Auto Penal 632/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 547/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Melchor la decisión del Magistrado Instructor acerca de su procesamiento como posible partícipe de los hechos investigados, constitutivos según el auto recurrido y en relación con el apelante, de los supuestos delitos de malversación de caudales públicos (previsto en el artículo 432 del Código Penal), fraude a la Administración (previsto en el artículo 436 del Código Penal), prevaricación (previsto en el artículo 404 del Código Penal), tráfico de influencias (previsto en el artículo 428 del Código Penal) y falsedad documental (previsto en los artículos 390 y siguientes del Código Penal), además de otras formas de delitos contra la Administración Pública, como cohecho (previsto en los artículos 419 y siguientes del Código Penal) y corrupción en los negocios (previsto en los artículos 286 bis y siguientes del Código Penal), porque considera que no existen en las actuaciones indicios racionales de la suficiente entidad como para procesar al interesado, además de haberse dictado la resolución recurrida con vulneración de preceptos legales y constitucionales.

La parte apelante centra precisamente la impugnación del procesamiento de su patrocinado en rebatir los argumentos del auto impugnado, pues niega que aquél perpetrara actos con visos de criminalidad, así como niega igualmente la existencia de indicios que lo incriminen, en especial por la ausencia de motivación del auto apelado en relación con tales hechos e indicios.

Para dicha parte recurrente, se han vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva, con proscripción de cualquier género de indefensión, y a un proceso con todas las garantías, proclamados en el artículo 24.1 y 2 de nuestra Constitución, con relación a su patrocinado.

Después de recordar que las resoluciones judiciales deben estar detalladamente fundadas o motivadas, señala la parte apelante que ello no ocurre en el caso que nos ocupa, pues el impugnado auto de procesamiento no está motivado, sino que infringe normas esenciales del procedimiento y causa efectiva indefensión, habida cuenta que al recurrente se le priva de su derecho a conocer la base sobre la que el órgano judicial instructor conforma los hechos presuntamente constitutivos de las infracciones penales que se le imputan, sin determinar la conducta presuntamente punible de los procesados.

Por ello, considera la parte apelante que la resolución recurrida no reúne, ni de modo formal ni de modo material, las exigencias de motivación mencionadas, pues ninguna referencia expresa existe a los hechos concretos que se imputan a su patrocinado, ni a su específica participación, ni tampoco a las diligencias de investigación practicadas. Lo que supone una infracción del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del deber de motivación, lo que origina efectiva indefensión, al no indicar a quién de los procesados se le atribuye las infracciones penales recogidas en el correspondiente apartado del auto de procesamiento, sin que pueda cometerlos el recurrente, porque los tipos aplicables tienen como base fundamental la comisión por funcionario público o autoridad, no gozando de dicha condición el aquí apelante.

Por todo lo cual considera la parte recurrente que debe dejarse sin efecto, con referencia a su cliente, la resolución recurrida mediante su revocación, ante la inexistencia del mínimo indiciario preciso para mantener el procesamiento del apelante, que ni siquiera conocía, y menos participó en modo alguno, en la redacción y/o ejecución de los contratos realizados con Acuamed, ni existe prueba indiciaria alguna de la participación del aquí apelante en las presuntas licitaciones fraudulentas de contratos de servicios.

SEGUNDO.- En el análisis de la materia objeto del recurso formulado, conviene inicialmente incidir en que, como nota preliminar para la resolución del mismo, debemos tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a recurso ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que en definitiva se impugna; esto es, aquella que acuerda el procesamiento del investigado apelante.

En este sentido, establece la S.T.C. de 5-4-1990 que el auto de procesamiento aparece como una peculiar institución del ordenamiento procesal español, incardinada en el que ha venido siendo procedimiento común para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica como objeto de una imputación formalizada, representando una garantía para el formalmente inculpado, aunque en algún supuesto puede resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañoso y perjudicial para el prestigio social del procesado; dicho auto permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada, además de conferir al procesado la plenitud de la condición de parte, con las consecuencias a ello inherentes; el procesamiento, pues, constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación de los órganos judiciales, habida cuenta de que tanto el propio Instructor como la Audiencia pueden dejar sin efecto el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción; tal auto, en cuanto medida atributiva de un determinado status e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, siendo además presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución; de ahí que deba incorporar explícita motivación y que, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, contenga: la presencia de unos hechos o datos básicos, que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y que resulte calificada como criminal o delictiva. A este respecto, como indica la S.T.C. de 19-71989, no se puede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia condenatoria, como tampoco la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia es trasladable a la fase sumarial, pues, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas; ello no significa que la presunción de inocencia no pueda ser vulnerada en un auto de procesamiento, pues tal lesión podría producirse si el órgano judicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado, sin argumentar ni razonar la concatenación, gravedad y racionalidad de los indicios, pero siempre teniendo en cuenta que al autor del auto de procesamiento no se le puede exigir el mismo grado de certeza que al Juzgador que condena, si bien sí le es exigible que razone de dónde emanan los indicios de criminalidad, que no suponen un juicio condenatorio, de todo punto inaceptable en dicho momento procesal, pero sí algo más fuerte que una posibilidad y más débil que la certeza sobre la participación en la comisión delictiva. Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la S.T.C. de 4-6-2001, el soporte del procesamiento.

Según la S.T.S. de 2-4-1990, el procesamiento viene a ser una especie de imputación formal de carácter provisional, al no poder verificarse aquélla con toda la precisión y refrendo acreditativo deseable, lo que normalmente sólo será posible al término de las actuaciones; el procesamiento marca un hito notable, al constituir un presupuesto de la iniciación del proceso decisorio, a la vez que inviste al imputado de la plenitud de legitimación pasiva, con todos los derechos que, como parte procesal, le vienen conferidos a lo largo de la instrucción y de las ulteriores fases procedimentales; basta para su pronunciamiento, según el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la presencia de algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, lo que equivale a fundada sospecha producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado; sospecha de participación de una persona en un hecho punible en cualquiera de sus grados, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de semejante implicación, o de una convicción intangible incapaz de ser sometida a revisión. Como establece la S.T.S. de 29-3-1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las S.T.S. de 21-3, 22-6 y 21-10-2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la S.T.S. de 9-1-2006 que, según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional (artículo 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (artículo 589).

TERCERO.- El recurso interpuesto no puede prosperar, toda vez que de la documentación testimoniada remitida y de lo expresado en la vista de apelación se extrae, de modo provisional e indiciario, la posible participación del apelante en actos que pueden conllevar la perpetración de los presuntos delitos que se le atribuyen.

Al apelante se le sitúa, en los PDF 248 a 255 del auto de procesamiento, como uno de los socios de la entidad Dos más Dos Soluciones Integradas de Comunicación e Imagen S.L., constituida el 1-4-2014 y de vida efímera, puesto que su actividad social duró escasamente un año. Además de sus tres socios constituyentes (el aquí recurrente, Vicenta y Vicente, que fue nombrado administrador único), intervino en ella la también procesada Zaida, que ostentaba el cargo de responsable del Departamento de Comunicación de Acuamed. Esta última se constituyó en la "conseguidora" de contratos de servicios a sufragar por Acuamed mediante la adjudicación directa. El plan supuestamente urdido entre Zaida y los tres socios de Dos más Dos mencionados para obtener beneficios de Acuamed, consistía en la búsqueda de proveedores para invitarlos a concurrir en las licitaciones amañadas. Entre ellos, se encontraba Jesús Luis, a quien se propuso en dos expedientes, que se le adjudicaron a cambio de una contrapartida económica, que se repartieron los tres socios y Zaida, la cual había adquirido la mitad de las participaciones sociales de Vicenta.

A través de las declaraciones del recurrente y de otros investigados, de las testificales practicadas, de las observaciones telefónicas y de la interceptación de correos electrónicos, así como de la abundante documentación obtenida, entre ella la incautada en entradas y registros, se aprecian, al menos indiciariamente, las posibles irregularidades societarias y contractuales descritas, que conllevan sobrecostes inapropiados para Acuamed, reveladores de las supuestas manipulaciones efectuadas.

El grado de participación y la intensidad del conocimiento del apelante sobre los pormenores de las ilícitas actividades presuntamente efectuadas, se irán consolidando o no en momentos ulteriores del procedimiento judicial que se ha llevado a efecto. Además, las irregularidades procesales que vulneran los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, con proscripción de cualquier género de indefensión, y a un proceso con garantías, no se observan en estas actuaciones. Por último, las alegadas circunstancias atinentes a la conducta de exenta de incidencia criminal del recurrente, al no tratarse de autoridad o funcionario público podrán depurarse sucesivamente, a medida que el procedimiento avance y, en todo caso, en el eventual juicio oral a celebrar, habida cuenta el ámbito extensivo que tiene el contenido del artículo 24 de nuestro Código Penal, definidor del concepto criminal de funcionario público, que incorpora la figura del "extraneus", e incluso resulta aplicable la figura de la cooperación necesaria ( artículo 28.2 b) del Código Penal).

CUARTO.- En consecuencia, al cumplir los autos recurridos los cánones de motivación exigibles en los artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al existir suficientes indicios de reprochabilidad penal en el procesado impugnante, ha de desestimarse el recurso de apelación formulado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,