Auto Penal 515/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 357/2024 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.- Procede, en primer lugar, abordar la cuestión suscitada por la alegada interposición extemporánea del recurso de reforma y subsidiario de apelación planteado inicialmente por la representación de la ahora apelante contra el auto de procesamiento de ésta de fecha 25-4-2024.

A) De inicio, nos llama la atención que en el acto de la vista del recurso dicha cuestión fuera mencionada de soslayo por la defensa de la procesada y mayormente por la defensa de la acusación popular que representa los intereses de la Asociación Dignidad y Justicia.

Las acusaciones populares sostienen que el recurso formulado de contrario se presentó fuera del plazo legalmente establecido, contraviniendo los artículos 211 y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo que, en aplicación de la jurisprudencia consolidada de nuestros Tribunales, dicha formulación extemporánea del recurso ha de conducir a su desestimación por causa de inadmisión.

Recuerdan las defensas de aquellas acusaciones que por medio de auto de 25-4-2024, el Magistrado Instructor acordó declarar procesados en la presente causa a Agustín, alias " Quico"; Aurelio, alias " Corretejaos"; Bibiana, alias " Chato", e Dionisio, por el secuestro y posterior asesinato terrorista con agravante de alevosía de Don Modesto.

Dicha resolución fue notificada a las partes a través de LexNet el mismo día 25-4-2024, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 151.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de tenerse por notificada a las partes -incluyendo a la ahora recurrente- el siguiente día 26-4-2024.

También recuerdan que, mediante providencia de 7-5-2024, el Instructor acordó señalar las declaraciones indagatorias de los procesados, fijando la de la aquí apelante Sra. Elisenda para el día 22-5-2024, que se postergó el mismo día para el 29-5-2024. En dicha declaración indagatoria, la recurrente reconoció haber analizado el auto de procesamiento y negó su conformidad con los hechos que se le atribuían.

En fecha 30-5-2024, es decir, 21 días hábiles después de haber sido notificada la resolución de procesamiento a la Sra. Elisenda a través de su representación procesal, la hoy recurrente interpuso el recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el referido auto de 25-4-2024, cuya inadmisión se interesa.

Por lo que entienden las acusaciones populares que el recurso formulado de contrario se presentó fuera del plazo legalmente establecido, contraviniendo los artículos 211 y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El artículo 211 establece que "los recursos de reforma o de súplica contra las resoluciones de los Jueces y Tribunales se interpondrán en el plazo de los tres días siguientes a su notificación a los que sean parte en el juicio". Y el artículo 384 dispone que "contra los autos que dicten los Jueces de instrucción, decretando el procesamiento de alguna persona, podrá utilizarse, por la representación de ésta, recurso de reforma dentro de los tres días siguientes al de haberle sido notificada la resolución".

Porque, como la resolución recurrida fue notificada a las partes el 26-4-2024, el plazo para interponer el mencionado recurso de reforma y subsidiario de apelación venció en ordinario el 3-5-2024, y en gracia, al amparo del artículo 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el 6-5-2024, sin que sea necesaria la notificación personal de aquella resolución impugnada, pues con carácter general el artículo 202 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los términos judiciales son improrrogables, en tanto que el artículo 182 de la misma Ley da validez de las notificaciones a los Procuradores de la partes, salvo aquellos casos excepcionales en que debe hacerse a los propios interesados en persona, entre los que no figura el caso aquí debatido, pues el artículo 384 dice claramente que contra los autos que dicten los Jueces de Instrucción decretando el procesamiento de alguna persona, podrá utilizarse por la representación de ésta recurso de reforma dentro de los tres días siguientes al de haberle sido notificada la resolución. Con lo que el recurso de reforma y subsidiario de apelación formulado por la representación procesal de la Sra. Elisenda se interpuso extemporáneamente, contraviniendo lo dispuesto en los nombrados artículos 211 y 384.

Por lo demás, el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicación supletoria a la Ley de Enjuiciamiento Criminal en todo lo que no se regule en ella expresamente), dispone que: "Transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate".

Añaden dichas partes que la consecuencia jurídica de la presentación extemporánea del recurso de reforma y subsidiario de apelación de la aquí apelante es su desestimación por causa de inadmisión, extendiendo sus efectos tanto al recurso de reforma como al recurso subsidiario de apelación. Porque si el recurso de reforma es inadmitido a trámite por haberse formulado fuera del plazo legalmente previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precluye la posibilidad de formular recurso de apelación, toda vez que no se ha cumplimentado en legal tiempo y forma el requisito insubsanable de interponer recurso de reforma con carácter previo.

B) La cuestión suscitada fue resuelta por el Magistrado Instructor al inicio del Razonamiento Jurídico Cuarto del auto apelado de 25-6-2024, que dice: "Por lo que se refiere a la inadmisión del recurso por su presentación extemporánea, se refiere por las alegaciones efectuadas por las acusaciones (Partido Popular, Doña Lorena, Asociación Dignidad y Justicia) que el escrito de impugnación fue presentado fuera del plazo legalmente establecido del recurso interpuesto, por lo que, por este motivo debería ser desestimado. No se comparte este criterio. Si bien la presentación fuera de plazo es un requisito procesal de anulabilidad, se trata de un presupuesto subsanable. En el presente caso, de hecho, se dio por subsanado con la admisión del recurso, por lo que este instructor entiende que, conforme al principio general de conservación de los actos procesales, debe entenderse subsanado con la admisión y tramitación del recurso de reforma".

C) Del examen de las actuaciones concluimos que, en efecto, se trata de un defecto subsanable, para propiciar el principio pro actione, máxime cuando en el caso sometido a análisis tratamos de una cuestión de orden público y relacionada con los derechos fundamentales y las libertades públicas, a plantear en cualquier estado del procedimiento, como de hecho ha acaecido en el caso examinado, sin que haya sido preciso llegar a los artículos de previo pronunciamiento ni al acto del juicio oral para que se promueva la cuestión de fondo que constituye el centro de la decisión judicial. Esta cuestión no es otra que la viabilidad de la debatida prescripción de los hechos presuntamente constitutivos de delito que se atribuyen a la recurrente. Además, la vía de recursos utilizada, que incluye los traslados de escritos e incluso la celebración de una vista ante este Tribunal, ha originado un conocimiento cabal y suficiente sobre las cuestiones debatidas que cubre las exigencias derivadas de principios constitucionales de gran calado, como son el de tutela judicial efectiva y el de defensa ( artículo 24.1 y 2 de nuestra Constitución).

Por lo que, aun reconociendo que el recurso de reforma y subsidiario de apelación fue interpuesto fuera del plazo legalmente establecido, por las razones apuntadas por el Instructor y complementadas por este Tribunal, le damos cauce procesal por implicar una materia de orden público y afectante a derechos y libertades constitucionalmente protegidos, sin que apreciemos la originación de alguna manera de indefensión.

SEGUNDO.- Sobre el fondo del recurso que pasamos a resolver , impugna, en definitiva, la representación de la procesada Bibiana, la resolución del Magistrado Instructor acerca de su procesamiento, como posible partícipe de los hechos investigados, constitutivos según el auto recurrido de los delitos de secuestro y de asesinato terrorista, previstos en el artículo 572.1.1º y 2º del Código Penal, en redacción vigente en la fecha de los actos cometidos, que datan del 10 al 13 de julio de 1997 y de los que fue víctima D. Modesto, por entonces concejal del Partido Popular en el Ayuntamiento de Ermua (provincia de Vizcaya).

A) Orillando cualquier referencia a la existencia de indicios de criminalidad en la conducta de la procesada, su dirección procesal centra la impugnación de las decisiones combatidas en la cuestión de la concurrencia de la prescripción como causa extintiva de la posible responsabilidad criminal de la apelante, puesto que han transcurrido casi 25 años desde que ocurrieron los hechos sujetos a investigación (13-7-1997) y la llamada al procedimiento de la aquí procesada al admitirse la querella interpuesta contra ella y otros investigados, que originó la reapertura de la causa por auto de 17-3-2022. Se alega que durante este largo tiempo la causa estuvo inactiva y paralizada con respecto a la aquí procesada, rebasando con creces el plazo de 20 años previsto en el artículo 131.1 primer inciso para la prescripción de los delitos que llevan aparejada pena máxima de prisión de 15 o más años, como acontece en el caso examinado. Por lo que opera la causa de extinción de la responsabilidad criminal del artículo 130.6º del Código Penal, que alude a la prescripción del delito, sin que sea aplicable al caso estudiado la figura de la interrupción de la prescripción, prevista en el artículo 132.2, puesto que el procedimiento no se dirigió contra la procesada recurrente hasta marzo de 2022, con motivo de la interposición y admisión de la nombrada querella formulada contra ella y otros implicados.

Junto con el Magistrado Instructor y las acusaciones populares y particular personadas, considera la parte recurrente que la prescripción es una institución de orden público e interés general, que puede ser proclamada en cualquier momento del procedimiento cuando se tenga claridad en relación con su inequívoca concurrencia y siempre que se cumplan los dos presupuestos de su viabilidad, consistentes en paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente.

Frente al criterio del Magistrado Instructor, secundado por las acusaciones populares y particular personadas, rechaza la parte recurrente la aplicación retroactiva del artículo 131.3 párrafo último del Código Penal (que proclama la imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo, si hubieran causado la muerte de una persona), introducido en el texto legal tras su reforma por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio -insertado en el apartado 4 párrafo último del referido artículo-, que persistió en la reforma por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo -esta vez con su ubicación actual: apartado 3 párrafo último-.

A pesar de las dudas suscitadas por esta Sección 4ª en su auto nº 70/23, de 6 de febrero, para la parte apelante no existe el menor recelo acerca de la naturaleza sustantiva, que no procesal, del referido precepto. Justifica su tesis en la regla sobre irretroactividad contenida en el artículo 2.1 del Código Penal ("No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración").Expresa la parte recurrente su desacuerdo con el criterio atinente a que dicha regla sólo abarca a las normas penales, lo que dejaría fuera las normas que regulan la prescripción. Pero sostiene que en la doctrina y en la jurisprudencia es cuestión pacífica su naturaleza de derecho no procesal sino sustantivo, por afectar a la teoría del delito como causa de extinción de la responsabilidad penal.

Después de mencionar la jurisprudencia que considera aplicable, mantuvo la parte recurrente que, en el caso de su defendida, transcurridos 25 años desde la perpetración de los hechos hasta que el proceso se dirigió contra la apelante, no hay responsabilidad penal que le sea exigible a su defendida ya que, por efecto de la prescripción, toda responsabilidad penal habría quedado extinta.

B) En la misma línea que la parte apelante, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso planteado,

Respecto al momento en el que se debe declarar la prescripción, trae a colación diversas resoluciones de este Tribunal, para indicar que, si no se plantean dudas acerca de la viabilidad de la declaración de prescripción, como ocurre en el caso actual, es materia que debe abordar este Tribunal en el momento de decidir este recurso, sin posponer su decisión a momentos procedimentales ulteriores.

En este sentido, trae a colación lo establecido en los artículos 6.1 primer inciso y 7.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4-11-1950, que deben ser tratados de forma conjunta y no separadamente. El primer precepto establece: "Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella". El segundo precepto dispone: "1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o internacional. Igualmente, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida".

No aprecia el Ministerio Fiscal la concurrencia de motivo alguno que haga apartarnos del criterio expuesto, siendo por lo tanto deseable declarar en este momento procesal la prescripción del delito, pues al encontrarnos ante un plazo de prescripción de 20 años, el dies a quo a tomar en consideración lo es el de la perpetración del hecho delictivo, en tanto que el dies ad quem es en fecha 6 de febrero de 2022, cuando tuvo entrada la querella presentada por la Procuradora Dña. Blanca Murillo de la Cuadra, en nombre y representación de la Asociación Dignidad y Justicia. No aprecia el Ministerio Fiscal la concurrencia de motivo alguno que haga apartarnos del criterio de nuestra jurisprudencia, debiendo estarse a efectos del cómputo a la fecha del hecho delictivo y no al de la detención.

Sobre la naturaleza jurídica de la prescripción, sostiene el Ministerio Fiscal que es una institución de derecho material o sustantivo, fundada en el principio de legalidad, en evitación de la vulneración del principio de interdicción de la retroactividad de la norma penal desfavorable el reo. En este sentido, reclama la aplicación del artículo 3.1 del Código Civil, que indica que: "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas". También basa su argumentación en lo dispuesto en el artículo 2.3 del Código Civil, a tenor del cual: "Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario". E incluso en el artículo 2 de nuestro Código Penal, que dice: "1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración (...). 2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena (...)". Asimismo, aludió al artículo 9.3 de nuestra Constitución, que proclama la garantía de los principios de "irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

Una vez rebatidos los argumentos de las demás acusaciones sobre la jurisprudencia europea traída a colación y la doctrina científica que aquellas mencionan, reiteró el Ministerio Fiscal que han transcurrido más de 20 años desde el dies a quo (13 de julio de 1997) y el dies ad quem (6 de febrero de 2022). Razón por la cual se adhirió al recurso planteado por la parte apelante, interesando el dictado de un pronunciamiento de sobreseimiento libre de la causa con relación a la recurrente, por concurrencia de la prescripción de los delitos presuntamente cometidos.

C) Por último, las cuatro acusaciones populares personadas y la particular que se adhirió a la ejercida por el Partido Popular, solicitaron la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto de procesamiento combatido, bajo el argumento consistente en que las ampliaciones de los plazos de prescripción pueden aplicarse inmediatamente a la persecución de hechos no prescritos en el momento de su entrada en vigor sin infringir los principios de legalidad penal y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos individuales.

En defensa de sus argumentos, sostuvieron lo siguiente:

a) Los hechos atribuidos a la Sra. Elisenda no están prescritos, ya se aplique el plazo de prescripción vigente en el momento de los hechos, o el Código Penal actual. Atendiendo a la gravedad de las penas vigentes en el momento de acaecimiento de los hechos, los días 10 al 13 de julio de 1997, el plazo era de veinte años, al elevarse las penas máximas de los dos delitos que se imputan a los procesados a quince o más años de prisión ( artículo 572.1.1º y 2º, en relación con el artículo 131.1 del Código Penal de 1995). Sin embargo, las especiales características del terrorismo como fenómeno delictivo que, a través de la intimidación masiva de la población civil, pretende subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública, llevaron al legislador, a través de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, a reconocer la imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo, siempre que hubiesen ocasionado la muerte de una persona ( artículo 131.3 del Código Penal) .

Por razón de lo anterior, los hechos que se atribuyen a la Sra. Elisenda no están prescritos, ya se aplique el plazo de prescripción vigente en el momento de los hechos, o el Código Penal actual, en el que los delitos de terrorismo que causaron la muerte de una persona se configuran como imprescriptibles, resultando esta ampliación del plazo de prescripción inmediatamente aplicable a los hechos objeto de este procedimiento, por las razones que a continuación se detallan.

b) Las ampliaciones de los plazos de prescripción pueden aplicarse inmediatamente a la persecución de hechos no prescritos en el momento de su entrada en vigor.

Entienden las acusaciones personadas distintas que el Ministerio Fiscal que en el auto nº 70/2023, de 6 de febrero, de esta Sección 4ª, por el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Dionisio contra el auto de 10-11-2023, en el que el Juzgado a quo dispuso no haber lugar a declarar la prescripción de los delitos que se atribuyen a los procesados en esta causa, se citó la S.T.S. nº 101/2012, de 27 de febrero, que consideran que nada nuevo aporta a este sumario, en cuyo auto concluyó que "en la actualidad existen posiciones encontradas tanto en la doctrina penal como en la procesal" y que, "dada la trascendencia de la cuestión suscitada, este Tribunal, entiende que no puede ser sustraída la misma al órgano enjuiciador en cualesquiera de las decisiones que al respecto pudiera adoptar, incluso a instancias superiores, por lo que en la fase inicial del procedimiento que nos ocupa, la decisión acerca de la prescripción de los hechos no sólo no es clara y diáfana en los términos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino todo lo contrario, al existir posturas antagónicas y enfrentadas, ya que si bien resulta evidente el rechazo de la reapertura de plazos de prescripción ya vencidos (lo que se denomina en la doctrina la gran retroactividad) sobre la base del artículo 9.3 CE ., no sucede lo mismo con los supuestos en los que aquella no se había alcanzado en el momento de la entrada en vigor de la norma, como sucede en el caso de autos [...]".

De este modo, sostienen tales acusaciones recurridas que el criterio sentado por esta Sección 4ª en su auto nº 70/2023 es claramente contrario a la pretensión formulada por la hoy recurrente, pues es el Tribunal al que corresponde el enjuiciamiento el competente para adoptar la decisión interesada, ya en sede de fase intermedia al confirmar o revocar la decisión de conclusión del sumario ( artículo 630 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , o bien en sede de artículos de previo pronunciamiento ( artículos 666 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , o incluso en sentencia que en su día recaiga.

Se oponen las acusaciones populares y particular a la afirmación de la apelante acerca de que es "cuestión pacífica" que el instituto jurídico de la prescripción tiene naturaleza sustantiva, en la medida en que tal aseveración no sólo no se ajusta a la realidad, sino que resulta manifiestamente contraria a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal, de los tribunales internacionales y de la doctrina especializada, que no admiten dudas acerca de que las ampliaciones de los plazos de prescripción pueden aplicarse inmediatamente a la persecución penal de hechos que no habían prescrito en el momento de su entrada en vigor, sin que ello suponga una infracción de los principios de legalidad penal y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables.

aŽ. En cuanto a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional sobre la eficacia inmediata de las ampliaciones del plazo de prescripción de la acción penal, dichas partes consideran relevante el auto nº 58/2015, de 14 de octubre de 2016, en el que el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en su Razonamiento Jurídico 3º, hizo un recorrido por su criterio jurisprudencial respecto a la posibilidad de aplicar inmediatamente las ampliaciones de los plazos de prescripción a la persecución penal de hechos que, en el momento de su entrada en vigor, aún no habían prescrito. Sobre dicho auto volveremos más tarde.

Consideran dichas acusaciones que la Sala se apoyó, precisamente, en esta resolución para dictar el ya citado auto nº 70/2023, de 6 de febrero, en el que afirmó que "la conclusión que se extrae del análisis de las citadas resoluciones es que si no ha prescrito el delito en el momento en que tiene lugar la ampliación del plazo de prescripción, su aplicación retroactiva no supone vulneración alguna del principio de irretroactividad desfavorable".

Sostienen que, más recientemente, esta Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha hecho suyo este criterio en el auto nº 601/2023, de 13 de noviembre - yendo, en consecuencia, más lejos que en el ya citado auto nº 70/2023-, en el que, si bien confirma la inadmisión a trámite por prescripción de una querella presentada por un atentado perpetrado en 1976, distingue claramente entre aquellos supuestos en los que la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 entró en vigor cuando los hechos ya habían prescrito -como el caso objeto de ese auto- y aquellos otros en los que aún no se había ganado la prescripción, como en este procedimiento, al que se hace referencia expresa en el Fundamento Jurídico 2º.

Concluyen tales acusaciones expresando que, en estricta aplicación de la jurisprudencia anteriormente referida, y habida cuenta de que en el momento en que entró en vigor la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, el 23-12-2010, los delitos de secuestro y asesinato terrorista con agravante por alevosía que se imputan a los procesados no habían prescrito, no existe impedimento alguno para aplicar inmediatamente el nuevo plazo de prescripción, en este caso de imprescriptibilidad, a la persecución penal de los hechos que han dado lugar a la incoación de este sumario.

bŽ. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eficacia inmediata de las ampliaciones del plazo de prescripción de la acción penal, se mantiene que la reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional sobre la aplicación inmediata de las prórrogas de los plazos de prescripción a la persecución penal de hechos que no habían prescrito en el momento de su entrada en vigor, se inserta en una larga tradición doctrinal y jurisprudencial que afirma, sin fisuras, que el instituto jurídico de la prescripción es una condición de procedibilidad y, por ello, una norma irretroactiva.

Al efecto, recuerdan la reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se indica sin ambages que la aplicación inmediata de las normas que amplían el plazo de prescripción a la persecución penal de hechos que no habían prescrito en el momento de su entrada en vigor es plenamente conforme con el principio de legalidad penal.

Dicen que el nombrado artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dispone que "nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida". Por su parte, el artículo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece que "nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta". Además, alegan que nuestro ordenamiento jurídico no es ajeno ni al contenido de los citados preceptos, ni a la interpretación dada por los tribunales internacionales, toda vez que, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución Española, "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce [incluido el principio de legalidad penal ] se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

Una vez examinada la jurisprudencia que nombran, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de prescripción penal y su afectación al principio de legalidad en su manifestación de prohibición de la retroactividad desfavorable, sostienen que el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es claro: la aplicación inmediata de las prórrogas del plazo de prescripción a la persecución penal de hechos que aún eran perseguibles en el momento de su entrada en vigor no vulnera el principio de legalidad penal, habida cuenta de la naturaleza procesal de las normas reguladoras del instituto jurídico de la prescripción.

Concluyen que, a la luz de lo expuesto, es evidente que no sólo no puede acogerse el argumento esgrimido en el recurso de apelación formulado de contrario, sino que debe afirmarse, justamente, lo opuesto: que el criterio firmemente asentado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y de los tribunales internacionales es que las ampliaciones de los plazos de prescripción pueden aplicarse inmediatamente a la persecución penal de hechos que no habían prescrito en el momento de su entrada en vigor.

cŽ. En cuanto a la naturaleza jurídica del instituto de la prescripción, resaltan las acusaciones impugnantes del recurso que la cuestión jurídica de fondo que se plantea en relación con los presuntos delitos investigados en este procedimiento, radica en determinar si el instituto jurídico de la prescripción debe adscribirse al Derecho sustantivo o al Derecho procesal -o, más concretamente, si el citado instituto jurídico constituye una condición negativa de punibilidad o una condición de procedibilidad-. La atribución de naturaleza procesal al instituto jurídico de la prescripción, con las consecuencias que lleva aparejadas - aplicación inmediata a la persecución penal de hechos no prescritos en el momento de su entrada en vigor, al operar el principio "tempus regit actum"-, no es "arbitraria" ni se trata de "un argumento puramente formalista", sino que es el corolario de la sólida construcción doctrinal del insigne penalista alemán D. Claus Roxin, entre otros, cuya "teoría de la conexión con el hecho" se ha erigido como criterio dominante para distinguir las condiciones objetivas de punibilidad de las condiciones de procedibilidad.

En estricta aplicación de la citada teoría, el Sr. Roxin concluye que "la querella, prescripción, amnistía, indulto, etc., son presupuestos de procedibilidad, ya que se trata de sucesos situados totalmente fuera de lo que sucede en el hecho. Es claro, pues, que de acuerdo con la "teoría de la conexión con el hecho", las normas reguladoras de la prescripción deben adscribirse al Derecho procesal, y no al Derecho sustantivo, habida cuenta de que se trata de un instituto jurídico que comienza a operar, necesariamente, una vez consumado el delito. En otros términos, la prescripción, por su propia naturaleza, no puede "pertenecer" al complejo del hecho, toda vez que siempre opera de forma posterior - accesoria- a su consumación. Ni la prescripción "extingue" hechos, ni los hechos "desaparecen" con el paso del tiempo, debiendo calificarse, en definitiva, como un óbice procesal.

El referido penalista afirma que, "[...] tampoco cabe una reapertura de los plazos de prescripción ya transcurridos; pues al producirse la prescripción, el autor queda impune y puede confiar en ello (p.ej. dejando de tener en su poder material de descargo). Por eso, si posteriormente se considerara como no producida la prescripción, ello supondría una posterior (re-)fundamentación de la punibilidad, En cambio, es lícito prolongar o suprimir plazos de prescripción que aún no hayan transcurrido totalmente, como se ha hecho en el asesinato respecto de los delitos de sangre nacionalsocialistas; pues en este caso no entra en juego la idea básica del principio de legalidad: el ciudadano tiene derecho a saber si puede ser castigado y, en su caso, en qué medida, pero el sentido del principio de legalidad no es el de decirle por cuánto tiempo se tendrá que ocultar tras la comisión del hecho, para luego poder reaparecer a salvo".

Por razón de lo anterior, mantienen las cuatro acusaciones mencionadas que puede afirmarse que la más reputada doctrina penal internacional no encuentra impedimento alguno para aplicar inmediatamente las ampliaciones del plazo de prescripción a la persecución de hechos no prescritos en el momento de su entrada en vigor, siendo esta una tesis que también ha sido asumida por la doctrina penal española, en la que autores como el D. Jacobo López Barja de Quiroga han sostenido, sin fisuras, que "los plazos de prescripción establecidos en una ley posterior son aplicables a los delitos cometidos con anterioridad o a las penas impuestas. Y esto es así tanto si los plazos se alargan como si se acortan en la nueva ley, pues, en todo caso, se trata de la aplicación a situaciones que todavía no han sucedido (por ejemplo, la determinación o captura del autor del hecho)".

TERCERO.- Después de exponer detalladamente las diferentes posiciones adoptadas por las partes personadas, debemos colegir que el recurso de apelación interpuesto ha de prosperar, puesto que este Tribunal se adscribe a las tesis mantenidas por la parte apelante y por el Ministerio Fiscal sobre la aplicación a la recurrente del instituto de la prescripción, habida cuenta el tiempo transcurrido desde que los hechos sometidos a escrutinio judicial se cometieron hasta que este procedimiento penal se dirigió contra la procesada aquí apelante.

El recurso planteado debe ser acogido, pues de lo contrario se vulneraría los principios de legalidad, de seguridad jurídica, de irretroactivadad de normas sancionadoras no favorables y de prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos, precisamente en defensa del Estado de Derecho que otros han intentado arrebatarnos a través de actos de subversión del orden constitucional, de desestabilización de las estructuras políticas o económicas y de aterrorización social no del todo superados.

Contrariamente a lo que sostienen las acusaciones populares y particular personadas, en nuestro ordenamiento jurídico y en nuestra jurisprudencia no hallamos resoluciones actuales que proclamen la vigencia de la tesis de retroactividad de normativa penal que proclaman; o sea, aquella que considera que una ampliación del plazo de prescripción puede aplicarse inmediatamente a la persecución penal de hechos que no habían prescrito en el momento de su entrada en vigor.

A) Como indicó el Ministerio Fiscal en la vista celebrada, en la resolución del presente recurso hemos de acogernos a lo establecido en la ley penal y la jurisprudencia que la interpreta, en evitación de las funestas consecuencias que originó la aplicación de la llamada "doctrina Parot", que luego fue revocada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de la Gran Sala de 21-10-2013 (Asunto del Río Prada contra España). De su contenido, hemos de extractar los apartados 56, 77, 78, 79 y 80 (que aluden al principio de no retroactividad de normas desfavorables), del siguiente tenor literal:

"56. La recurrente alegaba la aplicación retroactiva, posterior a su condena, de una desviación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando se amplió su prisión en casi nueve años, incumpliéndose así el artículo 7 del Convenio: "1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. 2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas." "77. La garantía consagrada en el artículo 7, que es un elemento esencial del Estado de Derecho, ocupa un lugar preeminente en el sistema de protección del Convenio, como lo confirma el hecho de que no se permite ninguna excepción respecto de la misma en virtud del artículo 15, ni siquiera en tiempo de guerra o ante cualquier otra emergencia pública que amenace la vida de la nación. Debe interpretarse y aplicarse, como se desprende de su objeto y fin, de tal forma que proporcione garantías efectivas contra la arbitrariedad en el enjuiciamiento, condena y pena (véase SW v. Reino Unido y R. C. v. Reino Unido, 22 de noviembre 1995, apartado 34, serie A núm. 335-B, y apartado 32, serie A núm. 335-C, respectivamente, y Kafkaris, antes citado, apartado 137)".

"78. El artículo 7 del Convenio no se limita a prohibir la aplicación retroactiva del Derecho penal en perjuicio de un acusado (en relación con la aplicación retroactiva de la pena, ver Welch v. Reino Unido, 9 de febrero de 1995, apartado 36, serie A nº 307-A; Jamil v. Francia, 8 de junio de 1995, apartado 35, serie A nº 317-B; Ecer y Zeyrek v. Turquía, nº 29295/95 y 29363/95, apartado 36, ECHR 2001-II, y Mihai Toma v. Rumania, nº 1051-06, apartado 26-31, 24 de enero de 2012). También incorpora, de manera más general, el principio de que sólo la ley puede definir un delito y prescribir una pena (nullum crimen, nulla poena sine lege) (véase Kokkinakis v. Grecia, 25 de mayo de 1993, apartado 52, serie A nº 260-A). Al tiempo que prohíbe, en particular, ampliar el alcance de los delitos existentes a actos que antes no constituían delitos, también establece el principio de que el Derecho penal no debe interpretarse por extensión en detrimento de un acusado, por ejemplo, por analogía (véase Coëme y otros v. Bélgica, nº 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 y 33210/96, apartado 145, TEDH 2000-VII; como ejemplo de la aplicación de una pena por analogía, véase Baskaya y Okçuoglu v. Turquía [GS], nº 23536/94 y 24408/94, apartado 42 a 43, ECHR 1999-IV)".

"79. De ello se desprende que los delitos y las penas correspondientes deben estar claramente definidas por la ley. Este requisito se cumple cuando el justiciable puede saber, a partir de la redacción de la disposición pertinente, y si es necesario con la ayuda de la interpretación de los tribunales y tras haber solicitado asesoramiento letrado adecuado, qué acciones y omisiones le acarrean responsabilidad penal y a qué pena se enfrenta por ese motivo (véase Cantoni v. Francia, 15 de noviembre de 1996, apartado 29, Repertorio de sentencias y resoluciones 1996-V, y Kafkaris, antes citado, apartado 140)".

"80. El Tribunal debe verificar, por tanto, que en el momento en que el acusado realizó el acto que lo llevó a ser juzgado y condenado estaba en vigor una disposición legal que consideraba ese acto punible, y que la pena impuesta no excedía de los límites fijados por dicha disposición (véase Coëme y otros, antes citado, apartado 145, y Achour v. Francia [GS], nº 67335/01, apartado 43, ECHR 2006-IV)".

B) En relación con las frecuentes alusiones que se han efectuado por las partes sobre el verdadero sentido de nuestros autos (Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) nº 357/21, de fecha 18-6-2021, dictado en el Rollo de Apelación nº 340/21; nº 70/23, de fecha 6-2-2023, dictado en el Rollo de Apelación nº 41/23, y nº 601/23, de fecha 13-11-2023, dictado en el Rollo de Apelación nº 557/23, debemos efectuar las siguientes precisiones:

a) En el primer auto -nº 357/21, dictado en un procedimiento de presunta trama corrupta en el ámbito político y empresarial- acordamos desestimar la solicitud de sobreseimiento de la causa porque, una vez citada la doctrina jurisprudencial aplicable, consideramos que "La doctrina expuesta no deja lugar a dudas, no pudiendo en el caso de autos, emitir una resolución estimatoria de la prescripción interesada por la defensa, máxime cuando ni tan siquiera ha finalizado la fase de instrucción, y se baraja la concurrencia de las conductas delictivas punibles en su calidad de continuadas, tal y como han sido apreciadas no sólo por el Instructor, sino también por la acusación pública, lo que obviamente modifica el cómputo de la prescripción, para incrementarlo notoriamente alcanzando el umbral de los quince años, consecuencia de esa elevación de la dosimetría penal que aquella conlleva, por lo que no es posible apreciar en este caso una clara e indubitada presencia del instituto de la prescripción, que provocaría el sobreseimiento libre de las actuaciones respecto del sujeto por aquella afectado" (Final del Razonamiento Jurídico 2º).

b) En el segundo auto -nº 70/23, dictado en este Procedimiento Ordinario-Sumario respecto a otro procesado- acordamos igualmente desestimar la solicitud de declaración de prescripción de los delitos que se imputaban al entonces investigado porque, una vez también citada la doctrina jurisprudencial aplicable, se constató que "el núcleo de la discusión debe centrarse alrededor de la naturaleza jurídica del instituto de la prescripción, y sobre aquella centrar o no la posibilidad de la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad de este tipo de delitos que ahora analizamos, y no cabe duda que caben interpretaciones contrarias a la anteriormente expuesta, ya que si consideramos que estamos ante una norma penal, su aplicación retroactiva iría en contra de reo, y no podría aplicarse, al resultar más perjudicial para aquél, y si apreciamos que la imposibilidad de prescripción es una cualidad del delito incorporada al tipo penal a través de la categoría de la punibilidad, estaremos en presencia de una modificación del tipo que por aplicación del artículo 9.3 CE y artículo 2 CP no podría aplicarse a delitos cometidos antes de la entrada en vigor de la misma, es decir, el 23 de diciembre de 2010 en nuestro caso ( STS 101/2012, de 27 de febrero , y ATS de 28 de febrero de 2012 ) que han declarado que la garantía derivada del principio de legalidad y la interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables ( art. 9.3 CE ) prohíben, sin excepciones, la aplicación retroactiva de la norma penal a hechos anteriores a su vigencia". Ante lo cual, "dada la trascendencia de la cuestión suscitada, este Tribunal, entiende que no puede ser sustraída la misma al órgano enjuiciador en cualesquiera de las decisiones que al respecto pudiera adoptar, incluso a instancias superiores, por lo que en la fase inicial del procedimiento que nos ocupa, la decisión acerca de la prescripción de los hechos no sólo no es clara y diáfana en los términos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino todo lo contrario, al existir posturas antagónicas y enfrentadas, ya que si bien resulta evidente el rechazo de la reapertura de plazos de prescripción ya vencidos (lo que se denomina en la doctrina la gran retroactividad) sobre la base del artículo 9.3 CE , no sucede lo mismo con los supuestos en los que aquélla no se había alcanzado en el momento de la entrada en vigor de la norma, como sucede en el caso de autos, en los que además, la decisión inicial referida a la prescripción de los hechos respecto del ahora recurrente se encontraba escasamente motivada y soslayaba entre otras, las cuestiones aquí mencionadas" (Final del Razonamiento Jurídico 6º).

c) Y en el tercer auto - nº 601/23, dictado en un procedimiento de presunto delito de lesa humanidad- acordamos desestimar la solicitud de admisión de la querella interpuesta contra determinados integrantes de la organización terrorista ETA porque, una vez citada la doctrina jurisprudencial aplicable, sostuvimos que: "En el caso de autos, en el momento de la entrada vigor de la reforma (23 de diciembre de 2010) el delito ya había alcanzado los veinte años de prescripción, ya que el criminal atentado tuvo lugar el día 9 de febrero de 1976, por lo que la prescripción se ganó el día 10 de febrero de 1996. Por lo expuesto, la cuestión suscitada no merece quedar sujeta a la consideración de una investigación previa, debido al largo tiempo transcurrido y a la no imprescriptibilidad de los hechos constitutivos de posible delito recogidos en la querella formulada. Por lo que dicha cuestión, en el caso de autos, sí que puede ser sustraída a la consideración del órgano instructor o enjuiciador en cualesquiera de las decisiones que al respecto pudieran adoptar, porque en la fase inicial del procedimiento que nos ocupa, la decisión acerca de la prescripción de los hechos es clara y diáfana en los términos exigidos por nuestra jurisprudencia, no estándose en presencia de posturas antagónicas y enfrentadas, ya que resulta evidente el rechazo de la reapertura de plazos de prescripción ya vencidos, sobre la base del artículo 9.3 de nuestra Constitución , que proclama los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de irretroactividad de las normas penales no favorables" (Fundamento Jurídico 2º, letra C) apartado 7).

Por consiguiente, en las tres resoluciones comentadas no nos decantamos por una postura procesal unívoca y concluyente sobre la prescripción que aquí se preconiza, sino que al contrario, pues en los dos primeros autos se decidió dilatar o posponer la decisión a adoptar sobre la prescripción de los delitos para otras fases procesales y órganos judiciales, debido a las posturas enfrentadas, en tanto que en el tercer auto ni tan siquiera se planteó el debate, ante el transcurso de tan largo plazo desde que operó la prescripción.

C) Con relación a la doctrina jurisprudencial aplicable, no cabe la menor duda que se decanta por la consideración sustantiva, que no procesal, de la prescripción, de conformidad con lo establecido en nuestra legislación penal, de la que también se extraen consecuencias procesales . Ejemplos de esta doctrina los tenemos en las siguientes resoluciones, nombradas a lo largo del devenir de la causa.

* La S.T.S. nº 590/04, de 6-5-2004 , señala que "la prescripción tiene, por un lado, una naturaleza jurídica material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial y, por otro lado, tiene una naturaleza jurídica procesal, al ponerse de manifiesto las dificultades probatorias que se suscitan a la hora de enjuiciar unos hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento en que tuvieron lugar. Se basa ésta, por tanto, en la concepción de la prescripción como una causa de extinción de la responsabilidad criminal por el transcurso del tiempo que tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en tanto que priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposible la prueba".

* La S.T.S. nº 793/11, de 8-7-2011 , indica que: "No forma parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, el derecho a que las alegaciones sobre prescripción sean resueltas en el turno de intervenciones a que se refiere el artículo 786.2 de la LECrim ., o en la sentencia definitiva. Esa interpretación, si bien se mira, abraza un entendimiento del principio de preclusión procesal que no es acorde con su significado como criterio de ordenación del proceso y, por tanto, de rango axiológico inferior a otros valores y principios que convergen en el enjuiciamiento penal ".

* En la S.T.S. nº 1294/11, de 21-11-2011 , se dice que "la prescripción del delito, regulada como causa de extinción de la responsabilidad criminal ( art. 130.6º CP ) tiene su fundamento, una vez rechazado ampliamente el planteamiento seguido por aquellos autores que la vinculaban a motivos procesales relacionados con la desaparición de las pruebas por el transcurso del tiempo, en aspectos directamente relacionados con la teoría de la pena. Es decir, la fundamentación de la prescripción será diversa en función de cuál sea la teoría de la pena por la que se opte. Conforme a este planteamiento, el fundamento de la prescripción deberá encontrarse en la falta de necesidad reeducativa- resocializadora de la pena por el hecho cometido a causa del transcurso del tiempo, si se considera que la pena tiene una función estrictamente preventivo-especial; en la falta de necesidad preventivo-general, pues el transcurso del tiempo impediría que la imposición y ejecución de la pena pudiera llegar a producir efecto disuasorio alguno (prevención general negativa); o en la falta de necesidad de estabilización normativa (prevención general positiva), a causa del propio transcurso del tiempo. Igualmente, la prescripción se ha fundamentado en razones de seguridad jurídica derivada del transcurso del tiempo".

* En la S.T.S. nº 101/12, de 27-2-2012 se indica que: "(...) la declaración de imprescriptibilidad prevista en los Tratados Internacionales que han sido ratificados por España e incorporados a nuestro ordenamiento no pueden ser aplicados retroactivamente. Las disposiciones reguladoras de la prescripción, concretamente las reformas que señalan una modificación de los plazos o del señalamiento del día de inicio del cómputo, son normas de carácter sustantivo penal y, por lo tanto, afectas a la interdicción de su aplicación retroactiva ( artículo 9.3 C.E .), salvo que su contenido fuera más favorable. Así lo hemos declarado en varias Sentencias. Así, la STS 1064/2010, de 30 de noviembre , "el nuevo término de la prescripción entró en vigor en mayo de 1.999 cuando hacía meses que había cesado la conducta delictiva... sin que pueda otorgarse eficacia retroactiva a un precepto penal menos favorable al acusado"; STS 1026/2009, de 16 de octubre , que refiere un supuesto de penalidad intermedia más favorable en referencia al término de prescripción; STS 719/2009, de 30 de junio , "es claro que la prescripción de tres años es más favorable que la dispuesta en el art. 113 anterior"; STS 149/2009, de 24 de febrero , "es más, si estudiamos la normativa de la prescripción vemos que el Código de 1973 es más favorable (en comparación con el de 1995)"; en ellas se refiere como argumento central el siguiente: "la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". Ciertamente se ha discutido por algún sector doctrinal, e incluso algunos países han acogido una construcción de la prescripción de los delitos en la que, manteniendo su naturaleza de derecho sustantivo, por afectar a la teoría del delito como causa de extinción de la responsabilidad penal, despliega unos efectos procesales, entendiendo que sería de aplicación la regla del "tempus regit actum". En este sentido, la nueva norma de prescripción sería de aplicación al momento procesal en el que actúa. Sin embargo, ese no ha sido el criterio de la doctrina penal y la jurisprudencia española que ha considerado que el instituto de la prescripción es una norma de carácter sustantivo y de orden público sobre el que actúa el criterio de la irretroactividad salvo en lo favorable. Por lo tanto, aun cuando los Tratados Internacionales sobre la materia fijaran la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad, esa exigencia que ha sido llevada a nuestro ordenamiento jurídico interno, tiene una aplicación de futuro y no es procedente otorgarle una interpretación retroactiva por impedirlo la seguridad jurídica y el art. 9.3 de la Constitución y arts. 1 y 2 del Código Penal ".

* La S.T.S. nº 583/13, de 10-6-2013 , establece que: "Podemos convenir con los recurrentes en que, de ser viable una calificación por un delito con pena que excluyese la prescripción, habría que estimar el recurso, pero no por haberse decidido prematuramente y por cauce inidóneo, sino por no existir seguridad sobre la prescripción. Pero si se puede afirmar con rotundidad que los hechos están prescritos, no puede estimarse el recurso por esta razón procedimental. No genera indefensión alguna esa "anticipación", que (...) es procesalmente correcta. La adopción de esa manera y en ese momento de la decisión sobre la concurrencia de esa causa de extinción de la responsabilidad penal no comporta menoscabo alguno de las posibilidades de defensa, contradicción e impugnación ".

* Indica la S.T.S. nº 760/14, de 20-11-2014 , que la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que se asienta, pero asimismo advierte de la "imposibilidad de despejar toda duda en los supuestos de subtipos agravados y de continuidad delictiva que permitan ampliar el marco de la acusación hasta penas que determinarían un plazo prescriptivo mayor, en cuyo caso lo procedente sería diferir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral y resolver la cuestión en sentencia. Y por ello, al obstarse la continuación del juicio e impedirse la práctica de la prueba sobre esas circunstancias fundamentadoras del título de imputación de la acusación, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo contenido se integra muy especialmente por el derecho a esa prueba".

* La S.T.S. nº 762/15, de 30-11-2015 , indica que : " Considera esta Sala en numerosos precedentes -por todas, y entre las más recientes, STS núm. 414/2015, de seis de julio ,- que la prescripción presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo ; 1224/2006, de 7 de diciembre ; 25/2007, de 26 de enero ; 793/2011, de 8 de julio , y 1048/2013, de 19 de septiembre ) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible, en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99, de 1 de diciembre ; 1173/2000, de 30 de junio ; 1132/2000, de 30 de junio ; 420/2004, de 30 de marzo , y 1404/2004, de 30 de noviembre ). En definitiva, la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta - lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 Lecrim -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 Lecrim , en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión de la Ley, tiene extinguida su posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007, de 10 de mayo )".

* La S.T.S. nº 649/18, de 14-12-2018 , expresa que "la prescripción, por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio, en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 25/2007, de 26 de enero ; 793/2011, de 8 de julio ; 1048/2013 , 760/2014 , de 2014) y no resulta imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del límite del recurso casacional ( SSTS 1173/2000, de 30 de junio ; 420/2004, de 30 de marzo ; 1404/2004, de 30 de noviembre )". En definitiva, "la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, artículo 666.3 LECrim ., y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, artículo 786.2 LECrim ., en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS 387/2007 de 10 de mayo )".

* La S.T.S. nº 128/21, de 12-2-2021 , dice que: "El instituto de la prescripción persigue, entre otros objetivos, no atribuir normalidad a la pereza del Estado a la hora de hacer realidad la actuación del ius puniendi. La persecución de un hecho delictivo no puede conocer paréntesis dilatados de interrupción que puedan ser interpretados como la expresión de la indiferencia jurisdiccional para el restablecimiento del orden jurídico alterado por el delito. Y nada de esto sucedió en el supuesto que nos ocupa. Es cierto que el tiempo transcurrido entre el dictado de la providencia y su cumplimentación es absolutamente inaceptable, fiel reflejo de una defectuosa organización de la oficina judicial, que tardó más de 10 años en responder a dos informes instados por el Fiscal. Pero el tiempo de paralización no fue suficiente para provocar el efecto extintivo de la responsabilidad criminal que el artículo 130.1.6 del CP . asocia a la prescripción (...). La singularidad del cómputo de los plazos de prescripción en supuestos como el presente -delito imputado a miembro de una organización terrorista o grupo criminal- ha sido subrayada por el propio legislador que, en el artículo 132.3 del CP , recogiendo una jurisprudencia histórica de esta Sala, relajó el alcance de la exigencia impuesta con carácter general al definir cuándo se entiende que el procedimiento se dirige contra el culpable: "(...) a los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirija el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuye el hecho".

* La S.T.S. nº 735/2021, de 30-9-2021 , siguiendo la doctrina anterior ( STS 112/2017, de 22 de febrero) indica que se admite la apreciación del instituto de la prescripción en el trámite de resolución de las cuestiones previas (en sede de procedimiento abreviado) al inicio de la vista oral y sin celebración del juicio, "cuando concurren de forma diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de la prescripción delictiva. Es decir, cuando de forma clara y manifiesta no existe justificación para celebrar el juicio oral porque desde el punto de vista fáctico no resulte necesaria la práctica de prueba alguna para adoptar una decisión sobre la cuestión previa planteada, y desde el punto de vista jurídico la calificación de los hechos sea incontrovertida. El pronunciamiento sobre algún aspecto relevante del hecho objeto de acusación con capacidad de incidencia en la calificación legal, según se afirme o se niegue su existencia, afecta al objeto del proceso y sólo puede adoptarse en sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral".

* La S.T.S. nº 692/22, de 7-7-2022 , analizaba un supuesto de terrorismo, en el que la Sala tras denegar la prescripción en dos ocasiones anteriores (la primera, al revocar el auto de conclusión y ordenar el procesamiento de los acusados; y la segunda, al desestimar el artículo de previo pronunciamiento planteado por la defensa), en sede de juicio oral estimó la misma, dictando sentencia absolutoria, apartándose así del criterio sustentado hasta el momento para concluir justamente lo contrario y ello omitiendo todo argumento o justificación razonable y coherente acerca de ello. Indica la resolución citada que: "Ciertamente, no puede afirmarse que los órganos judiciales estén vinculados por sus propias resoluciones anteriores, pero lo que sí debe afirmarse es que tal cambio de criterio debe estar debidamente razonado y apoyado en argumentos que determinen su vinculación al Derecho. No parece aceptable que los mismos argumentos de hecho, circunstancias y actividad procesal junto a los mismos apoyos jurisprudenciales que llevaron a la Sala de instancia, a mantener que la Providencia de 1 de junio de 1993 interrumpía el plazo de prescripción, valgan para negar de manera contundente, en sentencia de 16 de octubre de 2020 , que no lo hacen y ello sin aportación de dato o elemento alguno de fuerza de signo contrario como ha quedado expuesto".

* La S.T.C. nº 195/2009, 28 de septiembre , con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre , y 63/2005, de 14 de marzo , afirma que: "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto, en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores, ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados".

* Precisamente, la S.T.C. nº 63/2005, de 14 de marzo , ya venía indicando que "la prescripción penal supone una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi" motivada por el mero transcurso de un periodo de tiempo más o menos dilatado, lógicamente sólo los órganos que en nombre del Estado ejercen la función de interpretar y aplicar las normas penales pueden hacerlo en los indicados plazos o, por el contrario, dejar que transcurran sin haber emprendido actuación alguna, con la consiguiente imposibilidad de subsanar las consecuencias derivadas de tal omisión. Pero también constituye una derivación inmediata de la propia esencia del instituto de la prescripción penal como límite temporal externo al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ya que dicha esencia determina que el plazo de prescripción del delito sea indisponible para las partes actuantes en un procedimiento penal, toda vez que lo que prescribe no es la acción penal para perseguir el delito sino el delito mismo, lo que sólo puede suceder por intermedio de la persecución estatal, esto es, mediante la omisión, en el plazo que en cada caso venga legalmente establecido, del imprescindible acto de interposición judicial que supone trámite imprescindible para el ejercicio del ius puniendi. De manera que será únicamente el Juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el artículo 132.2 del Código penal para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión. Sólo esta interpretación resulta coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena, a los que cabría añadir la necesidad de que en todo momento el procedimiento penal aparezca rodeado de las garantías constitucionalmente exigibles, lo que únicamente ocurre a partir del momento en que interviene el órgano judicial tomando las riendas del proceso. Cualquier otra interpretación permanecería, por el contrario, anclada en el entendimiento de la prescripción penal como un instituto de naturaleza exclusivamente procesal e ignoraría, con ello, la esencia sustantiva del mismo como instrumento a través del cual se manifiesta la extensión temporal de la posibilidad de ejercicio del ius puniendi por parte del Estado".

D) En cuanto a la alegada coincidencia del planteamiento de las acusaciones populares y particular personadas en autos con lo expresado por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en este apartado haremos alusión a dichas resoluciones, que estimamos improcedentes en el momento actual, puesto que se encuentran superadas por ulteriores resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo y de esta propia Audiencia Nacional, como tendremos ocasión de observar en el próximo apartado E).

Es lo cierto que consta en autos que el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó auto nº 58/15, de fecha 14-10-2016, desestimatorio del recurso de súplica nº 54/15 contra el auto de fecha 29-6-2016, dimanante del Rollo de Extradición nº 18/16 de esta Sección 4ª, incoado con motivo de la elevación del Procedimiento de Extradición nº 6/2016 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, tramitado en virtud de solicitud de Marruecos a efectos de enjuiciar a determinado reclamado por la posible comisión de un delito de tráfico de drogas .

En el Razonamiento Jurídico 3º de la referida resolución del Pleno se indicaba que:

"(...) Sin entrar en el debate sobre la naturaleza sustantiva o procesal de la prescripción, lo que aquí hemos de destacar es que esta institución tiene por objeto establecer un plazo para el ejercicio del "ius puniendi", por lo que, desde este punto de vista, habrá que mirar a sus consecuencias procesales. Así se decía en el auto del Pleno 68/2007, de 9 de julio, del que transcribimos el siguiente pasaje: "a estos efectos interesa destacar que, al margen de la naturaleza de la institución, su consecuencia es estrictamente procesal, ya que impide la persecución y el enjuiciamiento de unos hechos con apariencia delictiva. Lo que significa que la prescripción no representa una modificación sobre la punibilidad de la conducta, sólo sobre su perseguibilidad. Y permite estimar que la modificación del plazo de la prescripción de un hecho, siempre que el mismo no hubiera expirado, puede ser ampliado sin infracción de la irretroactividad".

Por su parte, en auto, también del Pleno, 2/2010, de 28 de enero, se recordaba que "en este sentido, hay que decir que no toda norma que se encuentre dentro del C. Penal, como no toda institución a que el mismo se refiera, tiene la consideración de norma penal, las cuales, como sabemos, por principio, son las que definen delitos con sus penas y, por extensión, las circunstancias que en ellos pueden concurrir, siendo a ellas a las que se refiere el art. 2.1 C. Penal , cuando, al establecer el principio de irretroactividad de la ley penal no favorable, dispone que "no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración... No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo...".

Las normas que regulan la prescripción no definen delitos ni fijan penas, por lo que, desde este punto de vista, no son normas penales.

En línea, pues, con nuestros propios antecedentes, solo transcurrido el plazo de prescripción marcado por la ley, se podrán obtener los beneficios que la ley la confiere, o, dicho de otra manera, para obtener las ventajas que proporciona la prescripción habrá que ganarla primero, y, solo ganada, esta opera con los efectos que le son propios, mientras que, si no se llega a ganar, no cabe reconocerle tales efectos, entre ellos, que la responsabilidad criminal se extinga, y, si no se extingue, por lo tanto, si sigue viva, no podrá ser ajena a incidencias ulteriores; por ello que, si estando viva la posibilidad de ejercer el "ius puniendi", ese plazo se prorroga por otro mayor, la realidad es que en ningún momento habrá cesado la posibilidad de persecución.

Esta es la razón por la que en el auto del Pleno 52/2006, de 14 de junio de 2006 se decía "que será admisible la aplicación de modificaciones ulteriores de los plazos de prescripción , es decir, la aplicación retroactiva de posteriores modificaciones del plazo de prescripción, aunque sea agravando la situación del sujeto activo, siempre que entre en vigor el nuevo plazo de prescripción, en este caso de imprescriptibilidad, antes que el plazo de prescripción anterior hubiera fenecido, como recoge la resolución recurrida, pues para el reclamado la situación de extinción de responsabilidad criminal, todavía no se ha producido".

E) Sin embargo, el expresado criterio del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, al que se acogen las acusaciones populares y particular personadas para sostener que la causa no está prescrita para la procesada- apelante, no es acorde con la tendencia jurisprudencial actual, a la que nos adscribimos los Magistrados suscribientes de este auto, como lo reflejan las resoluciones del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que seguidamente reseñamos:

* Auto del Pleno del T.C. nº 80/2021, de 21 de septiembre, de inadmisión del recurso de amparo nº 5781/18 . En su Fundamento Jurídico 5º indica que :

"Los órganos de la jurisdicción ordinaria atribuyen una naturaleza material a la prescripción, que lleva aparejada la irretroactividad de los cambios desfavorables y la retroactividad de los que no lo sean (entre muchas, SSTS 101/2012, de 27 de febrero ; 583/2016, de 19 de junio, FJ 6 , y 189/2018, de 20 de abril , FJ 3).

Así se ha entendido también por la jurisprudencia constitucional, que sostiene que la prescripción extingue la responsabilidad penal -no la acción penal-, en atención a la función preventiva de la pena y el derecho del inculpado a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal, contribuyendo con su existencia al valor constitucional de la seguridad jurídica (ya la STC 157/1990, de 18 de octubre , FJ 3). Posteriormente en la STC 97/2010, de 15 de noviembre , FJ 2 a), al afirmar que «la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del inculpado o condenado, su derecho a que no se dilate indebidamente esta situación o la virtual amenaza de la sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto en general encuentra su propia justificación en el principio de seguridad jurídica». El fundamento material de la prescripción se sitúa, pues, en los principios de seguridad jurídica e intervención mínima y proporcionada a la gravedad de los hechos y los fines legítimos de prevención general y especial que justifican el ejercicio del ius puniendi, en tanto la amenaza penal requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz (por todas, STC 63/2005, de 14 de marzo , FFJJ 4 a 6). Esa comprensión material de la prescripción del delito determina que la infracción penal tiene un plazo, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 4 ; 79/2008, de 14 de julio, FJ 2 , y 37/2010, de 19 de julio , FJ 2). El contenido normativo es, pues, el propio de una norma penal, de modo que la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las vigentes y correspondientes a la infracción penal que se hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal y no las relativas a otro título de imputación ( SSTC 37/2010, de 19 de julio, FJ 5 , y 25/2018, de 5 de marzo , FJ 2), aquí, el crimen contra la humanidad o la regla de imprescriptibilidad inexistente al tiempo de su comisión.

Es de tener en cuenta, además, que, en la medida en que se afecta a los derechos fundamentales a la libertad y a la legalidad penal de quien invoca la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal, no resultará suficiente, como se dijo en la STC 97/2010, de 17 de noviembre , FJ 2 b), «un razonamiento exclusivamente atento a no sobrepasar los límites marcados por el tenor literal de los preceptos aplicables, sino que es exigible una argumentación axiológica respetuosa con los fines perseguidos por el instituto de la prescripción penal». Y, en atención a ello, «la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad o la apreciación de la lesión de los derechos fundamentales en juego en aquellos casos en los que la interpretación de la norma reguladora del instituto de la prescripción, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo ( SSTC, por todas, 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; 29/2008, de 20 de febrero, FFJJ 7 y 10; 195/2009, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 207/2009, de 23 de noviembre, FJ 2 , y 37/2010, de 19 de julio , FJ 2)»".

* Auto del Pleno del TC nº 57/2024, de 17 de junio, de inadmisión del recurso de amparo nº 7261/22 . En sus Fundamentos Jurídicos 4º y 5º indica que :

"4. (...) Frente a los autos impugnados el recurrente sostiene que las exigencias del principio de legalidad penal quedarían satisfechas con la necesaria aplicación del Derecho internacional penal que permitiría calificar los hechos denunciados como crímenes contra la humanidad lo que, a su vez, determinaría la inaplicación de la prescripción y de la Ley de amnistía, posibilitando su investigación penal.

Sin embargo, como dijimos en el ATC 80/2021 a cuya fundamentación se remiten las resoluciones impugnadas, el Derecho internacional penal, en especial el consuetudinario, como fuente de tipos penales de carácter imprescriptible y no amnistiable resulta incompatible con el principio de legalidad penal porque tal Derecho no satisface las garantías de lex scripta, praevia y certa. Estas garantías "impiden que se apliquen en nuestro espacio constitucional figuras delictivas definidas en ámbitos parcialmente ajenos a nuestro ordenamiento de forma abierta, cambiante, no homogénea ni consolidada en una redacción precisa y que, además, no establecen de forma específica la penalidad que corresponde a la conducta sancionada" [ ATC 80/2021 , FFJJ 3 b) y 4].

Por tales razones los hechos de la querella reflejados en los antecedentes, cuyo relato se extiende a los años de la dictadura de 1967 a 1974, no pueden calificarse como crímenes contra la humanidad, dado que el delito de lesa humanidad no existía en nuestro ordenamiento jurídico en ese tiempo. Este delito se introdujo en el Código penal actual como art. 607 bis (que tipifica, entre otras conductas, la tortura de personas custodiadas), por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, vigente desde el 1 de octubre de 2004, delito al que se atribuye un carácter imprescriptible ( art. 131.4 CP , redactado por la Ley Orgánica 15/2003). "Desde el momento en que no es posible investigar los hechos como crimen de lesa humanidad al ser una calificación inviable, decaen también las consecuencias que el demandante vincula a la calificación como crimen internacional en orden a remover obstáculos a su persecución, esto es, la imprescriptibilidad y la amnistía de tales crímenes. Al derivarse de las resoluciones de instancia impugnadas en amparo esta comprensión del principio de legalidad penal, no puede imputarse a las mismas la ausencia de razonabilidad o la arbitrariedad en la argumentación" ( ATC 80/2021 , FJ 4).

Ante la insuficiencia de las normas del Derecho internacional penal para calificar los hechos como delito de lesa humanidad, así como para atribuir un carácter imprescriptible al delito de torturas, tampoco resulta viable la apertura de un procedimiento penal para investigar los hechos calificándolos como delitos comunes de lesiones o torturas, dado que la responsabilidad penal estaría extinguida al operar la prescripción, tal y como aprecian las resoluciones impugnadas. Como se señala en el ATC 80/2021 , FJ 5, y resulta plenamente aplicable al presente caso a la vista de la fecha de los hechos denunciados, "incluso si se atiende a la fecha del último suceso (1974), han pasado más de cuarenta años entre su comisión y su denuncia y el Código penal aplicable preveía un plazo máximo de prescripción de veinte años ( art. 113 CP 1973 ) [...]. [L]a pretensión de imprescriptibilidad de los hechos denunciados supone la quiebra de la garantía de irretroactividad y, con carácter general, de la tutela de la seguridad jurídica y la libertad que orienta las garantías penales, entre las que se encuentra la figura de la prescripción [...]. [D]e ninguna manera es posible ampliar los plazos o aplicar causas de interrupción retroactivamente. En este marco, la opción defendida en las resoluciones impugnadas, que aprecian la prescripción, resulta acorde con la doctrina de este tribunal (por todas, STC 63/2005, de 14 de marzo , FJ 5), y, con ello, acorde con el canon de razonabilidad del derecho de acceso a la jurisdicción".

Y es que "no cabe imponer a los tribunales nacionales una investigación y castigo penal frente a conductas sobre las que han operado causas legales extintivas de la responsabilidad penal y, menos aún, una rebaja de las garantías del derecho a la legalidad penal" ( ATC 80/2021 , FJ 6). "Que no existiera una prohibición de prescripción o amnistía al tiempo de los hechos y que ni siquiera el estado actual del Derecho internacional permita concluir que existe una prohibición absoluta de tales figuras pone de relieve la razonabilidad de los autos impugnados al atender a la prescripción de los delitos comunes y a su cobertura por la Ley de amnistía" ( ATC 80/2021 , FJ 7).

5. En consecuencia, el sobreseimiento libre de la causa instruida como consecuencia de la querella del demandante, decretado y confirmado por los órganos judiciales en garantía del principio de legalidad penal se efectuó de conformidad con la doctrina de nuestro ATC 80/2021 , lo que conduce a la inadmisión del recurso de amparo por manifiesta falta de vulneración del derecho fundamental invocado [ arts. 41.2 , 44.1 y 50.1 a) LOTC ].

Como concluimos en el ATC 80/2021 , FJ 7, "el principio de legalidad garantizado por el art. 25.1 de nuestra Constitución y el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables ( art. 9.3 CE ), impiden necesariamente que una vez extinguida la responsabilidad penal por hechos ocurridos hace más de cuarenta años, al haberse agotado los plazos máximos de prescripción determinados expresamente en el momento de cometerse los hechos, pueda revivirse con posterioridad una responsabilidad penal ya inexistente y, en consecuencia, que puedan ser investigadas penalmente las acciones imputadas a los supuestos responsables. Ello no determina, en absoluto, la imposibilidad de activar la búsqueda de la verdad, de realizar investigaciones de otra índole o de proceder a las reparaciones pertinentes, a través de procedimientos, judiciales o extrajudiciales, ajenos en todo caso a la finalidad esencial del proceso penal, que no puede estar dirigido en ningún caso a la exigencia de una responsabilidad penal ya inexistente". Y estas reparaciones y procedimientos distintos al proceso penal están contemplados en la Ley de Memoria Democrática".

* La reciente S.T.S. Sección 1ª nº 440/24, de 22-5- 2024, dimanante del Rollo de Procedimiento Ordinario (Sumario) nº 7/21 de la Sección 1 ª de la Audiencia Nacional, que declaró el sobreseimiento libre de la causa en el Sumario nº 1/21 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, que concluyó sin procesamiento, en el Fundamento Jurídico Único contiene las siguientes apreciaciones, de sumo interés en la resolución del recurso de apelación que nos concierne :

"Respecto a la prescripción el Auto sostiene su decisión sobre dos consideraciones. De una parte, que la imprescriptibilidad de delito de genocidio, declarada en el art. 131.3º del Código penal, 1995 , y también en la Convención de 26 de noviembre de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, que no ha sido ratificada por España, es posterior a los hechos, por lo tanto, no es aplicable. El tribunal de instancia reproduce nuestra Sentencia 101/2012, de 27 de febrero que resuelve este extremo al declarar que la vigencia del principio de legalidad "prohíbe sin excepciones la aplicación retroactiva de la norma penal a hechos anteriores a su vigencia", argumento que es también aplicable al derecho penal internacional, convencional o consuetudinario, sin perjuicio de que su constatación sea tenido en cuenta como criterio de interpretación hermenéutico de una cultura de defensa de derechos humanos.

De otra parte, señala el Auto recurrido que, en lo referente al cómputo de los términos de la prescripción, ha de partirse de la fecha de los hechos, en el año 1991, fecha que ha de tenerse en cuenta para el día en que comenzará a correr el plazo de la prescripción, conforme al art. 114 CP 1973 , similar en su contenido al art. 132.2 del CP, 1995 . El plazo de los 20 años supone la extinción de la responsabilidad penal, que podrá interrumpirse en el momento en el que el procedimiento se dirija contra el culpable o indiciariamente responsable del delito, término que desde la STC 29/2008 , ha de ser entendido como "momento en el que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable -cualquiera que sea la impropiedad con el que este término haya sido empleado-, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado en el estado actual de la legislación, esto es, el juez".

(...) Sobre el tema de la prescripción, tiene declarado esta Sala en numerosos precedentes -por todas SSTS 760/2014, de 20 de noviembre ; 414/2015, de 6 de julio ; 649/2018, de 14 de diciembre - que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo ; 1224/2006, de 7 de diciembre ; 25/2007, de 26 de enero ; 793/2011, de 8 de julio , y 1048/2013 de 19 de septiembre ) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS 1505/99, de 1 de diciembre ; 1173/2000, de 30 de junio ; 1132/2000, de 30 de junio ; 420/2004, de 30 de marzo , y 1404/2004, de 30 de noviembre ). Debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta - lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto - como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim , en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS 387/2007 de 10.5 ).

Como se afirma en la STC 195/2009 de 28.9 , con cita SSTC 157/90 de 18.10 y 63/2003 de 14.3 : "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar - delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados ". En el mismo sentido la STS 803/2009, de 17 de julio , ha afirmado "resueltamente su naturaleza material, ajena a las exigencias procesales de la acción persecutoria". Su fundamento se ha buscado en principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, que pueden ser conducidas al principio de necesidad de la pena que se inserta en el más amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente -el ius puniendi- depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico; y, como es obvio , transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, a salvo las infracciones contra la humanidad o colectividad misma, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial, e incide contraproducentemente en la llamada resocialización o rehabilitación del sujeto, ésta se convierte en el fundamento de la prescripción. Esta naturaleza sustantiva ha llevado al reconocimiento y admisión de la prescripción siempre que concurran los presupuestos materiales en que se asienta: paralización del procedimiento y el lapso de tiempo correspondiente, pues ningún otro condicionamiento procesal procedente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o trasvasado de la estructura característica de su homónima institución civil pueden impedir que se decrete la extinción de la responsabilidad penal, legalmente expresada en el art. 112 (CP 1973 ), o art. 131 actual, a la que se reconoce los siguientes y trascendentales efectos: la de ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal, siendo temporánea su alegación (pese al carácter de cuestión nueva), en el escrito de interposición de la casación, incluso en la misma vista del recurso (Cfr STC 20 de febrero de 2008 ).

Entrando a examinar el caso objeto del recurso, para computar el día para determinar cuándo se interrumpe la prescripción, el principio general -recuerda la STS 885/2012, de 12 de noviembre - es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2), lo que ocurrirá desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª). Esta resolución no se refiere, exclusivamente, al Auto que dé origen a la investigación, con la admisión a trámite de la querella o denuncia, pues es posible que previamente pueden adoptarse otras resoluciones judiciales diversas, como el dictado de un Auto de intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención, etc., actos judiciales potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado y existe una atribución indiciaria a un sujeto de un hecho que es investigado".

* El asimismo reciente Auto nº 25/24 de la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 11-1-2024, dimanante del Rollo de Procedimiento Ordinario (Sumario) nº 116/79 , procedente del Sumario nº 16/79 del Juzgado Central de Instrucción nº 2, declaratorio del sobreseimiento libre, una vez recibida la causa, conclusa sin procesamiento, Indica lo siguiente en su Razonamiento Jurídico Único:

"La imprescriptibilidad que alega respecto de los hechos delictivos cometidos por la banda terrorista ETA a la vista de la nueva redacción del art 131.3 del código penal , según LO 5/2010 de junio, no puede prosperar toda vez que la imprescriptibilidad que se recoge en el referido artículo, tiene su vigencia a partir de la entrada en vigor de tal reforma, pero no opera con carácter retroactivo, como pretenden los recurrentes. La acusación particular expone entre otras consideraciones que los Estados tienen la obligación de investigar en forma exhaustiva e imparcial toda denuncia de violación de derechos humanos para identificar, juzgar y sancionar a los responsables de tales violaciones, así como garantizar la reparación a las víctimas o sus familiares. Este Tribunal entiende y es sensible a la necesidad de la acusación particular, de conocer la verdad y el derecho a su reparación como víctima, pero no puede ser en el seno de un procedimiento penal; en este momento procesal las diligencias de investigación solicitadas carecen de utilidad para los fines del procedimiento penal, en el que se insertarían las mismas, que no son otros que averiguar la autoría de los hechos, y en este caso la prescripción de los mismos, con imposibilidad por ello de persecución del hipotético autor o autores, obliga a cerrar definitivamente el procedimiento acordando el archivo del sumario por extinción de la responsabilidad criminal al entender prescrito el delito que dio lugar a la formación de la causa, denegando por ello la práctica de las diligencias que la acusación particular ha solicitado".

F) Por último, nos resta explicar, siquiera someramente, la mínima repercusión que, en el examen de las cuestiones planteadas en el recurso, concedemos a la jurisprudencia de los Tribunales europeos y a la doctrina científica, a las que la representación de la acusación del Partido Popular ha concedido gran importancia, sin destacar que las exigencias del principio de legalidad penal imponen un criterio diferente al mantenido por dicha parte.

a) Por lo que se refiere a la aplicación del Derecho y la jurisprudencia internacional, debemos seguir la senda de la S.T.S. nº 798/07, de 1-10-2007 (el denominado "Caso Scilingo").

aŽ. Respecto al principio de legalidad, "en cuanto impone la adecuada previsión previa de la punibilidad, sólo permite la sanción por conductas que en el momento de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex previa), que las describa con la necesaria claridad y precisión (lex certa) y de modo que quede excluida la aplicación analógica (lex stricta). En definitiva, exige lex previa, stricta, scripta y certa. De esta forma, el ejercicio del ius puniendi del Estado queda limitado a aquellos casos en los que haya mediado una advertencia previa a través de una ley, de modo que el agente pueda ajustar su conducta de manera adecuada a las previsiones de aquella. Previsibilidad que depende, en realidad, de las condiciones objetivas de la norma, y no tanto de la capacidad individual de previsión del sujeto. De todo ello se desprende que el principio contiene una prohibición de irretroactividad de la norma penal, que es completado en el ordenamiento español por el principio de aplicación de la norma posterior más favorable. El Código Penal vigente, por su parte, establece el principio de legalidad de los delitos en el artículo 1.1 ; de las penas en el artículo 2.1; reconoce el efecto retroactivo de las normas penales más favorables al reo, incluso durante el tiempo de cumplimiento de la condena, en el artículo 2.2; y prohíbe la analogía en el artículo 4.1".

bŽ. Respecto a la aplicabilidad automática de las normas y resoluciones internacionales, la aludida S.T.S. establece que "Las normas de Derecho Internacional Penal, fundamentalmente consuetudinarias, que se refieren a los delitos contra el núcleo central de los Derechos Humanos esenciales, prácticamente reconocidos por cualquier cultura en cuanto directamente derivados de la dignidad humana, se originan principalmente ante conductas ejecutadas en tiempo de guerra y también ante la necesidad de protección y reacción contra los actos cometidos contra los ciudadanos del propio país desde el poder estatal, o desde una estructura similar, que consecuentemente encuentran serias dificultades para su persecución. Se han traducido en descripciones de conductas típicas englobadas dentro de las nociones de crímenes de guerra, crímenes contra la paz (delito de agresión), crímenes contra la humanidad, y genocidio. La definición de estos delitos no siempre ha alcanzado la necesaria precisión, sobre todo en cuestiones relativas a algunas de sus modalidades y concretamente respecto del crimen de agresión, pero la esencia de las conductas prohibidas más relevantes en cuanto se refieren a la violación de los derechos humanos individuales ha quedado suficientemente establecida. Se trata de hechos especialmente graves, tales como homicidios, asesinatos, detenciones ilegales, desapariciones forzadas, torturas, y otros similares, siempre ejecutados, como se ha dicho, desde estructuras de poder organizadas dentro del Estado o de una organización similar, que son aprovechadas por los autores no sólo para facilitar la ejecución sino también para procurar la impunidad. Generalmente tienen lugar en el marco de persecuciones de personas o de grupos por razones políticas o político-económicas vinculadas de alguna forma al ejercicio abusivo, y por lo tanto ilegítimo, del poder. Sin embargo, ello no conduce directamente a la aplicación del Derecho Internacional Penal, siendo necesaria una previa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales. La Constitución, artículos 93 y siguientes , contiene normas dirigidas a la incorporación del derecho internacional al derecho interno, que deben ser observadas. En este sentido, los Tribunales españoles no son ni pueden actuar como Tribunales internacionales, sólo sujetos a las normas de este carácter y a sus propios estatutos, sino Tribunales internos que deben aplicar su propio ordenamiento. No obtienen su jurisdicción del derecho internacional consuetudinario o convencional, sino, a través del principio democrático, de la Constitución Española y de las leyes aprobadas por el Parlamento. El ejercicio del Poder Judicial se legitima, así, por su origen. Por lo tanto, no es posible ejercer ese poder más allá de los límites que la Constitución y la ley permiten, ni tampoco en forma contraria a sus propias disposiciones".

b) Por lo que se refiere a la aplicación de la llamada doctrina científica, se trata de meras elucubraciones u opiniones de destacados tratadistas que plasman sus planteamientos, muchas veces alejados de la legislación positiva, acerca de determinadas instituciones jurídicas, en este caso, la prescripción del delito. Como ocurre con la jurisprudencia europea mencionada en los escritos de las partes, su valor para determinar si los supuestos hechos cometidos por la apelante están o no prescritos, es escaso, pues atiende a las peculiaridades de otras legislaciones no incardinables en la española, que reiteramos se rige por las exigencias del principio de legalidad nacional.

CUARTO.- Por consiguiente, al declarar prescritos los hechos que dieron lugar a la incoación del procedimiento penal, procede el sobreseimiento libre de la causa, con relación a la aquí apelante, por aplicación de los artículos 666.3º y 675 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, previa revocación de las resoluciones recurridas y con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,