Auto Penal 633/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 563/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Celestino la decisión del Magistrado Instructor acerca de su procesamiento como posible partícipe de los hechos investigados, constitutivos según el auto recurrido y en relación con el apelante, de los supuestos delitos de malversación de caudales públicos (previsto en el artículo 432 del Código Penal), fraude a la Administración (previsto en el artículo 436 del Código Penal), prevaricación (previsto en el artículo 404 del Código Penal), tráfico de influencias (previsto en los artículos 428 y 429 del Código Penal) y falsedad documental (previsto en los artículos 390 y siguientes del Código Penal), porque considera que no existen en las actuaciones indicios racionales de la suficiente entidad como para procesar al interesado, además de haberse dictado la resolución recurrida con vulneración de preceptos legales y constitucionales.

La parte apelante centra precisamente la impugnación del procesamiento de su patrocinado en rebatir los argumentos del auto impugnado, pues niega que aquél perpetrara actos con visos de criminalidad, así como niega igualmente la existencia de indicios que lo incriminen.

Articula su recurso de apelación en los siguientes cuatro motivos:

A) En primer lugar, dedica la parte recurrente un apartado a la supuesta vulneración de la tutela judicial efectiva, por la falta de valoración de las alegaciones presentadas durante la fase de investigación mediante escritos de fechas 23-112022 y 23-2-2023.

Argumenta dicha parte que no se han tomado en consideración las manifestaciones contenidas en tales escritos, ni tampoco las diligencias practicadas durante el largo período de instrucción, como fueron las declaraciones de los investigados, de los testigos y los informes periciales elaborados.

B) En segundo lugar, se ocupa de la supuesta falta de motivación del auto de procesamiento y del auto desestimatorio del recurso de reforma interpuesto, al no especificar los hechos que se atribuyen al apelante y su relevancia penal, y al no individualizar los indicios de su conducta en que se basa.

Explica que el relato de hechos se refiere a Celestino en contadas ocasiones y del análisis de las concretas actuaciones que el auto detalla, se pone de manifiesto que no ha intervenido en conducta delictiva alguna. Dice que el auto de procesamiento vulnera el principio de responsabilidad penal individual al mencionar a 12 personas, pues el procesamiento se produce respecto a una serie de delitos de suma gravedad, y debía de haberse individualizado las conductas concretas del apelante, aunque fuera de forma indiciaria. Y esta falta de motivación resulta palmaria, pues no se alcanza a comprender cuáles han sido las razones que han llevado al procesamiento del mencionado, haciéndose alusiones absolutamente genéricas que podrían predicarse de cualquier persona, para fundamentar una responsabilidad inexistente.

C) En tercer lugar, especifica la parte recurrente aquella falta de indicios de criminalidad en la conducta del apelante, indicando que sólo intervino en la ejecución del proyecto de construcción de la planta desaladora de Torrevieja como Ingeniero especializado en equipos electromecánicos, no entrando nunca en sus competencias la práctica de la liquidación de la obra, de tal forma que el Sr. Celestino tan sólo está copiado en alguno de los correos que tratan esta materia a título informativo, no impartiendo nunca directriz alguna el resto de los investigados.

Expresa que el apelante ha desarrollado su trabajo específico en materia de equipos electromecánicos, de tal forma que es imposible que haya dado instrucción alguna en relación con la propia construcción de la obra de la desaladora en aquello que no tuviera que ver con tales equipos, pues no era de su competencia.

Al respecto, dice que la UTE IDAM (Instalación Desalinizadora de Agua de Mar) Torrevieja resultó adjudicataria en el año 2006 de las obras de construcción, de operación y de mantenimiento de la planta desaladora de la localidad alicantina de Torrevieja. Dentro de la UTE se encontraban integradas tanto Acciona Construcción S.A. como Acciona Agua S.A., prestando sus servicios el apelante en esta última como Jefe del Departamento de Ingeniería de Desalación, y en su condición de Ingeniero intervino en la redacción del proyecto de construcción en exclusiva en la parte relativa al diseño de los equipos.

Añade que la actuación del recurrente siempre se ha mantenido dentro de sus funciones en el marco de la más estricta legalidad, no interviniendo en las conversaciones habidas durante la fase de liquidación final de la relación entre las partes en esta clase de contratos.

Solamente en una única conversación se aprecia la intervención del apelante, dentro del marco normal de su prestación de servicios. Tuvo lugar el 10-6-2015, con Laureano, a quien simplemente le preguntó cómo iban los trámites de la liquidación final de la obra, contestando su interlocutor que estaba en ello, preparando un informe que le han solicitado. Existe otra conversación, en la que aparece nombrado por otros interlocutores, mencionándosele como persona experta en tema eléctrico, al parecer en relación al asunto de la tan discutida factura de la energía eléctrica que la UTE consideraba que no le correspondía abonar.

Con respecto a los correos electrónicos, la intervención del apelante durante el final de la fase constructiva consistió en buscar soluciones adecuadas con sus conocimientos de ingeniería de desalación para poder llevar a buen fin el proyecto, apareciendo copiado en una serie de correos electrónicos que no iban dirigidos directamente al mismo, en los que se trataban temas operativos, en una relación absolutamente normal entre la propiedad y el contratista.

Asimismo, con fecha 28-2-2014 se firmó a Acta de la finalización positiva de las pruebas de funcionamiento y de recepción de las obras, sin que interviniera el recurrente y sin que existiera algún reparo sobre los equipos electromecánicos, que fueron correctamente diseñados y funcionaban perfectamente.

Por lo demás, se indica que el Sr. Celestino no ha formado parte de ningún complot para obtener una liquidación favorable de la obra, ni le consta que esto haya sucedido. Al final, las partes estaban intentando evitar el litigio y soslayar que se originara una controversia arbitral. En este sentido, Celestino no ha intervenido en ninguna reunión con personal de Acuamed para tratar el cierre económico de la obra; sólo se menciona su asistencia a una reunión sobre temas relacionados con las bombas de alta presión. Su intervención como Ingeniero experto en equipos electromecánicos se centró en la redacción del proyecto de construcción y en la toma de decisiones sobre la ingeniería de los referidos equipos durante la fase de construcción.

D) Y, en cuarto lugar, alude la parte recurrente a la ausencia de relevancia penal de los hechos investigados que se refieren a la intervención del apelante, cuyo comportamiento carece de toda relevancia penal, con intervenciones puntuales cuando, como ingeniero redactor del proyecto de construcción, ha tenido que tomar alguna decisión de ingeniería durante la fase de construcción de la planta desaladora de la que resultó adjudicataria la UTE en 2006. Recalcó la parte apelante que la obra funciona correctamente y no existen defectos de construcción; las bombas y los equipos de desalación funcionan a pleno rendimiento, con un consumo energético mejor al comprometido en el proyecto.

Por todo lo cual considera la parte apelante que debe dejarse sin efecto, con referencia a su cliente, la resolución recurrida mediante su revocación, ante la inexistencia del mínimo indiciario preciso para mantener el procesamiento del recurrente.

SEGUNDO.- En el análisis de la materia objeto del recurso formulado, conviene inicialmente incidir en que, como nota preliminar para la resolución del mismo, debemos tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a recurso ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que en definitiva se impugna; esto es, aquella que acuerda el procesamiento del investigado apelante.

En este sentido, establece la S.T.C. de 5-4-1990 que el auto de procesamiento aparece como una peculiar institución del ordenamiento procesal español, incardinada en el que ha venido siendo procedimiento común para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica como objeto de una imputación formalizada, representando una garantía para el formalmente inculpado, aunque en algún supuesto puede resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañoso y perjudicial para el prestigio social del procesado; dicho auto permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada, además de conferir al procesado la plenitud de la condición de parte, con las consecuencias a ello inherentes; el procesamiento, pues, constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación de los órganos judiciales, habida cuenta de que tanto el propio Instructor como la Audiencia pueden dejar sin efecto el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción; tal auto, en cuanto medida atributiva de un determinado status e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, siendo además presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución; de ahí que deba incorporar explícita motivación y que, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, contenga: la presencia de unos hechos o datos básicos, que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y que resulte calificada como criminal o delictiva. A este respecto, como indica la S.T.C. de 19-71989, no se puede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia condenatoria, como tampoco la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia es trasladable a la fase sumarial, pues, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas; ello no significa que la presunción de inocencia no pueda ser vulnerada en un auto de procesamiento, pues tal lesión podría producirse si el órgano judicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado, sin argumentar ni razonar la concatenación, gravedad y racionalidad de los indicios, pero siempre teniendo en cuenta que al autor del auto de procesamiento no se le puede exigir el mismo grado de certeza que al Juzgador que condena, si bien sí le es exigible que razone de dónde emanan los indicios de criminalidad, que no suponen un juicio condenatorio, de todo punto inaceptable en dicho momento procesal, pero sí algo más fuerte que una posibilidad y más débil que la certeza sobre la participación en la comisión delictiva. Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la S.T.C. de 4-6-2001, el soporte del procesamiento.

Según la S.T.S. de 2-4-1990, el procesamiento viene a ser una especie de imputación formal de carácter provisional, al no poder verificarse aquélla con toda la precisión y refrendo acreditativo deseable, lo que normalmente sólo será posible al término de las actuaciones; el procesamiento marca un hito notable, al constituir un presupuesto de la iniciación del proceso decisorio, a la vez que inviste al imputado de la plenitud de legitimación pasiva, con todos los derechos que, como parte procesal, le vienen conferidos a lo largo de la instrucción y de las ulteriores fases procedimentales; basta para su pronunciamiento, según el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la presencia de algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, lo que equivale a fundada sospecha producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado; sospecha de participación de una persona en un hecho punible en cualquiera de sus grados, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de semejante implicación, o de una convicción intangible incapaz de ser sometida a revisión. Como establece la S.T.S. de 29-3-1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las S.T.S. de 21-3, 22-6 y 21-10-2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la S.T.S. de 9-1-2006 que, según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional (artículo 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (artículo 589).

TERCERO.- El recurso interpuesto no puede prosperar en ninguna de sus cuatro vertientes, toda vez que de la documentación testimoniada remitida y de lo expresado en la vista de apelación se extrae, de modo provisional e indiciario, la posible participación del apelante en actos que pueden conllevar la perpetración de los delitos que de modo provisional se le vienen atribuyendo, sin mayores especificaciones, que se irán concretando durante la posterior tramitación procesal.

Al apelante se le sitúa, en los PDF 87 a 147 del auto de procesamiento, entre las personas responsables de la empresa contratista que contribuyeron a la creación de las irregularidades detectadas en la ejecución de la obra de la desaladora de Torrevieja, en concreto por su tangencial intervención como Jefe del Departamento de Ingeniería de Desalinización de la entidad Acciona Agua S.A., integrante de la UTE creada al efecto.

A través de las declaraciones de éste y de otros investigados, de las testificales practicadas, de las observaciones telefónicas y de la interceptación de correos electrónicos, así como de la abundante documentación obtenida, sistematizada en los informes periciales emitidos, se aprecian, al menos indiciariamente, las posibles deficiencias y reparos en la ejecución de la obra, con variación de las mediciones, y las reclamaciones incorrectas, injustificadas e inadmisibles, que conllevan sobrecostes inapropiados, reveladores de un supuesto concierto del lado contratista con el lado de la empresa pública, en detrimento del patrimonio por ésta administrado y con claro beneficio de la empresa contratista.

El grado de participación y la intensidad del conocimiento del apelante sobre los pormenores de las presuntamente ilícitas actividades efectuadas, se irán consolidando o no en momentos ulteriores del procedimiento judicial que se ha llevado a efecto. Además, las irregularidades procesales que vulneran los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, con proscripción de cualquier género de indefensión, y a un proceso con garantías, no se observan en estas actuaciones. Por último, las alegadas circunstancias atinentes a la conducta de exenta de incidencia criminal del recurrente, podrán depurarse sucesivamente, a medida que el procedimiento avance y, en todo caso, en el eventual juicio oral a celebrar.

CUARTO.- En consecuencia, al cumplir los autos recurridos los cánones de motivación exigibles en los artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al existir suficientes indicios de reprochabilidad penal en el procesado impugnante, ha de desestimarse el recurso de apelación formulado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,