Auto Penal 349/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 261/2023 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Alega el recurrente en primer lugar, inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el recurrente y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE. Tales indicios se sustentan sólo en las manifestaciones de los agentes policiales que constan a los folios 195 y 196 de las actuaciones. En dicha operación de vigilancia no se procede a tomar declaración al testigo de los hechos Borja, ni tampoco se ha procedido a tomarle declaración en sede judicial, por lo tanto no puede considerarse un indicio suficiente de las manifestaciones vertidas por la policial, cuando no han sido testigos directos de un intercambio de sustancias estupefacientes, sino que únicamente ven entrar a una persona al portal de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Getafe, y salir momentos después. A lo largo de toda la investigación policial en ningún momento aparece mi representado. En la diligencia de entrada y registro practicada en dicho domicilio en el que residía junto con otra persona no se encontró sustancia estupefaciente ni ningún tipo de instrumento que pudiera ser utilizado para el peso o distribución de sustancias estupefacientes. Tampoco se encontró dinero alguno en dicha vivienda, ni en el cacheo realizado al mismo, minutos después de salir de la vivienda. En segundo lugar, cuando se razona la supuesta existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes en ningún momento se hace alusión a mi representado. No aparece en ninguna investigación policial, no existe fotografía alguna, ni conversación telefónica. No se indica que tareas desarrollaba para la supuesta organización, siendo ajeno a los hechos investigados.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del auto de procesamiento.

Conforme establece de forma reiterada la jurisprudencia, el procesamiento, debe ser considerado como una peculiar institución del ordenamiento procesal penal español, incardinada en el procedimiento ordinario para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica, como objeto de una imputación formalizada, que ha podido definirse como verdadera acusación judicial ( STC 66/1989, de 17 de abril). Ello supone, por una parte, colocar al procesado en una posición que resulta dañosa y perjudicial, en sus consecuencias sobre su crédito y prestigio social; pero al mismo tiempo representa una garantía para el formalmente inculpado, incluso, aunque en menor medida, después de la reforma del artículo 118 de la LECrim., producida por la Ley 53/1978 de 4 de diciembre, que extiende la capacidad de defensa al primer momento en que existe algún tipo de inculpación, ya que permite un cierto conocimiento previo de la acusación en fase de instrucción, posibilita la primera declaración indagatoria ( artículo 386 LECrim), y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada ( artículo 118.4 LECrim), además de conferir al procesado la condición de parte con las consecuencias a ello inherentes.

Nos dice la STS 78/2016, de 10 de febrero, que conforme al artículo 384 de la LECrim. "desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...". El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado. Esta doctrina se reitera en STS 133/2018, de 20 de marzo.

El auto de procesamiento, según el criterio de esta Sala, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, "no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces " una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación literal del artículo 650.1 LECrim., conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación".

El auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate, sobre la base de una inculpación formal, que no material, que delimita objetiva y subjetivamente los términos de aquél, y constituye además, un presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, de ahí la exigencia de la racionalidad de los indicios de criminalidad, ya que de lo contrario, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 66/1989, de 17 abril). Por ello, sólo en estos supuestos excepcionales corresponde al Tribunal Constitucional revisar la adecuación de la resolución a las exigencias que derivan del artículo 24 CE. Esto es, que el auto de procesamiento incorpore explicita motivación y, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 LECrim., se aprecie: a) la presencia de unos hechos o datos básicos; b) que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta; y c) resulte calificada como criminal o delictiva ( STC 70/1990, de 5 de abril).

El auto de procesamiento, así configurado, constituye una garantía inicial para el procesado, que además supone un filtro que evite la prosecución de procesos penales contra personas determinadas in una justificación indiciaria mínima, de ahí que su dictado no deba demorarse en exceso; pero en absoluto es exigible a dicha decisión la certeza que debe concurrir en el dictado de una sentencia condenatoria, debiendo mediar la distancia que concurre entre unos indicios racionales de criminalidad y una prueba de cargo incriminatoria, siquiera indiciaria, como veremos a continuación,

TERCERO.- Distinción entre indicios y prueba indiciaria.

Como ya se ha avanzado, el auto de procesamiento debe reflejar los indicios racionales de criminalidad ( STC de 17 de mayo de 1989), en tanto que las pruebas, incluso la indiciaria, llevadas a cabo en el juicio oral sirven para fundar la convicción del Juzgador, y en definitiva la sentencia que recaiga.

Por indicio, nos dice la STS 241/2015, de 17 de abril, hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la correlación lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; y 456/2008, 8 de julio, entre otras). Sentencias del Tribunal Constitucional como la 111/2008, 22 de septiembre, o la ya lejana STC 174/1985, de 17 de diciembre, insisten en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan una serie de requisitos que en aquella se recogen, y que no es necesario apuntar al hilo de la presente resolución.

Los indicios deben ser anteriores y precedentes a las presunciones, las sospechas y las creencias más o menos fundadas. Como señala la doctrina procesalista, la noción de indicio equivale a "la sospecha o elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso", siendo "la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho-indicio de existencia-o de quién, o cuál fue su causa creadora-indicio de relación-así llamadas por la dogmática. De los tres grados cognoscitivos del proceso-posibilidad, probabilidad y certeza-que responden a otras tantas etapas procesales respectivas-incoación, procesamiento y sentencia, -los indicios se sitúan entre la posibilidad y la probabilidad". Lo racional ha de ser tenido aquí por no arbitrario, ligero o momentáneo y remite a la exclusión del aserto precipitado, de la afirmación o negación irreflexivas. Por ello ha de concluirse que "indicio racional" no es sino la sospecha fundada en un juicio o razonamiento lógico acerca de la criminalidad . Por último, en cuanto a la criminalidad es indudable que el concepto remite a la esfera de la tipicidad, y por tanto que la acción de la que conoce el Juez de Instrucción sea subsumible en alguna de las normas del Código Penal como tipo punible. Para dictar auto de procesamiento, es consustancial la posible imputación, ya que la actuación del Juez de Instrucción en dicha fase esencialmente cognoscitiva está orientada a la investigación de los hechos, el descubrimiento de sus aun presuntos autores, a obtener pruebas del hecho investigado en definitiva, bastándole para ello criterios de atribuibilidad, sin que pueda exigirse al mismo que se forme una convicción sobre todos y cada uno de los elementos configuradores del delito ya que ello supondría convertirlo en juzgador de instancia, lo que ni la Constitución ni la Ley quieren.

Sentado lo anterior, no es finalidad del auto de procesamiento, el probar nada, sino la de recoger, como sabemos, una serie de indicios racionales, a fin de alcanzar el estatus de procesado, sin perjuicio de que la conducta imputada pueda revelarse como inexistente. En sentido, la ya citada STC 66/1989, de 17 de abril, nos dice: "El que, de los hechos tenidos en cuenta por el auto de procesamiento, puedan derivarse interpretaciones diversas, aparte de la adoptada por el órgano judicial, no obsta a la corrección del procesamiento, sin quedar afectada la presunción de inocencia".

Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la STC de 4 de junio de 2001, el soporte del procesamiento. Como establece la STS de 29 de marzo de 1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las SSTS de 21 de marzo, 22 de junio y 21 de octubre de 2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS 1/2006, de 9 de enero que, según su específica utilidad procesal, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios-: sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 LEC); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional ( artículo 503) o para adoptar medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias ( artículo 589 LECrim).

La existencia de los indicios racionales de criminalidad constituyen por tanto, el presupuesto material del procesamiento, debiendo entender por tales, como ya se ha adelantado, las fundadas sospechas de participación, en cualquiera de sus grados, de una persona en un hecho punible no obstaculizada por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales que impiden el procesamiento o por la evidencia en la concurrencia de alguna de las causas de extinción y, en menor medida, de exención de la responsabilidad.

A la vista de lo expuesto en el artículo 384 LECrim., los indicios racionales de criminalidad de los que habla este precepto, no son sino la probabilidad de participación de una persona en la comisión de un delito, no siendo cometido del auto de procesamiento la incriminación definitiva de conductas delictivas, lo que sólo corresponde al Tribunal sentenciador una vez valorado el material probatorio desplegado en el juicio oral, sino la de constatar esa probabilidad basándose en las diligencias de investigación practicadas.

Desde esta perspectiva, analizaremos a continuación, las alegaciones planteadas en el recurso.

CUARTO.- Suficiencia y relevancia de los indicios en el caso de autos.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, la resolución ahora combatida, contiene una adecuada y suficiente descripción fáctica de los indicios de criminalidad existentes. Este procesado fue visto en una vigilancia policial llevada a cabo el día 15 de junio de 2022 cuando miembros de la policía judicial actuante custodiaban el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000. NUM001 de Getafe (Madrid) a fin de localizar y detener a otro de los procesados Eliseo, y cumplimentar la diligencia de entrada y registro en el mencionado domicilio, procediendo a su detención sobre las 11:15 horas. Ese mismo día, sobre las 12:06 horas, el dispositivo de vigilancia establecido sobre el citado domicilio, observó como una persona accedía al domicilio, saliendo inmediatamente después, en un movimiento característico de compra de sustancias estupefacientes al menudeo, por lo que procedieron a interceptar a esta persona, aprehendiendo cuatro envoltorios plásticos conteniendo en torno a un gramo de cocaína cada uno, manifestando que los acababa de comprar a una persona que reside en CALLE000 NUM000. NUM001 de Getafe, y que responde al nombre de Teodulfo. Inmediatamente después, a las 12:35 horas, los policías actuantes, Teodulfo abandona el citado domicilio en compañía de otra persona.

Indicaba la defensa en el acto de la vista, que el testigo que fue identificado por la policía en dicha acta de vigilancia, le fue recibida declaración sumarial en fecha 28 de marzo de 2023, desmintiendo por completo sus anteriores manifestaciones, a indicar que había ido al citado domicilio a recoger unas llaves que le había dejado un familiar en la casa de Teodulfo, y que las papelinas de cocaína ya las llevaba de antes. Ello contrasta con las manifestaciones de los agentes policiales, y deberá ser objeto de análisis en el acto del plenario, siendo así que dichas manifestaciones ya fueron tenidas en cuenta por la resolución de 3 de mayo de 2013 que desestimaba el recurso de reforma formulado contra la decisión de procesamiento, la cual alude expresamente a aquellas, sin que el relato de hechos manifestado por el testigo, además de su dudosa credibilidad, enerven los indicios de criminalidad contenidos en el auto de procesamiento.

Del relato recogido en el auto de procesamiento se desprenden por tanto suficientes indicios de la comisión de los delitos objeto de procesamiento. En concreto dos de una importante potencialidad incriminatoria, como lo es el hecho de que residía en la misma vivienda con otro de los procesados supuestamente integrado asimismo en la citada organización criminal dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, y que en la citada vivienda se vendían, precisamente, sustancias estupefacientes, siendo que estos indicios denominados orientativos en términos de la STS 719/2016, de 27 de septiembre, resultan suficientes a los efectos, que nos ocupan, debiendo acreditar las hipótesis alternativas al mismo, por parte del ahora recurrente en el seno del juicio oral.

A mayor abundamiento, no debemos olvidar que la valoración de los indicios, así como si estos alcanzan la categoría de indicios racionales de criminalidad, a los efectos de la resolución que nos ocupa, corresponde en exclusiva al Juez de Instrucción (STC 135/1989, de 19 de julio). No se trata de meras interpretaciones policiales, sino que las mismas han sido trasladadas a una resolución judicial como la que nos ocupa, habiendo practicado los funcionarios policiales actuantes las diligencias de investigación que consideraron oportunas, entre ellas la toma de manifestaciones de uno de los testigos, el cual indicó que los cuatro envoltorios plásticos conteniendo en torno a un gramo de cocaína cada uno, los acababa de comprar a una persona que reside en CALLE000 NUM000. NUM001 de Getafe, y que responde al nombre de Teodulfo, por lo que no es cierto que no se le tomase declaración y ello sin perjuicio de que la defensa pueda interesar la misma, ya en sede sumarial, ya en fase de enjuiciamiento, como medio de prueba para el acto del juicio oral.

QUINTO.- Procesamiento y presunción de inocencia.

La resolución recaída, en ningún caso vulnera el derecho a la presunción de inocencia de este procesado, el cual se mantiene incólume hasta el dictado de una resolución firme que ponga fin al procedimiento en cuestión.

Si bien es cierto, con carácter general, que la jurisprudencia constitucional ha negado que este derecho pudiera ser vulnerado por resoluciones distintas de la sentencia. En concreto por resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción, tales como: El auto de procesamiento, pues "(...) al tratarse sólo de una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, falta el presupuesto previo para poder considerar conculcado este derecho" ( STC 127/1998, de 15 de junio); o las resoluciones por las que se acuerdan medidas cautelares personales o reales, en concreto por el auto acordando prisión provisional ( ATC 349/1998, de 16 de marzo).

Sin embargo, existe otra línea jurisprudencial, a nuestro juicio más acorde, con las garantías actuales de los investigados, y encausados en el proceso penal, según la cual, reconoce que la presunción de inocencia tiene dos aspectos: es sobre todo una regla de juicio; pero también una regla de tratamiento del imputado. Y, derivada de esta segunda acepción, se ha reconocido alguna eficacia al derecho a la presunción de inocencia en las fases procesales previas al juicio. Así, la STC 135/1989, de 19 de julio, aceptó la posibilidad de que una falta notoria de motivación del auto de procesamiento atentase contra la presunción de inocencia. Sostuvo entonces el Tribunal Constitucional que "Únicamente en los casos en que el auto aparezca notoriamente infundado, por carecer de base fáctica o de indicios racionales de cargo, o por estar apoyado en fundamentos arbitrarios, puede suscitar la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia"

Por tanto, no cabe negar que, el Tribunal Constitucional ha reconocido cierta eficacia al derecho a la presunción de inocencia antes del juicio oral. Se trata, si se quiere de un efecto limitado, atenuado. No existe inconveniente alguno, a criterio del Tribunal de Garantías, en que es ese juicio sobre la suficiencia, sobre la motivación y su razonabilidad, además de sobre la prueba, que exige la verificación de las garantías procesales establecidas respecto del derecho a la presunción de inocencia en relación con la prueba de cargo practicada tal y como exige el Tribunal Supremo ( STS 200/2017, de 27 de marzo) se lleve a cabo sobre los indicios racionales de criminalidad en un auto de procesamiento, como el que nos ocupa, es decir, que el Juez de Instrucción, inicialmente, y luego el órgano judicial verifiquen la concurrencia indicios delictivos suficientes para continuar hacia la siguiente fase del proceso, primero, y luego su razonabilidad, huyendo así de fórmulas rituarias arbitrarias; y expliciten aquellos mediante una motivación adecuada de la resolución que se trate.

La quiebra de los requisitos citados (suficientes indicios y suficiencia de la labor motivadora de los órganos judiciales en las resoluciones dictadas en la fase de instrucción e intermedia) podría verse así, no sólo como una vulneración del derecho de defensa ( art. 24.1 CE) sino también como una conculcación del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) que deberá solventarse a través del cauce de los recursos ordinarios, como los que nos ocupan, al tratarse de resoluciones a las que les está vedada el acceso al cauce casacional, máxime cuando se trata de resoluciones provisionales que exigen la conformación o revocación por parte del órgano de enjuiciamiento ( art. 630 LECrim), ante el que se va a desarrollar la fase intermedia del procedimiento ordinario.

En el caso de autos, en la línea expuesta, el auto de procesamiento que nos ocupa, no vulnera el derecho a la presunción de inocencia, al estar suficiente y adecuadamente motivado en cuanto a su aspecto basilar, es decir, en la plasmación de los indicios racionales de criminalidad que de manera individualizada y concreta se atribuyen al ahora procesado, lo que permite en primer lugar, llevar a cabo una imputación formal contra el mismo, y en segundo lugar, desplegar el haz de derechos que al mismo le asisten, en especial el derecho de defensa con las garantías adyacentes al mismo. Motivación analizada en los Razonamientos que anteceden, y que acredita, como bien indica el auto desestimatorio del recurso de reforma de 3 de mayo de 2023, "que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él procesado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria ( ATS de 31 de julio de 2013).

Y no ha lugar a duda alguna de que objetivamente existen indicios de la participación de este recurrente en los hechos delictivos expresados en el auto de procesamiento (...)"; deducción lógica que comparte plenamente este Tribunal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.