Auto Penal 508/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 347/2025 de 10 de octubre del 2025

PRIMERO.-Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Eulalio la decisión del Magistrado Instructor acerca de su procesamiento, como posible partícipe de los hechos investigados, constitutivos -según el auto recurrido- de un supuesto delito de pertenencia a organización criminal, previsto en el artículo 570 bis del Código Penal, y un posible delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia, perpetrado en el seno de una organización criminal internacional y desarrollando conductas de extrema gravedad, previsto en los artículos 368, 369.1.5º, 369 bis y 370.3º del Código Penal.

Considera la parte apelante que concurre una vulneración al derecho de defensa establecido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, puesto que no existen en las actuaciones indicios racionales de criminalidad de la suficiente entidad como para procesar al interesado, por lo que la alegada insuficiencia de medios probatorios o indiciarios incide en la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

Sostiene la parte recurrente que no se ha demostrado que su patrocinado haya participado en actividad delictiva alguna, a quien se ha incriminado con apoyo en meras sospechas y especulaciones policiales. Argumenta que no consta en la causa un elenco de indicios suficientes que fundamente el dictado de la resolución combatida, puesto que su presunta participación se basa única y exclusivamente en unos mensajes encriptados tras la remisión de tres supuestas OEI a las que hace referencia el auto de procesamiento, cuyas órdenes europeas no existen. Especifica la parte apelante que no denuncia la legalidad de lo acontecido, sino la viabilidad de lo tramitado, por cuanto a dicha parte no le consta que se hayan cumplimentado las OEIs transmitidas a las autoridades francesas, a efectos de remisión de las labores de desencriptación efectuadas.

Añade que tampoco existen vigilancias y seguimientos, ni cualquier otro material de cargo, sustentándose el presente procedimiento en los supuestos mensajes desencriptados de Sky, los cuales no se referencia dónde están.

De ahí que se solicite la revocación del auto de procesamiento en relación con el aquí apelante, con el consiguiente alzamiento de la vigente medida cautelar personal de prisión preventiva acordada, ya que desde hace más de un año está privado de libertad preventivamente.

SEGUNDO.-En el análisis de la materia objeto del recurso formulado, conviene inicialmente incidir en que, como nota preliminar para la resolución del mismo, debemos tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a recurso ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que en definitiva se impugna; esto es, aquella que acuerda el procesamiento del investigado apelante.

En este sentido, establece la S.T.C. de 5-4-1990 que el auto de procesamiento aparece como una peculiar institución del ordenamiento procesal español, incardinada en el que ha venido siendo procedimiento común para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica como objeto de una imputación formalizada, representando una garantía para el formalmente inculpado, aunque en algún supuesto puede resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañoso y perjudicial para el prestigio social del procesado; dicho auto permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada, además de conferir al procesado la plenitud de la condición de parte, con las consecuencias a ello inherentes; el procesamiento, pues, constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación de los órganos judiciales, habida cuenta de que tanto el propio Instructor como la Audiencia pueden dejar sin efecto el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción; tal auto, en cuanto medida atributiva de un determinado status e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, siendo además presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución; de ahí que deba incorporar explícita motivación y que, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contenga: la presencia de unos hechos o datos básicos, que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y que resulte calificada como criminal o delictiva. A este respecto, como indica la S.T.C. de 19-7- 1989, no se puede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia condenatoria, como tampoco la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia es trasladable a la fase sumarial, pues, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas; ello no significa que la presunción de inocencia no pueda ser vulnerada en un auto de procesamiento, pues tal lesión podría producirse si el órgano judicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado, sin argumentar ni razonar la concatenación, gravedad y racionalidad de los indicios, pero siempre teniendo en cuenta que al autor del auto de procesamiento no se le puede exigir el mismo grado de certeza que al Juzgador que condena, si bien sí le es exigible que razone de dónde emanan los indicios de criminalidad, que no suponen un juicio condenatorio, de todo punto inaceptable en dicho momento procesal, pero sí algo más fuerte que una posibilidad y más débil que la certeza sobre la participación en la comisión delictiva. Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la S.T.C. de 4-6-2001, el soporte del procesamiento.

Según la S.T.S. de 2-4-1990, el procesamiento viene a ser una especie de imputación formal de carácter provisional, al no poder verificarse aquélla con toda la precisión y refrendo acreditativo deseable, lo que normalmente sólo será posible al término de las actuaciones; el procesamiento marca un hito notable, al constituir un presupuesto de la iniciación del proceso decisorio, a la vez que inviste al imputado de la plenitud de legitimación pasiva, con todos los derechos que, como parte procesal, le vienen conferidos a lo largo de la instrucción y de las ulteriores fases procedimentales; basta para su pronunciamiento, según el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la presencia de algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, lo que equivale a fundada sospecha producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado; sospecha de participación de una persona en un hecho punible en cualquiera de sus grados, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de semejante implicación, o de una convicción intangible incapaz de ser sometida a revisión. Como establece la S.T.S. de 29-3-1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las S.T.S. de 21-3, 22-6 y 21-10-2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la S.T.S. de 9-1-2006 que, según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional (artículo 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (artículo 589).

TERCERO.-El recurso interpuesto no puede prosperar, toda vez que de la documentación testimoniada remitida y de lo expresado en los escritos de recurso y de impugnación del mismo, así como del resultado de la vista celebrada, se infiere, de modo provisional e indiciario, la posible participación del apelante en actos que pueden conllevar la perpetración de un delito de pertenencia a organización criminal, previsto en el artículo 570 bis del Código Penal, castigado con pena de hasta 8 años de prisión, y un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perpetrado en el seno de una organización criminal internacional y desarrollando conductas de extrema gravedad, previsto en los artículos 368, 369.1.5º, 369 bis y 370.3º del Código Penal y castigado con un máximo de 13 años y 6 meses de prisión.

Ello se deriva de la labor de desencriptación llevada a efecto por las autoridades judiciales francesas de la aplicación de telefonía encriptada Sky-ECC, con motivo de la investigación de la operación de la embarcación " DIRECCION000". Recordemos que dicho velero fue abordado por funcionarios de la UCO el día 8-9-2020, sobre las 4:30 horas al norte de las Islas Canarias, localizándose en su interior, según se desprende de la sentencia nº 32/21, de fecha 14-12-2021, dictada por la Sección 1ª de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Rollo P.O. 3/21, 49 bolsas impermeables, cada una de las cuales albergaba dos fardos, cada uno de ellos integrado por 10 paquetes de cocaína de 1 kilogramo aproximadamente. Fueron incautados 905,65517 kilos de cocaína con un índice de pureza del 81,73%.

En dicha embarcación se incautó un teléfono móvil iPhone 6 con Imei NUM000, perteneciente al capitán, que tenía instalada la aplicación de comunicaciones encriptadas Sky-ECC. Su desencriptación en Francia logró desentrañar los usuarios que se comunicaban con dicho móvil, siendo uno de ellos el aquí apelante, usuario del pin de Sky con ID DIRECCION001, que se hacía llamar " Corretejaos".

El examen retrospectivo de las llamadas que hizo su usuario con este pin ha revelado que fue el aquí recurrente quien, por órdenes de sus superiores, se puso en contacto con los miembros de una red asentada en Las Palmas de Gran Canaria especializada en realizar recogidas de droga en alta mar mediante lanchas rápidas. Además, los contactos entre los diversos usuarios de la aplicación han descubierto conversaciones acerca del precio que iban a cobrar los miembros de la red española por facilitar el transporte a tierra canaria de la cocaína alijada del velero " DIRECCION000", finalmente cifrada en el 8% de la droga transportada, en aquellos momentos situada a unos 76 kilómetros al norte de la isla de Lanzarote.

Toda esta información ha sido facilitada a través de tres OEIs procedentes de las autoridades judiciales francesas. Contrariamente a lo sostenido por la defensa apelante, en diversos acontecimientos de las actuaciones obran los autos que sirvieron de soporte a las OEIs emitidas; autos de fechas 19-5-2023, 3-7-2023 y 26-12-2023, que se corresponden con las tres OEIs cumplimentadas que aparecen en el procedimiento. Es lo cierto que la documentación tramitada obra dispersa en las actuaciones, siendo difícil de entender los mensajes remitidos y recibidos. Que éstos figuren en idiomas distintos del español resulta lógico, teniendo en cuenta que la organización financiadora, suministradora y transportista de la droga era serbo-croata, siendo lógico que la documentación remitida no haya pasado por el tamiz del Ministerio de Justicia, puesto que al tratarse de Órdenes Europeas de Investigación, rige el contacto directo entre los órganos judiciales de los Estados que componen la Unión Europea, como establecen los artículos 1 y 7 de la Ley 23/2014, de 20-11-2024, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales de la Unión Europea, modificada por la Ley 3/2018, de 11-6-2018.

Con el basamento fáctico y jurídico indicado, llegamos a la conclusión de que el recurso de apelación formulado no puede prosperar, toda vez que este Tribunal suscribe en su integridad las tesis esgrimidas por el Magistrado Instructor y el Ministerio Fiscal sobre existencia de elementos indiciarios suficientes para sostener el procesamiento del apelante, en evitación del riesgo de sustracción a la acción de los órganos judiciales que se crearía en el estado actual del procedimiento si se decretase la libertad provisional sin más del procesado apelante o si se instaurase cualquier otra medida cautelar sustitutiva y se fijase una fianza que permitiera al interesado eludir la prisión provisional que le afecta, ante los graves indicios de comisión delictiva que se acumulan en su contra y la elevada penalidad que pudieran acarrear si se confirmaran, por hechos castigados con pena privativa de libertad de al menos 9 años hasta un máximo de 13 años y 6 meses de duración.

Por lo demás, fruto de la investigación desplegada, constituida por las intervenciones telefónicas detectadas, los dispositivos de vigilancia de los inmuebles y embarcaciones sujetos a comprobación, la utilización de técnicas de geolocalización de vehículos y barcos, los reportajes fotográficos sobre el investigado y las entradas y registros judicialmente autorizados, y sobre todo los mensajes de telefonía detectados, se logró la incautación de considerable cantidad de droga.

La circunstancia expresada determinó que, cuando el velero " DIRECCION002" regresaba cargado de droga al puerto de Las Palmas de Gran Canaria, y antes de trasvasar la droga a embarcaciones neumáticas de menor porte, en evitación de posibles sospechas, la UCO de la Guardia Civil solicitó el 3-8-2023 su abordaje, que se le concedió. De esta forma, a las 6:30 horas del 5-8- 2023 se procedió a interceptar el velero " DIRECCION002" en las coordenadas 30º 2Ž1N, -21º 57Ž47W, con detención de sus dos tripulantes. A simple vista, se hallaron 16 fardos de 30 kilos cada uno de cocaína. Sin embargo, una vez llagado el velero a puerto y practicada la entrega y registro se descubrieron 35 fardos con 700 kilos brutos de cocaína, Analizada la sustancia, arrojó como resultado la existencia de 600 tabletas de polvo banco, con un peso bruto total de 600 kilos, con un índice de riqueza del 80,41%, con un valor mínimo de 24.402.618 euros. El aquí recurrente intervino en las conversaciones preliminares a la compra de 20 kilogramos del total de kilos que eran transportados por el " DIRECCION002".

Por lo demás, la versión exculpatoria mantenida por el apelante, su situación familiar y sus propósitos de obtención de medios lícitos de vida, que no aparecen acreditados en las actuaciones remitidas, siguen sin constituir circunstancias determinantes que permitan modificar el criterio existente sobre el peligro de sustracción a la acción de la Justicia por el recurrente, en el supuesto de que quedara en libertad.

Por tanto, existen claros indicios de participación del apelante en operaciones de narcotráfico, en calidad de integrante de la estructura organizativa de la ilegal red desmembrada, ejerciendo un concreto rol situado en el ámbito del transporte y distribución de la droga incautada a la red desmantelada.

El concreto grado de participación y la intensidad del conocimiento por el apelante sobre los pormenores del tráfico ilegal de droga desbaratado que le afecta, se irán consolidando en momentos ulteriores de la investigación judicial que se está llevando a efecto.

De momento, las graves responsabilidades penales, todavía en el plano indiciario, y los supuestos contactos del interesado con personas que pudieran facilitar su sustracción a la acción de los Tribunales, acrecientan el riesgo de fuga del apelante, que no se enerva por las meras referencias exculpatorias efectuadas por su defensa en torno a su alegado arraigo en nuestro país.

De ahí que ni tan siquiera pueda contemplarse el establecimiento de algún sistema de comparecencias periódicas, ni la fijación de una fianza moderada para eludir la prisión preventiva vigente, ni la retirada del pasaporte, ni ninguna otra medida cautelar alternativa y menos aflictiva que la actual. Porque los riesgos de sustracción a la acción de los órganos judiciales y de obstrucción de la justicia penal, en su día argumentados motivadamente por el Magistrado Instructor y por esta Sección 4ª en otras resoluciones, no se disipan mediante la imposición de medidas cautelares menos aflictivas que las actualmente vigentes.

Por lo que hemos de rechazar las alegaciones del recurso acerca de la supuesta falta de protagonismo del apelante en los hechos sometidos a investigación. Lo cual conlleva el rechazo del recurso y la imposibilidad de aplicación al recurrente de las consecuencias derivadas de los artículos 637, 641 y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Por consiguiente, al cumplir el auto recurrido los cánones de motivación exigibles en los artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al existir suficientes indicios de reprochabilidad penal en el procesado impugnante, hemos de desestimar el recurso de apelación formulado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,