Auto Penal 302/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 227/2023 de 30 de junio del 2023

I. En el escrito por el que el ahora apelante interpuso recurso de reforma contra la providencia de 3 de marzo el mismo calificó la decisión adoptada en ésta de "medida cautelar", por el indirecto método de mencionar que aquella decisión comportaba una "vulneración del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no cumplirse los requisitos que permiten adoptar la medida cautelar, con la consiguiente vulneración del derecho de defensa".

Pues bien, el Tribunal no cree que aquella decisión sea una "medida cautelar" de las que son contempladas en ese precepto legal.

Tal decisión pertenece al ámbito del acceso de las partes procesales al cúmulo de materiales de todo orden que serán tratados como resultados de diligencias de investigación.

En efecto, dentro de esos materiales se encontraban 23 chats de la aplicación de mensajería Whatsapp, que eran 23 charlas o conversaciones del investigado con otras tantas personas, de manera que las mismas iban a ser objeto de estudio por el Juzgado de instrucción y las partes, de la misma manera que cualesquiera otros resultados de diligencias de investigación.

A raíz de que el investigado, en escrito fechado el mismo día 3 de marzo, adujera al Juzgado que podría vulnerarse gratuitamente, es decir, sin provecho alguno para los fines de la instrucción penal, su derecho a la intimidad, o el de otras personas desvinculadas del proceso, el Juzgado acordó, ad cautelam, por si pudiera tener razón, dejar en suspenso el acceso de las partes a esas conversaciones, a excepción del Ministerio Fiscal, y tras audiencia de éste decidir fundadamente.

Que la decisión de la providencia de 3 de marzo fuera "ad cautelam", entonces, no comporta que tal decisión fuera una medida cautelar de las del Título VI de la Ley de Enjuiciamiento Civil, rubricado "De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares".

II. A) En el mismo escrito de interposición del recurso de reforma contra la repetida providencia del día 3 de marzo el recurrente, que es el apelante ahora y con idénticos motivos, sostuvo que la misma providencia adolecía de "nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, toda vez que se ha suspendido temporalmente el acceso de las partes al contenido de 23 chats de la aplicación de mensajería

Whatsapp de la plataforma Cloud".

B) En los artículos 238.3 y 240 de la LOPJ se contemplan supuestos en los que los actos procesales serán nulos de pleno derecho. Así, según el primer artículo, la falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, o que mediare violencia o intimidación, o que se prescinda de normas esenciales del procedimiento con producción de indefensión, etc.

Y, con arreglo al segundo artículo, defectos de forma de los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión.

Pero la parte recurrente no concretó suficientemente cuál de esos supuestos era el que se había producido, salvo que se secundare su concepto de medida cautelar, es decir, que se admitiere que, antes de acordar dejar en suspenso el acceso a las charlas o conversaciones de Whatsapp, el Juzgado tendría que haber abierto un trámite de alegaciones entre las partes, lo cual, como se ha significado, no lo comparte ahora el Tribunal.

Así que ni estamos en el ámbito de las medidas cautelares, con la decisión de sacar, temporalmente, las charlas del libre acceso de las partes, ni estamos en el ámbito de la nulidad.

Lo que la parte entonces recurrente en reforma, y ahora recurrente en apelación, expone, pertenece exclusivamente al ámbito de la publicidad del proceso penal. Así que se aproximó algo la misma parte, en la ubicación, cuando sostuvo que, a su parecer, se había producido no sólo la nulidad y la vulneración del artículo de las medidas cautelares -ya se ha dicho que esto no lo comparte el Tribunal-, sino también "infracción del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, referentes (sic) a la intervención de las partes personadas en todas las diligencias del procedimiento". La parte, en pocas palabras, alegó que "se ha acordado la suspensión temporal de acceso a los chats sin ningún tipo de justificación".

Ergo lo que ha de comprobar la Sala ahora es si la parte recurrente tiene o no razón en que se hubiere producido infracción en el ámbito de la intervención de las partes personadas en todas las diligencias del procedimiento; si el Juzgado a quo, acordando dejar en suspenso, temporalmente, el acceso de todas las partes, salvo el Ministerio Fiscal, a las 23 conversaciones o charlas de Whatsapp, se apartó o no de las normas que rigen la materia.

III. Estamos en una materia del Derecho Procesal Penal a la que podemos llamar publicidad para las partes, o publicidad interna, que es diferente de la que podríamos llamar publicidad general, o para el público en general.

La utilidad de la publicidad para las partes está en la efectividad del derecho de defensa. Las partes necesitan conocer todo lo existente por dentro del perímetro del proceso penal para que su derecho de defensa no quede mermado precisamente por el desconocimiento; necesitan acceder a todo el proceso en tanto en cuanto ese acceso es instrumental a su derecho de defensa.

Y aquí vienen los preceptos legales en los que tenemos que basarnos para ofrecer la solución del incidente.

El artículo 232, apartado 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial marca la regla, al establecer que las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento.

Ese "serán públicas" comprende el significado de que las partes del correspondiente proceso tendrán pleno acceso a tales "actuaciones judiciales".

Ahora bien, a continuación de la regla el legislador fijó la excepción, en el apartado 2 del mismo artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial: recogió los supuestos por los que se puede acordar el secreto de todas o parte de las actuaciones - para las partes procesales, excepto, siempre, el Ministerio Fiscal- al disponer que excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones.

El artículo 234 de la misma Ley Orgánica reconoce a los interesados el derecho a obtener "cuanta información soliciten sobre el estado de las actuaciones judiciales, que podrán examinar y conocer, salvo que sean o hubieren sido declaradas secretas o reservadas conforme a la ley", de donde se sigue que las partes del proceso, a fortiori, podrán sumergirse con plenitud y libremente en el proceso, así como a obtener copia de los particulares que integraren el mismo, excepto que hubieren sido declarados secretos o reservados.

Inferimos de todo ello la posibilidad de que el órgano jurisdiccional competente pueda declarar que el contenido del propio proceso penal, en todo o en parte, quede en secreto para las partes -no para el Ministerio Fiscal-

, así como que tal declaración de secreto ha de ajustarse a la ley, ha de fundarse en razones de orden público o de protección de los derechos y libertades y necesitará de resolución motivada. También puede el juzgado de instrucción competente sacar del acervo probatorio aquello que no fuere útil a la instrucción -no fuere pertinente- y a la vez perjudicare los derechos de la esfera más personal del propio investigado y de cualesquiera otras personas.

Aplicando esto a nuestro caso, tenemos que el Juzgado a quo tiene la potestad, como juzgado de instrucción del caso, de declarar que las 23 charlas de Whatsapp queden en secreto para las partes, o una fracción de éstas, o sean expulsadas del proceso, para lo cual ha de contar con razones de orden público o de protección de los derechos y libertades de cualquier persona, conectada o no con el proceso, y además ha de ejercer aquella potestad a través de resolución escrita y motivada.

El artículo 302, párrafo 1º, de la LECrim. establece la regla de que las partes del proceso podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento.

Y el párrafo 2º establece una excepción a la regla anterior: "Si el delito fuere público, podrá el Juez de instrucción, a propuesta del Ministerio Fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes, cuando resulte necesario para:

a) evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de otra persona; o

b) prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso.

El secreto del sumario deberá alzarse necesariamente con al menos diez días de antelación a la conclusión del sumario (...)".

IV. A) Ya hemos indicado lo que puede hacer el Juzgado de instrucción conforme a los artículos 232 y 234 de la L.O.P.J. y 302 de la Lecrim.

La cuestión está en saber si el Juzgado a quo, por medio de la providencia de 3 de marzo, al decidir en ella dejar el suspenso el acceso libre de las partes procesales -excepto el Ministerio Fiscal- a las 23 charlas de Whatsapp, temporalmente, se ajusta o no a Derecho.

Y el Tribunal cree que el Juzgado a quo se ajustó plenamente a Derecho cuando decidió, en esa providencia de 3 de marzo, suspender temporalmente el acceso a las 23 conversaciones de Whatsapp.

B) Importa sobremanera que se otorgue el valor que en verdad tienen las tres frases siguientes de la repetida providencia:

- "siquiera de forma temporal";

- "suspender temporalmente"; y

- "sin perjuicio de que (...) se resuelva lo procedente en cuando al fondo de la cuestión".

En la misma línea, deben destacarse del auto apelado las siguientes frases:

"se adoptó una suspensión temporal, no definitiva, como medida para garantizar todos los intereses en presencia (...)";

"Se acordó una solución urgente, provisional y supeditada a una futura resolución que confirmase o variase su sentido".

En efecto, es la interinidad de la decisión la que erradica la posibilidad de que la misma no se ajustare a Derecho.

La solución interina es obligada, dados los intereses en juego: lo urgente, como bien señala el Juzgado, es que ipso facto dejen las partes de acceder a las 23 conversaciones, que éstas se mantengan apartadas de las partes mientras se decide si con ese apartamiento se protegen legítimos derechos a la intimidad del investigado o de personas ajenas, siempre salvaguardando el buen fin de la investigación. Habrán de analizarse las conversaciones palabra por palabra, para discriminar en qué medida cada frase puede o no perjudicar legítimos derechos del investigado, de otra persona de dentro del proceso o de otra persona de fuera, y cotejar si la ocultación de la frase perjudica o no, a su vez, la finalidad de esclarecimiento de los hechos, y las demás del artículo 299 de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Lo que no es razonable es lo contrario, a la sazón propugnado insoslayablemente por la parte recurrente, a saber, que mientras se sustancie el incidente, mientras se sopesa si las frases de potencial agravio que integran las conversaciones perjudican o no, ora el derecho al honor o al derecho a la intimidad o a otro legítimo derecho de la esfera más privada de la persona, gratuitamente, de uno o más investigados, o de terceros, continúe el acceso incólume, sin trabas. Porque después de una difusión un tanto prolongada puede excusarse la restricción, de puro inútil.

El acierto pleno de la resolución recurrida -y de la providencia de la que trae causa- es que está instalada en la interinidad.

Ni en la resolución apelada, ni en la providencia antecedente, el Juzgado está resolviendo el fondo de la cuestión, que es sacar del conocimiento de las partes del proceso -excepto el Ministerio Fiscal- las 23 conversaciones de Whatsapp. Lo que hace el Juzgado a quo rebosa prudencia: abre incidente para ventilar si se saca o no del conocimiento de las partes esas conversaciones. Es obvio que en ese incidente se valorarán los intereses en juego de todas las partes: del investigado ahora apelado, del investigado ahora apelante, del Estado, que desea el buen fin de la instrucción, de todas las demás partes procesales. Así que el Juzgado no está decidiendo, ni en la providencia de 3 de marzo ni en el auto apelado, si se sacan o no

-en todo o en parte- las 23 conversaciones del acervo probatorio acumulado hasta ahora por la instrucción. Esa decisión ya la anuncia la tomará en una resolución motivada que pondrá fin al incidente.

Todo lo que hace el Juzgado a quo le es lícito: se lo permite tanto el artículo 232 y ss. de la L.O.P.J. como el artículo 301 y ss. de la L.E.Crim. Además, todo lo que hace el Juzgado rebosa de sentido común, porque ciertamente el planteamiento de la cuestión que le llega persuade de que la decisión de suspensión temporal de acceso a las 23 charlas es urgente y sólo cabe sea concebida la urgencia.

En contra de lo sostenido por la parte apelante, la decisión de suspender temporalmente el acceso a las 23 charlas no exige ni forma de auto ni audiencia de las partes. Porque no es la decisión sobre el fondo de la cuestión, sino la mera apertura del incidente que terminará con la decisión sobre el fondo de la cuestión.

Aquella decisión de suspensión temporal puede ser adoptada de oficio y directamente por el Juzgado a quo. Porque el trámite previo de audiencia a las demás partes no está en el artículo 302 de la LECrim. Este artículo contempla la posibilidad de declaración de secreto inaudita parte, por lo que a fortiori le está permitido, al Juzgado a quo, abrir incidente para ventilar si 23 conversaciones de Whatsapp son extraídas del acervo probatorio porque es así como se protegen legítimos derechos de terceras personas, bienes jurídicos necesitados de protección sin que ello comporte merma del buen fin de la instrucción.

El orden lógico es el adoptado por el Juzgado a quo en la providencia recurrida en reforma, y convalidada por el auto apelado, es decir, primero, cautelarmente, se suspende el acceso, y en un segundo paso, manteniendo ese acceso suspendido, se ventila, lo más diligentemente posible, el fondo de esa cuestión, que es si es procedente o no, considerando todos los derechos en liza, expulsar del acervo probatorio todo o parte de las 23 conversaciones. Y en ese incidente tendrán la oportunidad de alegar todas las partes.

La recurrente entre ellas podrá, en ese incidente, contradecir la petición articulada por el escrito del 3 de marzo presentado en el nombre del investigado Carlos Alberto.

V. Por lo demás, las alegaciones que se proyectan sobre el fondo de la cuestión - entre las que destacan las menciones a la ley 9/1968, de 5 de abril-, que no faltan ni en el escrito de interposición del recurso de apelación ni en el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, ni en el del apelado-investigado Carlos Alberto no deben ser aquí tratadas por esta Sala, porque en otro caso marcarían un camino a seguir al Juzgado a quo, que es el competente para resolverlo, menguando inexorablemente el principio de doble instancia predicable de las resoluciones interlocutorias de la fase de instrucción.

La Sala comparte el parecer del Ministerio Fiscal contenido en la alegación Segunda de su escrito de impugnación, es decir, que las conversaciones de Whatsapp pudieran tener utilidad en otros procedimientos penales no altera en lo más mínimo que sea ajustado a Derecho abrir el incidente tal y como se abrió en la providencia de 3 de marzo, y se resolverá en esos otros procedimientos la obtención de esas conversaciones, si se entendiere procedente.

Procediendo, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa, y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

Por cuanto antecede,