar actos terroristas (los previstos en el art. 421 del código de procedimiento penal francés, siendo nuestro equivalente el art. 573 y ss. del Código Penal) es un delito autónomo tipificado y castigado con independencia de la comisión de actos terroristas concretos, que, de materializarse, se penalizarían en concurso real junto con el anterior. Estas acciones o actos concretos de terrorismo tienen que haber sido objeto de tratamiento jurisdiccional, es decir, haber sido sometidos a enjuiciamiento junto con la participación en la organización terrorista, por tanto, descritos en la sentencia condenatoria. En las sentencias francesas analizadas se puede comprobar en las que hay acusación y condena por haber formado parte o dirigido una asociación de malhechores con vistas a preparar alguno de los actos de terrorismo tipificados, que ulteriormente se han visto concretados en alguno/s de los actos terroristas tipificados legalmente, siendo un ejemplo de ello la sentencia de 17.12.2010 y 22.11.2012.

Es por ello, que la STS 238/2023, de 30 de marzo, que casaba y anulaba la sentencia dictada por el Tribunal, concluía:

"A juicio de esta Sala, no basta para apreciar cosa juzgada material "...estar alerta" por la preexistencia de procesos penales seguidos por asociación ilícita para la comisión de delitos terroristas. Para excluir el enjuiciamiento de hechos de singular gravedad no basta con proclamar que "...existen razones para afirmar la existencia de cosa juzgada material". Esas razones tienen que hacerse explícitas, con un minucioso contraste entre los documentos que permiten concluir esa duplicidad de enjuiciamiento. No es suficiente -no puede serlo- un acto de inspiración voluntarista que dé por juzgado lo que no ha sido objeto de tratamiento jurisdiccional.

Sobre todo, si como enfatiza el Fiscal recurrente, "1º.- La propia sentencia excepciona el periodo comprendido entre 1996 y el 31 de diciembre de 1.997 y el atentado objeto de acusación es del 21 de julio de 1997, es decir, en el periodo no comprendido por la sentencia. 2º.- Más: la condena no comprende ni siquiera de forma genérica o indeterminada la participación en acciones terroristas concretas".

En definitiva, no puede darse por juzgado el atentado de Oviedo de 21 de julio de 1997 porque no ha sido objeto de tratamiento jurisdiccional en Francia, ni las sentencias en que se apoya la resolución mayoritaria para sustentar su tesis comprenden ni siquiera de forma genérica o indeterminada la participación en acciones terroristas concretas.

Por ello, considero que no se atisba la más mínima duda de bis in idem internacional, por lo que no estimo necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial sobre su posible existencia en relación con el objeto de enjuiciamiento en este procedimiento.

d. En cuanto a la segunda cuestión prejudicial, la resolución de la mayoría plantea la falta de proporcionalidad a que conduciría la acumulación real de condenas en Francia y España sin una posibilidad de refundición, adaptación o limitación de penas cuando se da la situación de una sentencia extranjera de condena de graves penas ya cumplida en Francia concomitante con una española que deba cumplirse en España, referida a hechos que se encuentren relacionados o en una relación de conexidad delictiva o semejante, y la compatibilidad de la Ley

Orgánica 7/2014 de 13 de noviembre, que traspone la Decisión Marco 2008/675/JAI de 26 de febrero de 2009, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones condenatorias entre Estados miembros de la Unión Europea y que impide expresamente tener en cuenta las sentencias extranjeras, con los arts. 45 y 49.3 de la CDFUE en relación art 4.6 de la Decisión Marco 2002/584/JAI de 13 de junio de 2002, y arts. 8.1 y 2 de la Decisión Marco 2008/909/JAI del Consejo de 27 de noviembre de 2008.

Se parte de dos presupuestos procesales erróneos: uno, la existencia de una condena en España de 30 años de prisión por los hechos objeto del procedimiento, que se acumularía a la de 20 años impuesta en Francia, pues la sentencia dictada fue absolutoria y ha sido casada y anulada por el Tribunal Supremo por falta de motivación para que dicte nueva sentencia, cuyo sentido en primera instancia se desconoce pues aún no se ha deliberado ni dictado, luego no hay condena en España; dos, la cuestión relativa a la acumulación de condenas corresponde a la fase de ejecución y no a la de enjuiciamiento ni de sentencia, por lo que a través de esta cuestión prejudicial se somete al TJUE no una situación real a la que tenga que enfrentarse el Tribunal antes de dictar nueva sentencia, según lo ordenado por el TS, sino una hipótesis para el caso de que la sentencia que se dicte de forma definitiva fuese condenatoria, es decir, se hace un hipotético planteamiento de futuro en relación con la ejecución de una condena que aún no se ha producido.

Añadir que asimismo son inciertos los datos fácticos incluidos en la cuestión que se plantea al TJUE, respecto a que las condenas en Francia y la hipotética condena en España por el atentado de Oviedo de 21.07.1997 vengan "referidas a hechos que se encuentren relacionados o en una relación de conexidad delictiva o semejante", que responde a una variante de la tesis de la resolución de la mayoría (se pasa de "son los mismos hechos" a "son hechos conexos"), que no tiene base en los hechos históricos ni tampoco vínculo temporal ni espacial, ni se cumplirían en definitiva los requisitos del art. 17 de la LECRIM. para considerar los delitos conexos.

A la vista de lo cual, no considero necesario entrar a analizar la legislación española en su comparación con la comunitaria apuntada al tratarse de una cuestión en su caso a estudiar y resolver en la fase de ejecución de una supuesta sentencia condenatoria.

En conclusión, muestro mi formal discrepancia al planteamiento al TJUE de ambas cuestiones prejudiciales, en la primera, por falta de necesidad de su respuesta antes del dictado de nueva sentencia por este Tribunal, y, en la segunda, por tratarse del planteamiento de una hipótesis.

e. Reciente STJUE de 21 de septiembre de 2023 (C-164/22), dictada en

respuesta a las mismas cuestiones prejudiciales, planteadas por la Sala de lo Penal de la Audiencia, Sección 2ª, en el marco de ejecución de una orden de detención y entrega emitida por Portugal para cumplimiento de pena, al existir asimismo una condena por sentencia española, ambas por delito de estafa, planteándose al tribunal comunitario las dudas de posible vulneración de bis in idem si se ejecutaban ambas condenas.

Dicha sentencia reitera la doctrina jurisprudencial del TJUE respecto al non bis in idem, conteniendo la interpretación uniforme de este concepto, y, en concreto, de lo que debe entenderse como los "mismos hechos", que considero viene a reforzar las conclusiones alcanzadas por la Magistrada discrepante.

Así, en relación con la primera cuestión prejudicial, sobre la concurrencia de bis in idem, se establece a partir del parágrafo 30 que el concepto de los "mismos hechos" debe ser objeto de interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión, y que debe interpretarse en el sentido de que se refiere exclusivamente a la realidad de los hechos y de que engloba un conjunto de circunstancias concretas indisociablemente ligadas entre sí, con independencia de la calificación jurídica de esos hechos o del interés jurídico protegido (sentencia de 29 de abril de 2021, X (Orden de detención europea -Non bis in idem), C-665/20.

Más concretamente, el TJUE declara que la identidad de los hechos materiales se entiende como un conjunto de circunstancias concretas derivadas de acontecimientos que son, en esencia, los mismos, en la medida que implican al mismo autor y están indisociablemente ligados entre sí en el tiempo y el espacio ( sentencia de 23 de marzo de 2023, Generalstaatsanwaltschaft Bamberg (Excepción al principio non bis in idem), C-365/21, EU:C:2023:236, apartado 38 y jurisprudencia citada).

En cambio, el principio non bis in idem no resulta aplicable cuando los hechos de que se trate no sean idénticos, sino solo similares [ sentencia de 23 de marzo de 2023, Generalstaatsanwaltschaft Bamberg (Excepción al principio non bis in idem), C-365/21, EU:C:2023:236, apartado 37 y jurisprudencia citada].

Por otro lado, para declarar la identidad de los hechos no basta con la mera circunstancia de que, en una determinada sentencia, se mencione un elemento fáctico que guarde relación con el territorio de otro Estado miembro. Es preciso comprobar, además, si el órgano jurisdiccional que dictó dicha sentencia se pronunció efectivamente sobre ese elemento fáctico con el fin de declarar la existencia de la infracción, de determinar la responsabilidad de la persona enjuiciada por esa infracción y, en su caso, de imponerle una sanción, de tal modo que deba considerarse que esa infracción engloba el territorio del otro Estado miembro (véase, en ese sentido, la sentencia de 22 de marzo de 2022, Nordzucker y otros, C- 151/20, EU:C:2022:203, apartado 44).

Y, con respecto a la segunda cuestión, en que se plantea la falta de proporcionalidad de acumulación real de dos condenas, sin posibilidad de refundición, adaptación o limitación, el TJUE acuerda su inadmisión al considerar que no es necesaria una respuesta a dicha cuestión para resolver el litigio principal, sino que en su caso corresponde a la fase de ejecución de la condena.

III. Sobre la inoperancia de las cuestiones planteadas y el posible perjuicio a la procesada.

El planteamiento de tales cuestiones prejudiciales no es necesario y además introduce hipótesis que no deben resolverse en este momento en el procedimiento principal, pendiente de dictarse nueva sentencia, al haberse anulado la anterior por el Tribunal Supremo.

Pero además, la contestación a tales cuestiones, aun en el sentido favorable a la interpretación que sostiene la resolución mayoritaria, no producirá ninguna consecuencia en la situación penal de la procesada, pues encontrándose la misma cumpliendo en la actualidad otras condenas en España, que suman ya el máximo de cumplimiento de penas previsto en el art. 76.1 de nuestro Código Penal, el que finalmente sea o no condenada no añade ni quita ni un solo día de prisión a la misma. En definitiva, tales cuestiones no tendrán incidencia penal real alguna para la procesada.

Por el contrario, su planteamiento sin ser necesario implica incurrir en una dilación indebida del procedimiento.

Sin olvidar el perjuicio que se acusa a la procesada en el régimen de cumplimiento de las condenas, pues mientras no se hayan enjuiciado todas las causas que tiene en España, su clasificación penitenciaria no pasará a ser definitiva, lo que incide en el régimen de cumplimiento a efectos de beneficios y progresión de grado.

En Madrid, a 27 de octubre de 2023