Auto Penal 629/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 487/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Ezequiel la decisión del Magistrado Instructor acerca de su procesamiento como posible partícipe de los hechos investigados, constitutivos según el auto recurrido y en relación con el apelante, de los supuestos delitos de malversación de caudales públicos (previsto en el artículo 432 del Código Penal), fraude a la Administración (previsto en el artículo 436 del Código Penal), prevaricación (previsto en el artículo 404 del Código Penal) y falsedad documental (previsto en los artículos 390 y siguientes del Código Penal), porque considera que no existen en las actuaciones indicios racionales de la suficiente entidad como para procesar al interesado.

La parte apelante divide la impugnación del procesamiento de su patrocinado en razón de los tres contratos en los que se le implica:

A) En primer lugar, en referencia al contrato NUM000, consistente en obra de refuerzo de la red de abastecimiento de agua potable en alta para los municipios de Campello y Mutxamiel (Alicante), sostiene que las diligencias practicadas hacen ver que los denunciantes Justiniano y Blas, con el auxilio de Landelino, manipularon las valoraciones del concurso para que la obra se adjudicase a las mercantiles Vilor o Sando, vinculadas a Blas.

Para la parte apelante, la denunciante Justiniano incurrió en toda una serie de falsedades para hacer creer que Manuel quería adjudicar la obra a la mercantil Altec Infraestructuras S.A., cuando el Sr. Manuel lo que trató de evitar fue la adjudicación arbitraria de la obra a las mercantiles Vilor o Sando, vinculadas al Sr. Blas.

Indica que en la reunión de la la Mesa de Contratación de Acuamed de fecha 26-5-2014 se acordó colocar en 5º lugar a la oferta técnica de Altec Infraestructuras S.A., representada por el apelante como Presidente-Consejero Delegado, cuya entidad ascendió el puesto 1º cuando se procedió a la apertura de las ofertas económicas, que constituían la parte objetiva del concurso y suponía el 80% de la puntuación total. De forma que, la Mesa, en su reunión del 2-6-2014, acordó elevar al órgano de contratación la propuesta como adjudicataria del contrato de ejecución de las referidas obras a la mencionada empresa Altec Infraestructuras S.A., por ser la oferta económicamente más ventajosa en su conjunto. Ello determinó que el 11-6-2014 el Consejo de Administración de Acuamed, con apoyo en la propuesta de la Mesa de Contratación, decidió por unanimidad adjudicar el contrato a la empresa Altec, pero no se ha acreditado de ningún modo la participación del aquí apelante en la resolución pretendidamente prevaricadora; éste no intervino en el proceso de concurso, por lo que no cabe atribuirle participación directa, ni tampoco ha participado en ninguna de las valoraciones técnicas que se llevaron a cabo en Acuamed y que fueron elaboradas por personal de esa empresa o de su Asistencia Técnica; tampoco se ha acreditado que el apelante indujese a ninguno de los técnicos para que se favoreciese a Altec o se perjudicase a los demás contratistas; la pericia judicial llevada a cabo por el perito designado por el Ministerio Fiscal valoró la oferta de Altec y no determinó arbitrariedad grosera alguna en su valoración; la IGAE (Intervención General de la Administración del Estado) en sus tres informes no determinó irregularidad alguna.

B) En segundo lugar, en cuanto al contrato NUM001, consistente en obras del sistema de dotación de agua desde el embalse de Cerro Colorado, argumenta la parte apelante que se imputa a su patrocinado haber recibido orden de Manuel para comprar la tubería a STS, más cara que la de Noksel, pero no existe elemento indiciario que acredite que recibiera esa orden.

Se ha afirmado que la compra a STS se correspondía con un supuesto acuerdo de Manuel con esa mercantil, pero éste no existió, pues se ha acreditado que se compró la tubería a STS por ser más barata que la de Noksel, lo que se ha constatado con las ofertas de la época y la declaración del testigo Rubén, director de Altec que firmó la compra a STS. Como también se pronunció al respecto y en el mismo sentido el 26-4-216 el Presidente de Acuamed y Secretario de Estado de Medio Ambiente.

Por lo que los hechos se reducen al abono como anticipo del telemando-telecontrol que no estaba ejecutado y al abono de partidas de obra ejecutadas que no estaban contempladas en el proyecto vigente. Al respecto, se ha acreditado que a fecha 30-12-2015 Acuamed abonó al contratista 490.981,86 euros (sin IVA): 210.750,28 euros como anticipo de Telemando y 280.231,58 euros por regularización de obra ejecutada en 2013 y 2014.

Se indica que la instalación del Telemando y control se completó en los primeros meses de 2016, habiéndose procedido a la devolución del aval entregado por el contratista, según informó al Juzgado el 29-7-2016 el Presidente de Acuamed y Secretario de Estado de Medio Ambiente.

Asimismo, se sostiene que existe en la causa abundante documentación que acredita que en los conceptos abonados por Acuamed a Altec en esas fechas no se incluía importe alguno por la compra de la tubería, tratándose de una cantidad que a día de hoy sigue reclamando el contratista, puesto que la obra no está liquidada. Altec reclama los 200.000 euros del cambio de uso de la tubería, y Acuamed no los reconoce, a pesar de que el Director de Obra Vidal aceptó el importe de los trabajos por él ordenados, hasta un importe efectivo de 262.724,74 euros, cuyas partidas aceptadas coinciden exactamente con las incluidas por Acuamed en el importe abonado en diciembre de 2015.

Por lo que de los 490.981,86 euros abonados por Acuamed a Altec, 260.641,86 euros estarían aclarados y justificados por obras ordenadas por el Director de Obra Vidal.

Por consiguiente, concluye la parte recurrente que se ha acreditado que en diciembre de 2016, con cargo a la suma de 490.981,86 euros (sin IVA) se abonaron: 210.750,28 euros como anticipo de Telemando y 280.231,58 euros por obra ejecutada en 2013 y 2014. Importes que se corresponden con obras totalmente ejecutadas.

C) Y respecto del expediente de proyecto modificado nº 1 de las obras de control y laminación de avenidas en la cuenca media del río Serpis (Valencia), exp. NUM002, indica la parte recurrente que se imputa a su patrocinado haber participado en el cobro de la liquidación indebida, de haberse recibido la obra por Acuamed sin estar terminada y de intentar justificar el importe de la liquidación elaborando un proyecto de liquidación en 2015.

Pero añade que se defendido no participó en la ejecución de la obra ni en la redacción del documento de liquidación presentado al Consejo de Acuamed en septiembre de 2014. Y tampoco participó en la redacción del denominado POE (Proyecto de Obra Ejecutada), posterior al Documento de Liquidación, que carecía de valor contractual y no fue presentado ni aprobado por ningún órgano superior, ni de Acuamed ni del Ministerio.

Significa al respecto que ha habido dos arbitrajes, que declararon la obra recibida y liquidada, así como la culpabilidad de Acuamed (de la denunciante Justiniano y su equipo) en retrasar injustificadamente la recepción durante 10 meses, provocando un daño a Acuamed, que no ha recurrido el laudo y ha pagado casi 400.000 euros al contratista.

Por todo lo cual considera la parte apelante que debe dejarse sin efecto, con referencia a su cliente, la resolución recurrida mediante su revocación, ante la inexistencia del mínimo indiciario preciso para mantener el procesamiento del recurrente.

SEGUNDO.- En el análisis de la materia objeto del recurso formulado, conviene inicialmente incidir en que, como nota preliminar para la resolución del mismo, debemos tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a recurso ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que en definitiva se impugna; esto es, aquella que acuerda el procesamiento del investigado apelante.

En este sentido, establece la S.T.C. de 5-4-1990 que el auto de procesamiento aparece como una peculiar institución del ordenamiento procesal español, incardinada en el que ha venido siendo procedimiento común para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica como objeto de una imputación formalizada, representando una garantía para el formalmente inculpado, aunque en algún supuesto puede resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañoso y perjudicial para el prestigio social del procesado; dicho auto permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada, además de conferir al procesado la plenitud de la condición de parte, con las consecuencias a ello inherentes; el procesamiento, pues, constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación de los órganos judiciales, habida cuenta de que tanto el propio Instructor como la Audiencia pueden dejar sin efecto el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción; tal auto, en cuanto medida atributiva de un determinado status e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, siendo además presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución; de ahí que deba incorporar explícita motivación y que, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contenga: la presencia de unos hechos o datos básicos, que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y que resulte calificada como criminal o delictiva. A este respecto, como indica la S.T.C. de 19-71989, no se puede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia condenatoria, como tampoco la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia es trasladable a la fase sumarial, pues, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas; ello no significa que la presunción de inocencia no pueda ser vulnerada en un auto de procesamiento, pues tal lesión podría producirse si el órgano judicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado, sin argumentar ni razonar la concatenación, gravedad y racionalidad de los indicios, pero siempre teniendo en cuenta que al autor del auto de procesamiento no se le puede exigir el mismo grado de certeza que al Juzgador que condena, si bien sí le es exigible que razone de dónde emanan los indicios de criminalidad, que no suponen un juicio condenatorio, de todo punto inaceptable en dicho momento procesal, pero sí algo más fuerte que una posibilidad y más débil que la certeza sobre la participación en la comisión delictiva. Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la S.T.C. de 4-6-2001, el soporte del procesamiento.

Según la S.T.S. de 2-4-1990, el procesamiento viene a ser una especie de imputación formal de carácter provisional, al no poder verificarse aquélla con toda la precisión y refrendo acreditativo deseable, lo que normalmente sólo será posible al término de las actuaciones; el procesamiento marca un hito notable, al constituir un presupuesto de la iniciación del proceso decisorio, a la vez que inviste al imputado de la plenitud de legitimación pasiva, con todos los derechos que, como parte procesal, le vienen conferidos a lo largo de la instrucción y de las ulteriores fases procedimentales; basta para su pronunciamiento, según el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la presencia de algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, lo que equivale a fundada sospecha producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado; sospecha de participación de una persona en un hecho punible en cualquiera de sus grados, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de semejante implicación, o de una convicción intangible incapaz de ser sometida a revisión. Como establece la S.T.S. de 29-3-1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las S.T.S. de 21-3, 22-6 y 21-10-2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la S.T.S. de 9-1-2006 que, según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional (artículo 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (artículo 589).

TERCERO.- El recurso interpuesto no puede prosperar en ninguna de sus tres vertientes, toda vez que de la documentación testimoniada remitida y de lo expresado en la vista de apelación se extrae, de modo provisional e indiciario, la posible participación del apelante en actos que pueden conllevar la perpetración de los delitos que presuntamente se le atribuyen.

A través de las declaraciones e informes recabados, así como por medio del material documental intervenido, especialmente las observaciones telefónicas autorizadas y correos interceptados, se deduce la existencia de sólidos indicios de participación del procesado en los hechos investigados sobre el proceso de adjudicación, ejecución y liquidación de las obras controvertidas.

Se le sitúa como partícipe en la producción de las irregularidades descritas en los PPF 1 a 38, 46 a 61 y 61 a 86 del auto de procesamiento, referidas, en el primer contrato señalado por la parte recurrente, al proceso de valoración y selección de la mejor oferta seguido en el concurso de adjudicación, con miras a favorecer a Altec Infraestructuras S.A. en detrimento económico de Acuamed; en el segundo contrato, al supuesto concierto de Acuamed con la contratista Altec para cambiar de proveedor de tuberías, con pacto extraoficial de una compensación con cargo al presupuesto del contrato; y, en el tercer contrato, a las supuestas mediciones excesivas de las obras, contrarias al criterio de la ADO (Asistencia de la Dirección de Obras) interviniente, con redacción de un documento de liquidación que incluye nuevos errores de mediciones, que comprendían partidas no ejecutadas, otras que no se justificaban y otras que estaban sobrevaloradas.

El grado de participación y la intensidad del conocimiento del apelante sobre los pormenores de las presuntamente ilícitas actividades efectuadas, se irán consolidando o no en momentos ulteriores del procedimiento judicial que se ha llevado a efecto. Por último, las alegadas circunstancias atinentes a la conducta exenta de incidencia criminal del recurrente, podrán depurarse sucesivamente, conforme el procedimiento avance y, en todo caso, en el eventual juicio oral a celebrar.

CUARTO.- En consecuencia, al cumplir los autos recurridos los cánones de motivación exigibles en los artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al existir suficientes indicios de reprochabilidad penal en el procesado impugnante, ha de desestimarse el recurso de apelación formulado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,