Auto Penal 348/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 260/2023 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Alega el recurrente en primer lugar, que las conclusiones a las que llega el auto de procesamiento respecto de la participación del ahora recurrente son erróneas, ya que no se le ha incautado nada en su domicilio, ni se le ha hecho entrada y registro alguna, afectando las vigilancias a otras personas. No se han instalado dispositivos electrónicos ni de seguimiento ni de localización, ni ha habido intervenciones telefónicas en las que aparezca conversación alguna. Es un empresario que no se dedica al tráfico de sustancias estupefacientes, ni forma parte de ninguna organización criminal, por lo que no existen indicios con capacidad incriminatoria que permitan atribuir de forma suficiente y motivada los hechos que se le atribuyen. Hay una clara inexistencia de indicios racionales de criminalidad para el dictado de un auto de procesamiento. En segundo lugar, su participación se deduce tan sólo de una mera interpretación policial, y se la ha procesado sin prueba alguna. Es preciso para el procesamiento que los indicios sean racionales de modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia de vaga sindicaciones o livianas sospechas ( ATS 26.06.2018). Constan en la instrucción suficientes contraindicios exculpatorios como el hecho de no haber sido identificado fotográficamente, no parecen conversaciones, no se la ha incautado sustancia estupefaciente alguna, no existe absolutamente ninguna prueba, pudiendo vulnerar el artículo 24 CE y sometiendo al procesado a la más absoluta indefensión en base a sospechas globales carentes de todo acervo probatorio. No debe dictarse un auto de procesamiento como consecuencia de meras interpretaciones por parte de los agentes de la policía judicial, sino que debe ser el resultado lógico de un raciocinio serio sobre unos hechos, pues, el procesamiento supone, en esencia un cabio en la situación procesal del encausado alcanzado el grado de "probabilidad" en la culpabilidad de los hechos.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del auto de procesamiento.

Conforme establece de forma reiterada la jurisprudencia, el procesamiento, debe ser considerado como una peculiar institución del ordenamiento procesal penal español, incardinada en el procedimiento ordinario para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica, como objeto de una imputación formalizada, que ha podido definirse como verdadera acusación judicial ( STC 66/1989, de 17 de abril). Ello supone, por una parte, colocar al procesado en una posición que resulta dañosa y perjudicial, en sus consecuencias sobre su crédito y prestigio social; pero al mismo tiempo representa una garantía para el formalmente inculpado, incluso, aunque en menor medida, después de la reforma del artículo 118 de la LECrim., producida por la Ley 53/1978 de 4 de diciembre, que extiende la capacidad de defensa al primer momento en que existe algún tipo de inculpación, ya que permite un cierto conocimiento previo de la acusación en fase de instrucción, posibilita la primera declaración indagatoria ( artículo 386 LECrim), y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada ( artículo 118.4 LECrim), además de conferir al procesado la condición de parte con las consecuencias a ello inherentes.

Nos dice la STS 78/2016, de 10 de febrero, que conforme al artículo 384 de la LECrim. "desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...". El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado. Esta doctrina se reitera en STS 133/2018, de 20 de marzo.

El auto de procesamiento, según el criterio de esta Sala, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, "no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces " una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación literal del artículo 650.1 LECrim., conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación".

El auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate, sobre la base de una inculpación formal, que no material, que delimita objetiva y subjetivamente los términos de aquél, y constituye además, un presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, de ahí la exigencia de la racionalidad de los indicios de criminalidad, ya que de lo contrario, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 66/1989, de 17 abril). Por ello, sólo en estos supuestos excepcionales corresponde al Tribunal Constitucional revisar la adecuación de la resolución a las exigencias que derivan del artículo 24 CE. Esto es, que el auto de procesamiento incorpore explicita motivación y, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 LECrim., se aprecie: a) la presencia de unos hechos o datos básicos; b) que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta; y c) resulte calificada como criminal o delictiva ( STC 70/1990, de 5 de abril).

El auto de procesamiento, así configurado, constituye una garantía inicial para el procesado, que además supone un filtro que evite la prosecución de procesos penales contra personas determinadas in una justificación indiciaria mínima, de ahí que su dictado no deba demorarse en exceso; pero en absoluto es exigible a dicha decisión la certeza que debe concurrir en el dictado de una sentencia condenatoria, debiendo mediar la distancia que concurre entre unos indicios racionales de criminalidad y una prueba de cargo incriminatoria, siquiera indiciaria, como veremos a continuación.

TERCERO.- Distinción entre indicios y prueba indiciaria.

Como ya se ha avanzado, el auto de procesamiento debe reflejar los indicios racionales de criminalidad ( STC de 17 de mayo de 1989), en tanto que las pruebas, incluso la indiciaria, llevadas a cabo en el juicio oral sirven para fundar la convicción del Juzgador, y en definitiva la sentencia que recaiga.

Por indicio, nos dice la STS 241/2015, de 17 de abril, hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la correlación lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; y 456/2008, 8 de julio, entre otras). Sentencias del Tribunal Constitucional como la 111/2008, 22 de septiembre, o la ya lejana STC 174/1985, de 17 de diciembre, insisten en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan una serie de requisitos que en aquella se recogen, y que no es necesario apuntar al hilo de la presente resolución.

Los indicios deben ser anteriores y precedentes a las presunciones, las sospechas y las creencias más o menos fundadas. Como señala la doctrina procesalista, la noción de indicio equivale a "la sospecha o elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso", siendo "la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho-indicio de existencia-o de quién, o cuál fue su causa creadora-indicio de relación-así llamadas por la dogmática. De los tres grados cognoscitivos del proceso-posibilidad, probabilidad y certeza-que responden a otras tantas etapas procesales respectivas-incoación, procesamiento y sentencia, -los indicios se sitúan entre la posibilidad y la probabilidad". Lo racional ha de ser tenido aquí por no arbitrario, ligero o momentáneo y remite a la exclusión del aserto precipitado, de la afirmación o negación irreflexivas. Por ello ha de concluirse que "indicio racional" no es sino la sospecha fundada en un juicio o razonamiento lógico acerca de la criminalidad . Por último, en cuanto a la criminalidad es indudable que el concepto remite a la esfera de la tipicidad, y por tanto que la acción de la que conoce el Juez de Instrucción sea subsumible en alguna de las normas del Código Penal como tipo punible. Para dictar auto de procesamiento, es consustancial la posible imputación, ya que la actuación del Juez de Instrucción en dicha fase esencialmente cognoscitiva está orientada a la investigación de los hechos, el descubrimiento de sus aun presuntos autores, a obtener pruebas del hecho investigado en definitiva, bastándole para ello criterios de atribuibilidad, sin que pueda exigirse al mismo que se forme una convicción sobre todos y cada uno de los elementos configuradores del delito ya que ello supondría convertirlo en juzgador de instancia, lo que ni la Constitución ni la Ley quieren.

Sentado lo anterior, no es finalidad del auto de procesamiento, el probar nada, sino la de recoger, como sabemos, una serie de indicios racionales, a fin de alcanzar el estatus de procesado, sin perjuicio de que la conducta imputada pueda revelarse como inexistente. En sentido, la ya citada STC 66/1989, de 17 de abril, nos dice: "El que, de los hechos tenidos en cuenta por el auto de procesamiento, puedan derivarse interpretaciones diversas, aparte de la adoptada por el órgano judicial, no obsta a la corrección del procesamiento, sin quedar afectada la presunción de inocencia".

Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la STC de 4 de junio de 2001, el soporte del procesamiento. Como establece la STS de 29 de marzo de 1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las SSTS de 21 de marzo, 22 de junio y 21 de octubre de 2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS 1/2006, de 9 de enero que, según su específica utilidad procesal, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios-: sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 LEC); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional ( artículo 503) o para adoptar medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias ( artículo 589 LECrim).

La existencia de los indicios racionales de criminalidad constituyen por tanto, el presupuesto material del procesamiento, debiendo entender por tales, como ya se ha adelantado, las fundadas sospechas de participación, en cualquiera de sus grados, de una persona en un hecho punible no obstaculizada por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales que impiden el procesamiento o por la evidencia en la concurrencia de alguna de las causas de extinción y, en menor medida, de exención de la responsabilidad.

A la vista de lo expuesto en el artículo 384 LECrim., los indicios racionales de criminalidad de los que habla este precepto, no son sino la probabilidad de participación de una persona en la comisión de un delito, no siendo cometido del auto de procesamiento la incriminación definitiva de conductas delictivas, lo que sólo corresponde al Tribunal sentenciador una vez valorado el material probatorio desplegado en el juicio oral, sino la de constatar esa probabilidad basándose en las diligencias de investigación practicadas.

Desde esta perspectiva, analizaremos a continuación, las alegaciones planteadas en el recurso.

CUARTO.- Suficiencia y relevancia de los indicios en el caso de autos.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, la resolución ahora combatida, contiene una adecuada y suficiente descripción fáctica de los indicios de criminalidad existentes. Se atribuye a este procesado, que el día 16 de marzo de 2022, Luis Enrique se dirige con vehículo alquilado hasta el domicilio de Juan Pedro que sale del garaje con su propio vehículo, Fiat Abarth de color rojo con placa de matrícula ....GNY, y ambos vehículos formando caravana se dirigen a la autovía A4 dirección Sur. A su llegada a Guadix, paran en una finca sita en la URBANIZACION000, NUM000, Guadix (Granada), donde se reúnen con Horacio y un tercer individuo que resulta ser Benjamín, hermano de Juan Pedro. El 6 de abril de 2022, en conversación telefónica, Benjamín habla con su hermano Juan Pedro de una operación de "cocaína", por 29.500 euros el kilo, la pureza de la que hablan es de más del 90% y el sello de la marca "Boss". El nuevo encargo de Benjamín a su hermano Juan Pedro, se trata de dos kilos de cocaína, que pone en relación con el precio, calidad y sello de la anterior venta, ocurrida el 16 de marzo y que, de acuerdo con la vigilancia efectuada, fue llevada a cabo por Luis Enrique y Juan Pedro. La llamada continúa y Benjamín le explica a su hermano Juan Pedro que hay una tercera persona que pone el dinero, que se trata de Horacio, que recepciona la cocaína y paga a Luis Enrique. Además, Benjamín le comenta los intereses que Horacio le cobra y el beneficio que le queda al propio Benjamín con la venta de la cocaína, diciendo que "a él le quedan unos tres mil cuatrocientos (3.400) euros por kilo y el que le presta los treinta mil (precio del kilo pagado a Luis Enrique) gana unos diez mil (10.000 euros) por prestárselo" referido a Horacio. Continúan las llamadas entre Benjamín y su hermano Juan Pedro, en relación a la nueva venta de sustancia estupefaciente, concretamente el día 9 de abril de 2022, en la que Benjamín trata de ajustar el precio de la cocaína para ganar un poco más, ya que Horacio le cobra muchos intereses. El día 23 de abril de 2022, como confirmación de la venta de sustancia estupefaciente ocurrida, se producen dos llamadas, entre Benjamín y su hermano, en la que Benjamín se queja de que lo que le han llevado es de mala calidad, que está muy manoseado (está muy cortado), respondiendo Juan Pedro que por qué se lo quedó, argumentando Benjamín que porque ya lo habían partido (lo han tocado y la parte vendedora puede argumentar que lo han cortado ellos), además no dependía de él, sino de quien aporta el dinero, Horacio.

Del relato recogido en el auto de procesamiento se desprenden por tanto suficientes indicios de la comisión de los delitos objeto de procesamiento. A mayor abundamiento, no debemos olvidar que la valoración de los indicios, así como si estos alcanzan la categoría de indicios racionales de criminalidad, a los efectos de la resolución que nos ocupa, corresponde en exclusiva al Juez de Instrucción (STC 135/1989, de 19 de julio). No se trata de meras interpretaciones policiales, sino que las mismas han sido trasladadas a una resolución judicial como la que nos ocupa, con el asentimiento del Ministerio Fiscal, por lo que las que inicialmente podían constituir unas meras sospechas, han alcanzado ahora la categoría de indicios racionales de criminalidad, necesarios para el dictado de un auto como el que nos ocupa; no pudiendo aquellos, ser analizados desde una perspectiva singularizada, parcial y sesgada, como pretende la defensa, para exonerar a su defendido, ahora procesado de su participación en los hechos que la mencionada resolución le atribuye..

QUINTO.- Procesamiento y presunción de inocencia.

La resolución recaída, en ningún caso vulnera el derecho a la presunción de inocencia de este procesado, el cual se mantiene incólume hasta el dictado de una resolución firme que ponga fin al procedimiento en cuestión.

Si bien es cierto, con carácter general, que la jurisprudencia constitucional ha negado que este derecho pudiera ser vulnerado por resoluciones distintas de la sentencia. En concreto por resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción, tales como: El auto de procesamiento, pues "(...) al tratarse sólo de una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, falta el presupuesto previo para poder considerar conculcado este derecho" ( STC 127/1998, de 15 de junio); o las resoluciones por las que se acuerdan medidas cautelares personales o reales, en concreto por el auto acordando prisión provisional ( ATC 349/1998, de 16 de marzo).

Sin embargo, existe otra línea jurisprudencial, a nuestro juicio más acorde, con las garantías actuales de los investigados, y encausados en el proceso penal, según la cual, reconoce que la presunción de inocencia tiene dos aspectos: es sobre todo una regla de juicio; pero también una regla de tratamiento del imputado. Y, derivada de esta segunda acepción, se ha reconocido alguna eficacia al derecho a la presunción de inocencia en las fases procesales previas al juicio. Así, la STC 135/1989, de 19 de julio, aceptó la posibilidad de que una falta notoria de motivación del auto de procesamiento atentase contra la presunción de inocencia. Sostuvo entonces el Tribunal Constitucional que "Únicamente en los casos en que el auto aparezca notoriamente infundado, por carecer de base fáctica o de indicios racionales de cargo, o por estar apoyado en fundamentos arbitrarios, puede suscitar la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia"

Por tanto, no cabe negar que, el Tribunal Constitucional ha reconocido cierta eficacia al derecho a la presunción de inocencia antes del juicio oral. Se trata, si se quiere de un efecto limitado, atenuado. No existe inconveniente alguno, a criterio del Tribunal de Garantías, en que es ese juicio sobre la suficiencia, sobre la motivación y su razonabilidad, además de sobre la prueba, que exige la verificación de las garantías procesales establecidas respecto del derecho a la presunción de inocencia en relación con la prueba de cargo practicada tal y como exige el Tribunal Supremo ( STS 200/2017, de 27 de marzo) se lleve a cabo sobre los indicios racionales de criminalidad en un auto de procesamiento, como el que nos ocupa, es decir, que el Juez de Instrucción, inicialmente, y luego el órgano judicial verifiquen la concurrencia indicios delictivos suficientes para continuar hacia la siguiente fase del proceso, primero, y luego su razonabilidad, huyendo así de fórmulas rituarias arbitrarias; y expliciten aquellos mediante una motivación adecuada de la resolución que se trate.

La quiebra de los requisitos citados (suficientes indicios y suficiencia de la labor motivadora de los órganos judiciales en las resoluciones dictadas en la fase de instrucción e intermedia) podría verse así, no sólo como una vulneración del derecho de defensa ( art. 24.1 CE) sino también como una conculcación del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) que deberá solventarse a través del cauce de los recursos ordinarios, como los que nos ocupan, al tratarse de resoluciones a las que les está vedada el acceso al cauce casacional, máxime cuando se trata de resoluciones provisionales que exigen la conformación o revocación por parte del órgano de enjuiciamiento ( art. 630 LECrim), ante el que se va a desarrollar la fase intermedia del procedimiento ordinario.

En el caso de autos, en la línea expuesta, el auto de procesamiento que nos ocupa, no vulnera el derecho a la presunción de inocencia, ni el derecho a la tutela judicial efectiva del investigado al estar suficiente y adecuadamente motivado en cuanto a su aspecto basilar, es decir, en la plasmación de los indicios racionales de criminalidad que de manera individualizada y concreta se atribuyen al ahora procesado, lo que permite en primer lugar, llevar a cabo una imputación formal contra el mismo, y en segundo lugar, desplegar el haz de derechos que al mismo le asisten, en especial el derecho de defensa con las garantías adyacentes al mismo. Motivación analizada en los Razonamientos que anteceden, y que acredita, como bien indica el auto desestimatorio del recurso de reforma de 3 de mayo de 2023, "que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él procesado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria ( ATS de 31 de julio de 2013). Y no ha lugar a duda alguna de que objetivamente existen indicios de la participación de este recurrente en los hechos delictivos expresados en el auto de procesamiento (...)"; deducción lógica que comparte plenamente este Tribunal, y que lleva a la desestimación del recurso de apelación formulado con carácter subsidiario.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.