Auto Penal 631/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 507/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Jose Augusto la decisión del Magistrado Instructor acerca de su procesamiento como posible partícipe de los hechos investigados, constitutivos según el auto recurrido y en relación con el apelante, de los supuestos delitos de malversación de caudales públicos (previsto en el artículo 432 del Código Penal), fraude a la Administración (previsto en el artículo 436 del Código Penal), prevaricación (previsto en el artículo 404 del Código Penal), tráfico de influencias (previsto en los artículos 428 y 429 del Código Penal) y falsedad documental (previsto en los artículos 390 y siguientes del Código Penal), porque considera que no existen en las actuaciones indicios racionales de la suficiente entidad como para procesar al interesado, además de haberse dictado la resolución recurrida con vulneración de preceptos legales y constitucionales.

La parte apelante centró precisamente la impugnación del procesamiento de su patrocinado en rebatir los argumentos del auto impugnado, pues negó que aquél perpetrara actos con visos de criminalidad, así como negó igualmente la existencia de indicios que lo incriminen.

A) Comenzó la parte apelante destacando la importante confusión respecto a la intervención de su patrocinado en los hechos investigados en relación con la desaladora de Torrevieja. Dicha confusión consiste en haber atribuido al Sr. Jose Augusto una posición directiva en el seno de una de las empresas integrantes de la UTE constructora de la IDAM Torrevieja (Instalación Desalinizadora de Agua de Mar); posición desde la que habría impartido órdenes al personal de la UTE y mantenido contactos con directivos de Acuamed como Pedro Jesús y Tatiana en relación con el cierre económico de las obras. El cargo que se le atribuye erróneamente al Sr. Jose Augusto es el de "Jefe de Área de la Zona Levante" de Acciona Infraestructuras S.A. (actualmente, Acciona Construcción S.A.) o bien en una ocasión como "Jefe de Departamento", otro cargo que ni ocupa ni ha ocupado jamás.

Se resaltó que durante el período investigado la posición del Sr. Jose Augusto en Acciona Infraestructuras S.A. consistía (y sigue consistiendo) en participar como jefe de obra en diferentes proyectos, entre los que no se encontraba la desaladora de Torrevieja. Su rango jerárquico en la empresa es, por tanto, el mismo que el de Alfredo, aunque éste sí ocupaba una posición relevante en la estructura de la IDAM Torrevieja UTE, que era la de jefe de obra. Ambos dependen jerárquicamente de Juan Pablo, que sí era Director de Departamento de Acciona Construcción S.A.

Por tanto, no es correcto que se diga que el aquí apelante impartiese órdenes al Sr. Alfredo y a los sucesivos gerentes de la UTE, Baltasar y Bernardo. Como tampoco es cierto que el apelante "colaborara" con Pedro Jesús y Tatiana para "planificar las pautas" de la futura liquidación de las obras de la desaladora de Torrevieja, pues el Sr. Jose Augusto no ha tenido contacto alguno con éstos u otros directivos de Acuamed en relación con este asunto.

B) Siguió expresando la parte recurrente que la relación del apelante con la UTE fue muy puntual y se limitó a dar apoyo en relación con el cierre económico de la obra durante los años 2014 y 2015, comenzando a colaborar con la UTE en febrero de 2014, cuando la obra ya estaba terminada. Unos meses antes, entre finales de 2013 y principios de 2014, Acciona lo había destinado a Chile, donde adquirió experiencia en el proceso de reclamación a un promotor de los sobrecostes producidos por el contratista como consecuencia de la ejecución de una obra. Por lo que a su regreso se le solicitó que aportase esta experiencia para prestar apoyo a la UTE en su reclamación a Acuamed de los sobrecostes incurridos en la obra.

Al no haber participado en la ejecución de la obra, el Sr. Jose Augusto desconocía el detalle de dichos sobrecostes, y toda la información sobre mediciones, facturas abonadas, etc. le llegaba del personal de la UTE y él se limitaba a expresar su opinión sobre cómo ordenarla de forma coherente, con vistas a formular a Acuamed las correspondientes reclamaciones, no dudando nunca de que éstas se referían a actuaciones y costes justificados en los que realmente había incurrido la UTE.

C) Alegó la parte recurrente que, por causas imputables a Acuamed, una obra que tenía que haber durado menos de 2 años duró 7 años. Esto explica que al apelante las cuantías de los sobrecostes padecidos por la UTE sobre las que se le informó a su llegada le parecieran perfectamente naturales y coherentes, pues si el plazo de una obra se incrementa en más de un 300% respecto de lo previsto, lo lógico es que los costes del contratista se incrementen en consecuencia.

Con el fin de evitar, en la medida de lo posible, tener que reclamar estos sobrecostes a Acuamed en un arbitraje, con el coste, el tiempo y la incertidumbre que ello suponía, se produjo una importante rebaja en la cuantía reclamada, que llegó a ser aprobada por el Consejo de Administración de Acuamed, pero resalta la UTE aún no ha cobrado nada de dicha cantidad.

D) En consecuencia, la intervención de Jose Augusto en los hechos objeto del procedimiento, según su defensa, comenzó cuando la desaladora de Torrevieja ya estaba terminada, de manera que ni participó en la ejecución de las obras ni conoce sus pormenores, limitándose a prestar apoyo a la UTE en relación con el cierre económico de la obra, dando su parecer sobre cómo organizar la información que ésta la proporcionaba, con vistas a que las reclamaciones de sobrecostes que posteriormente se formulasen a Acuamed fueran ordenadas, comprensibles y coherentes. Por lo que se trataba de una revisión meramente formal, pues el apelante que nos ocupa no había participado en la obra y carecía de información sobre qué, cómo y cuánto se había ejecutado durante el proceso constructivo de la desaladora.

Por todo lo cual considera la parte apelante que debe dejarse sin efecto, con referencia a su cliente, la resolución recurrida mediante su revocación, ante la inexistencia del mínimo indiciario preciso para mantener el procesamiento del recurrente.

SEGUNDO.- En el análisis de la materia objeto del recurso formulado, conviene inicialmente incidir en que, como nota preliminar para la resolución del mismo, debemos tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a recurso ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que en definitiva se impugna; esto es, aquella que acuerda el procesamiento del investigado apelante.

En este sentido, establece la S.T.C. de 5-4-1990 que el auto de procesamiento aparece como una peculiar institución del ordenamiento procesal español, incardinada en el que ha venido siendo procedimiento común para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica como objeto de una imputación formalizada, representando una garantía para el formalmente inculpado, aunque en algún supuesto puede resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañoso y perjudicial para el prestigio social del procesado; dicho auto permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada, además de conferir al procesado la plenitud de la condición de parte, con las consecuencias a ello inherentes; el procesamiento, pues, constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación de los órganos judiciales, habida cuenta de que tanto el propio Instructor como la Audiencia pueden dejar sin efecto el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción; tal auto, en cuanto medida atributiva de un determinado status e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, siendo además presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución; de ahí que deba incorporar explícita motivación y que, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, contenga: la presencia de unos hechos o datos básicos, que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y que resulte calificada como criminal o delictiva. A este respecto, como indica la S.T.C. de 19-71989, no se puede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia condenatoria, como tampoco la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia es trasladable a la fase sumarial, pues, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas; ello no significa que la presunción de inocencia no pueda ser vulnerada en un auto de procesamiento, pues tal lesión podría producirse si el órgano judicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado, sin argumentar ni razonar la concatenación, gravedad y racionalidad de los indicios, pero siempre teniendo en cuenta que al autor del auto de procesamiento no se le puede exigir el mismo grado de certeza que al Juzgador que condena, si bien sí le es exigible que razone de dónde emanan los indicios de criminalidad, que no suponen un juicio condenatorio, de todo punto inaceptable en dicho momento procesal, pero sí algo más fuerte que una posibilidad y más débil que la certeza sobre la participación en la comisión delictiva. Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la S.T.C. de 4-6-2001, el soporte del procesamiento.

Según la S.T.S. de 2-4-1990, el procesamiento viene a ser una especie de imputación formal de carácter provisional, al no poder verificarse aquélla con toda la precisión y refrendo acreditativo deseable, lo que normalmente sólo será posible al término de las actuaciones; el procesamiento marca un hito notable, al constituir un presupuesto de la iniciación del proceso decisorio, a la vez que inviste al imputado de la plenitud de legitimación pasiva, con todos los derechos que, como parte procesal, le vienen conferidos a lo largo de la instrucción y de las ulteriores fases procedimentales; basta para su pronunciamiento, según el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la presencia de algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, lo que equivale a fundada sospecha producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado; sospecha de participación de una persona en un hecho punible en cualquiera de sus grados, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de semejante implicación, o de una convicción intangible incapaz de ser sometida a revisión. Como establece la S.T.S. de 29-3-1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las S.T.S. de 21-3, 22-6 y 21-10-2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la S.T.S. de 9-1-2006 que, según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional (artículo 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (artículo 589).

TERCERO.- El recurso interpuesto no puede prosperar en ninguno de sus extremos, toda vez que de la documentación testimoniada remitida y de lo expresado en la vista de apelación se extrae, de modo provisional e indiciario, la posible participación del apelante en actos que pueden conllevar la perpetración de los presuntos delitos que se le atribuyen.

Al apelante se le sitúa, en los PDF 87 a 147 del auto de procesamiento, entre las personas responsables de la empresa contratista que contribuyeron a la creación de las irregularidades detectadas en la ejecución de la obra de la desaladora de Torrevieja, en concreto por su postrera intervención como Jefe de Obra en otras promociones de la entidad Acciona Infraestructuras S.A., integrante de la UTE creada al efecto.

A través de las declaraciones de éste y de otros investigados, de las testificales practicadas, de las observaciones telefónicas y de la interceptación de correos electrónicos, así como de la abundante documentación obtenida, sistematizada en los informes periciales emitidos, se aprecian, al menos indiciariamente, las posibles deficiencias y reparos en la ejecución de la obra, con variación de las mediciones, y las reclamaciones incorrectas, injustificadas e inadmisibles, que conllevan sobrecostes inapropiados, reveladores de un supuesto concierto del lado contratista con el lado de la empresa pública, en detrimento del patrimonio por ésta administrado y con claro beneficio de la empresa contratista.

El grado de participación y la intensidad del conocimiento del apelante sobre los pormenores de las presuntamente ilícitas actividades efectuadas, se irán consolidando o no en momentos ulteriores del procedimiento judicial que se ha llevado a efecto. Por lo demás, las alegadas circunstancias atinentes a la conducta de exenta de incidencia criminal del recurrente, podrán depurarse sucesivamente, a medida que el procedimiento avance y, en todo caso, en el eventual juicio oral a celebrar. Finalmente, no cabe la menor duda de que por el Magistrado Instructor se hace un seguimiento de lo informado por el Ministerio Fiscal, pero eso no es ilícito, en aplicación de la arraigada doctrina sobre motivación por remisión.

CUARTO.- En consecuencia, al cumplir los autos recurridos los cánones de motivación exigibles en los artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al existir suficientes indicios de reprochabilidad penal en el procesado impugnante, ha de desestimarse el recurso de apelación formulado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,