Auto Penal 630/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 503/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Candido la decisión del Magistrado Instructor acerca de su procesamiento como posible partícipe de los hechos investigados, constitutivos según el auto recurrido y en relación con el apelante, de los supuestos delitos de malversación de caudales públicos (previsto en el artículo 432 del Código Penal), fraude a la Administración (previsto en el artículo 436 del Código Penal), prevaricación (previsto en el artículo 404 del Código Penal), tráfico de influencias (previsto en los artículos 428 y 429 del Código Penal) y falsedad documental (previsto en los artículos 390 y siguientes del Código Penal), porque considera que no existen en las actuaciones indicios racionales de la suficiente entidad como para procesar al interesado.

La parte apelante divide la impugnación del procesamiento de su patrocinado en cinco apartados, a modo de motivos de apelación sobre la improcedencia del procesamiento de su patrocinado.

A) En primer lugar, como introducción, explica la actividad laboral de su patrocinado, que trabaja como director de departamento en Acciona Construcción S.A. (antes, Acciona Infraestructuras), una de las empresas integrantes de la IDAM (Instalación Desalinizadora de Agua de Mar) Torrevieja UTE que se encargó de la construcción de la desaladora de Torrevieja. Desmintió dicha representación procesal que el Sr. Candido impartiera órdenes al actual gerente de la UTE, Donato, y al anterior gerente, Eduardo, pues no existió esta relación de subordinación ni en la estructura de la UTE ni en la de sus empresas integrantes, no impartiendo instrucción alguna por el apelante a aquéllos.

Se añade que, en su condición de director de departamento de Acciona Construcción, el Sr. Candido no trabajaba a pie de obra, por lo que nunca intervino en la realización de mediciones, en las relaciones con los proveedores, en la revisión de facturas, etc. Su seguimiento de las obras, aunque constante a lo largo de su desarrollo, estuvo siempre limitado a lo que su subordinado, el jefe de obra Eutimio, le reportaba; el propio de un directivo del que dependía muchas más obras aparte de la desaladora de Torrevieja.

Dijo su Abogado que, por la información adquirida, el apelante ha podido constatar que la empresa pública Acuamed no sólo no ha salido perjudicada, sino que ha resultado beneficiada en lo que se refiere al contrato de construcción de la desaladora de Torrevieja, lo que a juicio de la parte recurrente sirve para excluir la comisión de los delitos atribuidos a su patrocinado, quien tenía la convicción de que los importes que la UTE reclamaba a Acuamed estaban justificados en trabajos y costes reales que el contratista tuvo que asumir por causas imputables a Acuamed.

B) En segundo lugar, dedica la parte recurrente otro apartado a los defectos de la instrucción desde su origen, bajo el argumento atinente a que la investigación de los hechos relativos a la desaladora de Torrevieja estaba viciada de inicio, porque uno de los informes que el denunciante Florencio, Director de Ingeniería y Construcción de Acuamed, presentó en marzo de 2014 ante la Fiscalía Anticorrupción fue realmente elaborado por Gabino, empleado de Acuamed y director de explotación de la desaladora, que describió la situación existente ocho meses antes.

De modo que la firma del acta de constatación y recepción de la obra por parte del Sr. Gabino confirma que la desaladora se construyó en las condiciones previstas en el proyecto, sin perjuicio de que, según Acuamed, hubiera aspectos menores y no vitales para el funcionamiento de la planta que debían subsanarse (como así se hizo, según consta en el acta de subsanación de 27-5-2014, también firmada por el Sr. Gabino). Con lo que los Sres. Gabino y Florencio, a juicio de la parte recurrente, transmitieron una imagen tergiversada de la realidad de la desaladora, silenciando de forma consciente datos esenciales conocidos por ellos, o al menos por el Sr. Gabino.

Por lo que, tanto la Fiscalía Anticorrupción como el Juzgado, iniciaron la investigación de la desaladora de Torrevieja sobre premisas erróneas, porque el Sr. Gabino, al redactar la denuncia que luego presentó el Sr. Florencio, en su afán de sostener la supuesta mala gestión del Sr. Miguel y de la Sra. Antonieta, trasladó una imagen distorsionada del estado en que se encontraba la desaladora y de las negociaciones mantenidas entre dichos responsables de Acuamed y la UTE contratista. La investigación, por tanto, está viciada, porque partió de una realidad equivocada.

C) En tercer lugar, con relación a los sobrecostes de la obra padecidos por la UTE, por causas imputables a Acuamed, indica la parte recurrente que la instrucción también ha demostrado que los hechos objeto del procedimiento no son una historia de connivencia sino todo lo contrario: una historia de controversia entre la UTE y Acuamed en cuanto a los sobrecostes padecidos por la primera, originados porque Acuamed licitó y adjudicó las obras sin contar con las licencias y autorizaciones necesarias para ejecutarlas.

Tales sobrecostes tuvieron lugar por una serie de factores. Por un lado, la obra sufrió un enorme retraso, pues lo que tenía que construirse en 22 meses se construyó en 7 años, lo que supone un incremento de más del 300% e implicó un sobrecoste para el contratista. Por otro lado, como consecuencia de los cambios impuestos por las Administraciones Públicas que fueron concediendo las correspondientes autorizaciones y licencias durante la obra, en algunos aspectos ésta se ejecutó de forma distinta a lo previsto en el proyecto original y, una vez finalizada la obra, la UTE comenzó a compartir sus valoraciones de sobrecostes con Acuamed, que en la primavera de 2014 se establecieron en el entorno de los 28 millones de euros, presentados por la UTE inicialmente como unidad, pero luego segregados en dos expedientes diferentes por indicación de la empresa pública Acuamed: la "liquidación" por mediciones y la "reclamación" del resto de sobrecostes.

D) En cuarto lugar, sobre la supuesta connivencia de Acuamed y la UTE, con importantes concesiones y renuncias por parte de la UTE, expresa la parte recurrente que el hecho de que dos partes de un contrato negocien e intenten alcanzar un acuerdo para evitar el pleito no es delito, y nada cambia que una de esas partes sea una sociedad estatal, como es Acuamed, ni que el acuerdo se refiera al cierre económico de la construcción de una gran obra hidráulica, como es la planta desaladora de Torrevieja, la mayor de Europa.

Se sostiene que Acuamed podía dar por hecho que, si no todo, al menos una parte relevante de lo reclamado sería aceptada en el marco de un eventual arbitraje, como ha ocurrido con una buena porción de los arbitrajes que se han celebrado hasta la fecha entre la empresa pública y sus contratistas. Asimismo, aunque en menor medida, a la UTE también le afectaban las múltiples incertidumbres que rodeaban la cuantificación del cierre económico de la obra, pues eran tantos los factores contractuales que entraban en juego que tampoco era evidente qué parte de lo solicitado sería aceptada por un tribunal arbitral.

Además, al contratista no le interesaba tener una situación litigiosa con Acuamed, principalmente por dos razones: porque la UTE o cualquier otra entidad de Acciona querría en el futuro optar a otras licitaciones de Acuamed, para lo cual tener un litigio pendiente no era obviamente lo más recomendable, y porque la UTE tenía encomendada la explotación de la planta durante los 15 años siguientes (de los que aún le restan 5), por lo que le interesaba que su relación con Acuamed fuera lo más fluida posible. Por eso, los responsables de Acuamed eran conscientes de esa posición de fuerza que tenían como propiedad y como parte de la Administración Pública y no dudaron en utilizarla, lo que determinó que la UTE hiciese importantes concesiones.

De ahí que la tesis de connivencia ilícita entre los principales responsables de la UTE y de Acuamed no figura acreditada, pues Acuamed no dudó en ejercer su posición de fuerza para rebajar las reclamaciones de la UTE lo máximo posible, hasta el punto de que hoy la reclamación por sobrecostes no incluidos en la liquidación no ha sido abonada a la UTE. Y este impago de sobrecostes por Acuamed probablemente determine que en el futuro la UTE interponga una demanda arbitral contra la empresa pública por las cuantías adeudadas (como mínimo, los 17,5 millones de euros originales).

Termina la parte recurrente este apartado indicando que la intervención del Sr. Candido se limitó a participar en reuniones y a mantenerse informado por correo electrónico de los avances de las conversaciones mantenidas para la concreción de los conceptos a incluir en la reclamación rebajada de 8,5 millones de euros (todos ellos referidos a trabajos reales amparados en facturas). Y también mantuvo un par de conversaciones telefónicas que el Sr. Víctor en las que se limitó, como en las reuniones, a impulsar la tramitación de la reclamación, preguntando si había algún avance.

E) Y, en quinto lugar, dedica la parte recurrente un último apartado a la supuesta falta de control jurisdiccional sobre la tesis incriminatoria de la Fiscalía, pues alega que el auto recurrido no es más que una reproducción literal del informe de 28-11-2022, por el que el Ministerio Fiscal solicitó la transformación del procedimiento en sumario.

Insiste la parte recurrente en manifestar que durante todo el período investigado el apelante hizo lo que cualquier otra persona habría hecho en su lugar, es decir, hacer un seguimiento del cierre económico de la obra y tratar de que Acuamed asumiera los millonarios sobrecostes a los que la UTE tuvo que incurrir por circunstancias imputables a la citada sociedad estatal, con plena convicción de que las pretensiones de la UTE eran legítimas, en la medida en que los cálculos de los sobrecostes realmente incurridos que se manejaban internamente en la obra eran superiores a lo que Acuamed abonó a la UTE, que ascendieron a 10,5 millones de euros de la liquidación, cuando eran 28 millones de euros los reclamados por la UTE por todos los conceptos, sin incluir los más de 5 millones de euros de costes indirectos afectados por la renuncia asumida con el Modificado nº 1.

Por todo lo cual considera la parte apelante que debe dejarse sin efecto, con referencia a su cliente, la resolución recurrida mediante su revocación, ante la inexistencia del mínimo indiciario preciso para mantener el procesamiento del recurrente.

SEGUNDO.- En el análisis de la materia objeto del recurso formulado, conviene inicialmente incidir en que, como nota preliminar para la resolución del mismo, debemos tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a recurso ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que en definitiva se impugna; esto es, aquella que acuerda el procesamiento del investigado apelante.

En este sentido, establece la S.T.C. de 5-4-1990 que el auto de procesamiento aparece como una peculiar institución del ordenamiento procesal español, incardinada en el que ha venido siendo procedimiento común para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica como objeto de una imputación formalizada, representando una garantía para el formalmente inculpado, aunque en algún supuesto puede resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañoso y perjudicial para el prestigio social del procesado; dicho auto permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada, además de conferir al procesado la plenitud de la condición de parte, con las consecuencias a ello inherentes; el procesamiento, pues, constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación de los órganos judiciales, habida cuenta de que tanto el propio Instructor como la Audiencia pueden dejar sin efecto el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción; tal auto, en cuanto medida atributiva de un determinado status e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, siendo además presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución; de ahí que deba incorporar explícita motivación y que, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, contenga: la presencia de unos hechos o datos básicos, que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y que resulte calificada como criminal o delictiva. A este respecto, como indica la S.T.C. de 19-71989, no se puede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia condenatoria, como tampoco la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia es trasladable a la fase sumarial, pues, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas; ello no significa que la presunción de inocencia no pueda ser vulnerada en un auto de procesamiento, pues tal lesión podría producirse si el órgano judicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado, sin argumentar ni razonar la concatenación, gravedad y racionalidad de los indicios, pero siempre teniendo en cuenta que al autor del auto de procesamiento no se le puede exigir el mismo grado de certeza que al Juzgador que condena, si bien sí le es exigible que razone de dónde emanan los indicios de criminalidad, que no suponen un juicio condenatorio, de todo punto inaceptable en dicho momento procesal, pero sí algo más fuerte que una posibilidad y más débil que la certeza sobre la participación en la comisión delictiva. Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la S.T.C. de 4-6-2001, el soporte del procesamiento.

Según la S.T.S. de 2-4-1990, el procesamiento viene a ser una especie de imputación formal de carácter provisional, al no poder verificarse aquélla con toda la precisión y refrendo acreditativo deseable, lo que normalmente sólo será posible al término de las actuaciones; el procesamiento marca un hito notable, al constituir un presupuesto de la iniciación del proceso decisorio, a la vez que inviste al imputado de la plenitud de legitimación pasiva, con todos los derechos que, como parte procesal, le vienen conferidos a lo largo de la instrucción y de las ulteriores fases procedimentales; basta para su pronunciamiento, según el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la presencia de algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, lo que equivale a fundada sospecha producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado; sospecha de participación de una persona en un hecho punible en cualquiera de sus grados, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de semejante implicación, o de una convicción intangible incapaz de ser sometida a revisión. Como establece la S.T.S. de 29-3-1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las S.T.S. de 21-3, 22-6 y 21-10-2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la S.T.S. de 9-1-2006 que, según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional (artículo 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (artículo 589).

TERCERO.- El recurso interpuesto no puede prosperar en ninguna de sus cinco vertientes, toda vez que de la documentación testimoniada remitida y de lo expresado en la vista de apelación se extrae, de modo provisional e indiciario, la posible participación del apelante en actos que pueden conllevar la perpetración de los delitos que vienen atribuyéndosele.

Al apelante se le sitúa, en los PDF 87 a 147 del auto de procesamiento, entre las personas responsables de la empresa contratista que contribuyeron a la creación de las irregularidades detectadas en la ejecución de la obra de la desaladora de Torrevieja, en concreto por su intervención como

Director de Departamento de la entidad Acciona

Infraestructuras S.A., integrante de la UTE creada al efecto.

A través de las declaraciones de éste y de otros investigados, de las testificales practicadas, de las observaciones telefónicas y de la interceptación de correos electrónicos, así como de la abundante documentación obtenida, sistematizada en los informes periciales emitidos, se aprecian, al menos indiciariamente, las posibles deficiencias y reparos en la ejecución de la obra, con variación de las mediciones, y las reclamaciones incorrectas, injustificadas e inadmisibles, que conllevan sobrecostes inapropiados, reveladores de un supuesto concierto del lado contratista con el lado de la empresa pública, en detrimento del patrimonio por ésta administrado y con claro beneficio de la empresa contratista.

El grado de participación y la intensidad del conocimiento del apelante sobre los pormenores de las presuntamente ilícitas actividades efectuadas, se irán consolidando o no en momentos ulteriores del procedimiento judicial que se ha llevado a efecto. Por lo demás, las alegadas circunstancias atinentes a la conducta de exenta de incidencia criminal del recurrente, podrán depurarse sucesivamente, a medida que el procedimiento avance y, en todo caso, en el eventual juicio oral a celebrar. Finalmente, no cabe la menor duda de que por el Magistrado Instructor se hace un seguimiento de lo informado por el Ministerio Fiscal, pero eso no es ilícito, en aplicación de la arraigada doctrina sobre motivación por remisión.

CUARTO.- En consecuencia, al cumplir los autos recurridos los cánones de motivación exigibles en los artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al existir suficientes indicios de reprochabilidad penal en el procesado impugnante, ha de desestimarse el recurso de apelación formulado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,