Auto Penal 320/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 262/2025 de 11 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Maximo contra el auto de fecha veintitrés del mes de junio del año dos mil veinticinco dictado por el juzgado de instrucción número dos de Ávila en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 118/2.025 por el que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al amparo del artículo 641 apartado primero de la ley de enjuiciamiento criminal por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito o de los delitos que habían dado motivo a la formación de la causa.

Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la citada parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Maximo contra el mencionado auto de fecha veintitrés del mes de junio del año dos mil veinticinco dictado por el juzgado de instrucción número dos de Ávila en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 118/2.025 por considerar que los hechos indiciariamente acreditados pueden ser constitutivos de un presunto delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil cometido por un particular del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1 subapartados primero, segundo y tercero del código penal o de un presunto delito de estafa procesal del artículo 250.1.7 también del código penal.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre el presunto delito de falsedad, la parte querellante y acusación particular Maximo considera que los hechos objeto de instrucción o de investigación pueden ser en primer lugar constitutivos de un delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil cometido por un particular del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1 subapartados primero, segundo y tercero del código penal.

El delito de falsedad documental requiere para la integración del tipo penal la concurrencia de los siguientes elementos:

1.- El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del código penal.

2.- Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas.

3.- El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad (sentencias del tribunal supremo de seis del mes de octubre del año 1.993, quince del mes de abril del año 1.994, veintiuno del mes de diciembre del año 1.995, veinte del mes de abril y trece del mes de junio del año 1.997 y veinticinco del mes de marzo del año 1.999 entre otras), voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos.

El delito de falsedad documental deberá ser perpetrado a través de alguno de los procedimientos establecidos en el artículo 390 del código penal, es decir:

a.- Alterando un documento preexistente, alteración que deberá afectar a alguno de sus elementos o requisitos esenciales.

b.- Simulando en todo o en parte un documento, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

c.- Suponiendo en el acto que en el documento se plasma la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las intervinientes declaraciones o manifestaciones distintas a la efectuadas por ellas.

d.- Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

Con respecto a esta cuarta modalidad nos dice la sentencia del tribunal supremo número 752/2.016 de once del mes de octubre en su fundamento de derecho cuarto que "1.- Tal y como se decía, entre otras, en la sentencia del tribunal supremo número 990/2.013 de treinta del mes de diciembre, el delito de falsedad documental previsto en el número cuarto del apartado primero del artículo 390 del código penal de 1.995 exige como elementos típicos objetivos:

a.- Una narración mendaz; la mendacidad puede proceder de que lo que se expresa como correspondiente a la realidad, no lo sea. Y también de que lo que se omite, de haberse expresado, acarrearía una versión distinta de la situación respecto de la que el texto expreso sugiere por sí solo.

b.- Que esa mendacidad tenga como soporte para su expresión un documento en el sentido que a tal término da el artículo 26 del código penal, que sea de naturaleza pública.

c.- Que el narrador sea un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

d.- Y, como hemos venido advirtiendo en la jurisprudencia, que el desvío de lo narrado respecto a la realidad ocurra en alguno de los elementos de la narración que pueda considerarse relevante por afectar a las funciones propias del documento.

La mendacidad, o inadecuación a la realidad, ha de considerarse desde una perspectiva objetiva y no desde la percepción del sujeto activo, sin perjuicio de que el error de éste tenga su traducción en lo que concierne al elemento subjetivo del tipo".

Uno de los requisitos esenciales es que la falsedad recogida en el punto cuarto del artículo 390.1 del código penal haya sido cometida por funcionario público, pues, si la mendacidad es perpetrada por particular (falsedad ideológica), su conducta será atípica penalmente, en virtud de lo previsto en el artículo 392 del mismo texto legal.

Entre otras muchas, la sentencia del tribunal supremo número 519/2.015 de veintitrés del mes de septiembre establece que "es necesario precisar, como en sentencias del tribunal supremo número 37/2.013 de treinta del mes de enero y 327/2.014 de veinticuatro del mes de marzo, hemos recordado en cuanto al delito de falsedad documental, que, como es sabido, el código penal de 1.995 despenalizó para los particulares una específica modalidad o falsedad ideológica cual es la del número cuatro ("faltar a la verdad en la narración de los hechos"), pero ello no quiere decir que resulta atípica cualquier modalidad de falsedad cometida por particulares que pueda ser calificada como de naturaleza ideológica, calificación ésta que, según se constata en la jurisprudencia (sentencia del tribunal supremo de veintiséis del mes de septiembre del año 2.002), debe manejarse con la máxima precaución, pues carece de concreción en nuestro derecho positivo, constituyendo una construcción doctrinal cuyos contornos no están bien delimitados ni tienen el mismo alcance según que el sector doctrina que la utiliza sea uno u otro.

En consecuencia, no será suficiente con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización respecto de los particulares como sujetos activos del delito, sino que lo que tendrá que constatarse es si dicha falsedad consiste meramente en faltar a la verdad en la narración de los hechos o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estimado procedente mantener como delictiva también respecto de dichos particulares. Concretando, la cuestión es la de determinar si la no tipificación, cuando sea el particular sujeto activo del delito, afecta a todos los supuestos de falsedad ideológica o si, por el contrario, es posible considerar subsistentes algunas otras falsedades, también ideológicas, comprendidas principalmente en los supuestos de los números segundo (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error su autenticidad) y tercero (suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubiera hecho) del artículo 390.1 del código penal.

En este sentido la jurisprudencia de esta sala ( sentencias del tribunal supremo números 337/2.001 de seis del mes de mayo, 1.536/2.002 de veintiséis del mes de septiembre y 145/2.005 de siete del mes de febrero, ha mantenido dos posiciones:

1.- Un sector doctrinal y jurisprudencial afirma que el citado artículo contiene una modalidad falsaria de naturaleza material y, al incluir supuestos de falsedad ideológica en su comprensión, supone una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad; un documento será auténtico cuando quienes lo suscriban sean las personas que efectivamente han realizado las manifestaciones que constan en él, con independencia de la veracidad de lo manifestado, pues, partiendo de que los particulares no están obligados por un deber de veracidad, este segundo plano no afectaría a la autenticidad del documento sino a la autenticidad del negocio documentado. En definitiva, la autenticidad del documento ha de referirse exclusivamente a la identidad de un autor o autores y no al contenido de lo declarado.

2.- Aunque se ha despenalizado para los particulares una específica modalidad de falsedad ideológica (faltar a la verdad en la narración de los hechos), esto no determina que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad que puede ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica. Ésta será sancionable, siempre que pueda subsumirse en los supuestos típicos del artículo 390, pues nuestro sistema legal no ha acogido el modelo italiano de distinguir expresamente entre falsedades ideológicas y materiales, sino que describe una serie de conductas típicas de falsedad que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto éste último, que, por no tener expresa definición legal, tampoco es pacífico en la doctrina penal. Desde este punto de vista se entiende que el artículo 390.1.2 puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente.

En esta dirección la sentencia del tribunal supremo número 211/2.014 de dieciocho del mes de marzo recuerda que el código penal vigente excluyó de las falsedades punibles las cometidas por particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles, cuando se ejecutaban faltando a la verdad en la narración de los hechos.

La anterior afirmación requiere de algunas precisiones, pues, si la conducta es subsumible en cualquiera de las previsiones del artículo 390.1.1, 2 ó 3 del código, el que además lo fuera en el número cuatro, no impediría considerar que se está ante una conducta típica. La cuestión se planteó en la jurisprudencia en relación a los documentos creados íntegramente ex novo en los que, suscritos por quienes figuran en ellos, y, por lo tanto, auténticos en ese aspecto subjetivo, sin embargo, se incorporaba a los mismos, generalmente en su totalidad, una información que no respondía en modo alguno a ninguna operación negocial.

Sobre el particular se celebró un pleno no jurisdiccional el veintiséis del mes de febrero del año 1.999, en el que se rechazó la propuesta según la cual se debía considerar que estos supuestos estaban despenalizados, al quedar incluidos en el número cuatro del artículo 390.1.

En este sentido, por todas, recoge la doctrina mayoritaria la sentencia del tribunal supremo número 331/2.013 de veinticinco del mes de abril, en la que se citan numerosas sentencias de esta sala sobre el particular, y se sintetiza la doctrina jurisprudencial diciendo, lo siguiente: en términos generales un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento genuino con el documento auténtico, pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como auténtico por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.

Por tanto, la completa creación ex novo de un documento relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2 del código penal. Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular.

En definitiva, con respecto a la modalidad delictiva del apartado segundo del artículo 390.1 del código penal vigente (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), ha afirmado la jurisprudencia que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio ( sentencia del tribunal supremo número 278/2.010 de quince del mes de marzo).

Auténtico, según el diccionario de la lengua española en su primera acepción, significa "acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que "genuino" significa "puro, propio, natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y sí con la procedencia ("propio" de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.

En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

En esta línea las sentencias del tribunal supremo números 900/2.006 de veintidós del mes de septiembre, 894/2.008 de diecisiete del mes de diciembre, 784/2.009 de catorce del mes de julio, 278/2.010 de quince del mes de marzo, 1.064/2.010 de veintiuno del mes de octubre y 1.100/2.011 de veintisiete del mes de octubre, ésta última en un supuesto de factura falsa, subrayan que el apartado segundo del artículo 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

Por ello en casos como el analizado en los que la falsedad consiste en simular un documento de manera que induzca su autenticidad, lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así, cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica, para simular la autenticidad de un documento y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular (en este caso documento oficial) no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia (mero instrumento) sino el propio documento que se pretende simular ( sentencia del tribunal supremo 1.126/2.011 de dos del mes de noviembre).

Igualmente en los casos en que, partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase, no se trata de una fotocopia que se quiere hacer responder al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original ( sentencias del tribunal supremo 386/2.014 de veintidós del mes de mayo y 11/2.015 de veintinueve del mes de enero),

En efecto, como hemos dicho en sentencias del tribunal supremo 1.182/2.005 de dieciocho del mes de febrero y 1.126/2.011, la confección del documento falso con vocación de pasar por auténtico puede efectuarse mediante técnicas diversas, como pueden ser, a título meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización, medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, siempre que el resultado induzca a error sobre la autenticidad".

TERCERO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación, no puede dudarse, y de hecho nadie lo duda, que estamos en presencia de dos documentos genuinos tanto el redactado por el detective privado Juan como el redactado por Eloisa y revisado por Alexander en el sentido de que son dos documentos propios o emitidos por tales dos personas.

Ahora bien se cuestiona si tales documentos pueden estar comprendidos, y por tanto tipificados como delitos de falsedad, en el artículo 390.1 y subapartado segundo en el sentido de que tales dos documentos se han confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico relaciones jurídicas absolutamente inexistentes y no simplemente alteraciones de la verdad en alguno de los extremos consignados en tales dos documentos ya que en este último supuesto constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, esto es, para que estemos ante un supuesto de falsedad cometida por un particular en un documento público, oficial o de comercio se exige la completa creación ex novo de un documento relativo a un negocio jurídico o a una operación jurídica absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexistentes.

CUARTO.-Se plantea, se reitera, en el presente supuesto objeto de recurso de apelación si podemos estar ante unos documentos falsos tanto respecto del informe realizado por el detective privado Juan como respecto del informe redactado por Eloisa y revisado o supervisado por Alexander; en primer lugar y antes de nada se debe indicar que estamos en realidad no ante dos documentos propiamente dichos sino en el primer caso ante un testigo cuyas manifestaciones se han documentado por escrito y en el segundo caso ante lo que ellos mismos denominan un "informe de resultados o test de tipificación genética", pero en ninguno de los dos casos ante una verdadera y auténtica prueba pericial de los artículos 335 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil.

Expuesto lo anterior, y conforme más adelante se señalará, respecto del primero de los dos documentos su valor o fuerza probatoria en la jurisdicción civil por sí mismo, sin ningún otro elemento de prueba, es nulo; así la sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de León de fecha veintidós del mes de enero del año dos mil dieciocho afirma que "se trata de una prueba documental que intenta sustituir a una prueba testifical. No se justifica un hipotético motivo que hubiere impedido a dicha persona acudir al juzgado a prestar declaración como testigo y someterse a contradicción y aclarar más el contenido de las escuetas manifestaciones efectuadas ante notario o, en su caso, mediante prueba anticipada. Esta prueba tiene un nulo valor probatorio por no haberse sometido a contradicción, aparte de que contradice otras pruebas aportadas. En este sentido la sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de noviembre del año 2.003 declara que "dice la sentencia de trece del mes de mayo del año 1.991 que "el testimonio de las personas que formularon las manifestaciones recogidas en el acta notarial ni siquiera tienen el valor de prueba testifical, al haberse aportado al proceso en forma documental y por tanto sin ajustarse a las normas reguladoras de dicha prueba ( artículos 637 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil) "; y la sentencia de veintisiete del mes de julio del año 1.990, refiriéndose a una información testifical practicada ante notario, afirma que "de ninguna manera puede ser considerada como un medio probatorio, pues no está revestido de las garantías procesales mínimas respecto a juramento, imparcialidad, tachas, intervención directa de las partes, posibilidad de repreguntar, etc., que exigen los artículos 637 y siguientes de la ley procesal civil". Y la sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de enero del año 2.003 acuerda la nulidad de actuaciones, a los fines de que por la primera instancia se lleve a efecto en debida forma la declaración de ese testigo, por tener en cuenta la "ratio decidendi", la declaración de persona vertida en un expediente administrativo sin cumplirse por ello con las formalidades propias de la prueba testifical, señalando que "[..] al no verterse su relato en autos, es obvio que se vulneraron las prescripciones legales de la ley rituaria artículos 637 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil extinta (hoy artículos 360 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil vigente) habida cuenta, en su caso, la prescripción del artículo once apartado primero de la ley orgánica del poder judicial y que por ello se privó a la recurrente de su participación/intervención activa en la compulsa de si lo declarado se ajustaba o no a la veracidad de lo sucedido".

En igual sentido la sentencia de la sección undécima de la audiencia provincial de Madrid de fecha veintinueve del mes de diciembre del año dos mil diecisiete afirma que "en nuestro sistema procesal, por regla general, no son admisibles los affidavits. El documento testimonial (o testimonio documentado o pseudotestimonio), ordenado al proceso, plasma una declaración de conocimiento o un simple acontecimiento que puede tener consecuencias jurídicas. A diferencia de los documentos dispositivos, los documentos testimoniales sólo excepcionalmente pueden tener valor legal (verbigracia artículo 265.1.5 de la ley de enjuiciamiento civil) . Ya en nuestra legislación histórica se decía que "testimonio que sea dado o embiado por carta, dezimos que bien lo pueden desechar aquellos contra quien lo dieren. Ca non tenemos por derecho, que ninguno embie su testimonio por escrito al Judgador. Mas cuando ouiere a dar su testimonio, el mismo deue venir a dezir verdad de lo que sabe, ante aquel que ha de judgar el pleyto o ante otro a quien el Juez mandare que lo reciba por el" (Partidas 3.16.31). "La Jurisprudencia niega valor probatorio a lo que ha venido a denominar en ocasiones "pseudo-documentos" o declaraciones "pseudo-testificales", es decir, a aquellos instrumentos probatorios que contienen una manifestación o testimonio, pero que acceden al proceso de forma documental, que no tienen el valor probatorio de las pruebas testificales por carecer de las más elementales garantías procesales para otorgárselo, al haberse practicado al margen del proceso, sin los requisitos y solemnidades de la ley, desprovistos de las precisas garantías procesales exigidas por este medio de prueba, y únicamente tienen el carácter de prueba testifical si son ratificados en juicio, y ello aunque la declaración se efectuase ante notario" ( sentencia de la sección sexta de la audiencia provincial de Sevilla 193/2.010 de veintiocho del mes de junio). La jurisprudencia declara: "el testimonio de las personas que formularon las manifestaciones recogidas en el acta notarial ni siquiera tienen el valor de prueba testifical, al haberse aportado al proceso en forma documental y por tanto sin ajustarse a las normas reguladoras de dicha prueba [...] de ninguna manera puede ser considerada como un medio probatorio, pues no está revestido de las garantías procesales mínimas respecto a juramento, imparcialidad, tachas, intervención directa de las partes, posibilidad de repreguntar, etc." ( sentencia de la sala primera del tribunal supremo 190/2.003 de veintiuno del mes de noviembre y jurisprudencia en ella citada). "Sin perjuicio de reconocer la aptitud probatoria de las actas notariales para determinadas hipótesis, sin embargo no la tienen para acreditar aquellos hechos cuya demostración puede realizarse en el juicio (periodo de prueba) con sujeción al principio de contradicción" ( sentencia de la sala primera del tribunal supremo 385/2.000 de trece del mes de abril; sobre la práctica contradictoria artículo 289.1). Se trata así de garantizar la autenticidad del testimonio, esto es, de quién procede y, sobre todo, la posibilidad de que la contraparte pueda repreguntar".

QUINTO.-Pero, expuesta la anterior doctrina jurisprudencial sobre el valor o fuerza probatoria a los efectos civiles de las denominadas pruebas testificales documentadas, también se desea indicar ya dentro del ámbito penal que por ejemplo conforme al auto de la sección segunda de la audiencia provincial de Valladolid de fecha dieciséis del mes de febrero del año 2.024 que, "a su vez, el delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil cometido por particular sólo cabe mediante alguna de las modalidades falsarias de los apartados primero, segundo y tercero citadas anteriormente, como establece el artículo 392 del código penal. Po lo tanto, en este caso no es punible la falsedad por faltar a la verdad en la narración de los hechos.

E igualmente el delito de falsedad en documento privado, tipificado en el artículo 395 del código penal, sólo puede cometerse a través de alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del artículo 390, de forma que tampoco constituye este delito la falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos.

En el presente caso, el informe médico realizado el veintinueve del mes de marzo del año 2.023 a ... en Quirón Prevención, firmado por la doctora ... y la doctora ... , indica que es apto/apta para el desempeño del puesto de trabajo. Y en el certificado de catorce del mes de abril del año 2.023, firmado por la doctora ... , se califica a la misma como no apta para el desempeño del puesto de trabajo, emitido en base al convenio de Correos vigente en este momento.

Es evidente que hay una divergencia o discrepancia por lo que se refiere a la conclusión sobre la aptitud para el trabajo. Ahora bien, no se observa que el documento al que se atribuye la falsedad (certificado de catorce del mes de abril del año 2.023) contenga alteración alguna de los elementos esenciales del mismo pues no hay fingimiento de letra o firma, ni aparecen cambios, intercalaciones o modificaciones de su contenido esencial. Tampoco es un documento simulado por cuanto que no se crea de nuevo para darle apariencia de documento auténtico sin serlo, tratándose de un documento confeccionado por la doctora que lo firma, sin que induzca a error sobre su autenticidad. Y en dicho documento no se supone la intervención de personas que no la han tenido, ni se atribuye a personas que han intervenido manifestaciones diferentes a las que hubieren realizado. Por consiguiente, no se ofrece ninguna de las modalidades falsarias que puedan dar lugar al delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil por particular, ni al delito de falsedad en documento privado.

Por lo que se refiere a la modalidad de faltar a la verdad en la narración de los hechos, ya hemos indicado que la misma sólo constituiría delito cuando se cometa por autoridad o funcionario público en el ejercicio de su función, lo cual no parece resultar predicable a la doctora ... que emitió el documento de catorce del mes de abril del año 2.023.

En cualquier caso, vemos que en dicho certificado se recogen como elementos narrativos referidos a la denunciante: "Evitar manipulación manual de cargas (levantamiento, tracción y empuje) > 15 kgs. No puede realizar encorvamientos (columna lumbar) de forma continuada". Pues bien, estas mismas circunstancias se describían también en los anteriores reconocimientos médicos aportados. Así en el de fecha uno del mes de marzo del año 2.023 que calificaba a ... como apta pero con las limitaciones referidas de evitar manipulación manual de cargas de más de quince kilos y de no realizar encorvamientos de columna lumbar de forma continuada. En el mismo sentido los informes fechados el cuatro del mes de octubre del año 2.022 y el siete del mes de octubre del año 2.022, en los que se especificaba además que no debía realizar tareas que conlleven posturas forzadas de rotación con la columna lumbar de forma continuada, al igual que en el informe de veinticuatro del mes de agosto del año 2.022. De ahí que lo que se observa es una distinta calificación o conclusión, pero sin que conste que la narración de los hechos sea mendaz al aludirse a esas limitaciones en los mismos términos que se recogían en los informes médicos de salud anteriores.

Por lo tanto, se carece del sustento fáctico preciso para integrar un delito de falsedad documental como venimos razonando".

Por su parte la sentencia del juzgado de lo penal número uno de León de fecha veintidós del mes de julio del año 2.019 afirma que, "dicho lo cual, los hechos objeto de acusación, de ser ciertos, no podrían nunca se cometidos por particular, dado que la conducta tendría encaje, en todo caso, en el apartado cuarto del número primero del artículo 390 del código penal. Es decir, los errores de superficie que sustentan toda la elaboración de la memoria y del proyecto, no suponen, como califica la acusación particular, una simulación documental que induzca a error sobre la autenticidad del documento; sino antes bien se trataría de la acción de faltar a la verdad en la narración de los hechos, falsedad ideológica. Y tal conducta no puede ser cometida por particular sino sólo por autoridad o funcionario público, como no es el caso. En suma, desde esta perspectiva el pronunciamiento también ha de ser absolutorio porque en última instancia el hecho, de ser cometido por particulares, sería atípico.

En efecto, el legislador de 1.995 ha decidido que la modalidad de falsedad ideológica, definida en el artículo 302.4 del código penal del año 1.973 y actualmente en el artículo 390.1.4 del código penal del año 1.995 (y en el actual) ("faltando a la verdad en la narración de los hechos"), únicamente será penalmente sancionable cuando se cometa por autoridades, funcionarios públicos o asimilados, en el ejercicio de sus funciones ( artículo 390.1 y 2 del código penal) , pero no cuando se realice por particulares tanto en documentos públicos, oficiales o mercantiles (artículo 392), como en documentos privados (artículo 395), pues para los particulares se excluyen de la descripción típica de los delitos de falsedad los supuestos comprendidos en el artículo 390.4, es decir, los supuestos en que la falsedad consistiese únicamente en faltar a la verdad en la narración de los hechos. Como señala la sentencia del tribunal supremo 794/1.997 de treinta del mes de septiembre, esta limitación responde al criterio de que no existe un deber genérico de veracidad exigible a los particulares bajo la amenaza de sanción penal, deber que únicamente se impone con dicho rigor en supuestos específicos y delimitados, para la protección de determinados intereses superiores (declaraciones testificales ante los tribunales de justicia (artículos 458 y concordantes), declaraciones ante las comisiones parlamentarias de investigación (artículo 502.3), o bien, también con carácter específico, en determinados documentos mercantiles (artículos 261, 290 o 310)".

Por tanto en supuestos como el presente no podemos estar ante documentos falsos por faltar a la verdad en la narración de los hechos.

En efecto por un lado el documentos consistente en el informe del detective privado realizado por el investigado Juan ha sido en efecto realizado y firmado por él y así lo reconoce de modo expreso en su declaración en fase de investigación ante el juzgado de instrucción; igualmente en dicho informe se manifiesta que estuvo determinado día en determinado restaurante en donde también se encontraba el querellante Maximo junto con algunos familiares e indiciariamente aparece acreditado también tal hecho mediante el soporte fotográfico aportado; si es cierto o no es cierto que posteriormente recogió "al descuido" un tenedor utilizado por el mencionado querellante Maximo, ello no supone en modo alguno la completa creación ex novo de dicho documento respecto de un hecho jurídico absolutamente inexistente sino que supone lisa y llanamente "faltar a la verdad en la narración de los hechos", esto es, una falsedad ideológica, lo cual está despenalizada cuando de particulares se trata.

Por otro lado el denominado "informe de resultados" o "test de tipificación positiva" realizado por la investigada Eloisa y supervisado por el también investigado Alexander tampoco puede ser considerado como un documento falso a los efectos del artículo 390.1.2 del código penal en el sentido de que no ha sido creado "ex novo" deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, ya que presumiblemente las muestras de la investigada Adriana han sido recogidas con carácter indubitado y las muestras de la persona con la cual se han comparado tenían carácter dubitado y no se podía garantizar la denominada cadena de custodia; por tanto desde el principio se trataba de un informe de resultados de escasa credibilidad y al que habrá que prestar múltiples reticencias; por ello, por más que sus resultados puedan ser erróneos y los alelos utilizados habituales en los seres humanos, con lo que su certeza necesariamente tiene que estar en entredicho, estamos ante un supuesto nuevamente de falsedad ideológica impune por atípica por faltar a la verdad en la narración de los hechos y no ante, se reitera, la creación "ex novo" de un documento con relaciones jurídicas totalmente inventadas.

SEXTO.-Respecto del concepto y requisitos del delito de estafa procesal la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintidós del mes de abril del año 2.022 afirma que "7.1.- El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que en relación a la estafa procesal esta sala ( sentencias del tribunal supremo 252/2.018 de veinticuatro del mes de mayo, 518/2.019 de veintinueve del mes de octubre y 899/2.021 de dieciocho del mes de noviembre) tiene dicho que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( sentencia del tribunal supremo 878/2.004 de doce del mes de julio)". En sentido similar las sentencias del tribunal supremo números 603/2.008 y 720/2.008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la sentencia del tribunal supremo número 572/2.007 que "en el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( sentencias del tribunal supremo 670/2.006 de veintiuno del mes de junio, 758/2.006 de cuatro del mes de julio, 754/2.007 de dos del mes de octubre, 603/2.008 de diez del mes de octubre, 1.019/2.009 de veintiocho del mes de octubre y 35/2.010 de cuatro del mes de febrero) la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el artículo 248.1, es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición (en este caso resolución judicial) motivado por el error, el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición, el ánimo de lucro, siendo suficiente, para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación, que prevalece, al sopesar la específica intención lucrativa, la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso un lucro propio, ya que basta que sea para beneficiar a un tercero ( sentencias del tribunal supremo 5.629/2.002 de veinte del mes de febrero, 297/2.022 de veinte del mes de febrero, 577/2.002 de ocho del mes de marzo, 238/2.003 de doce del mes de marzo y 348/2.003 de doce del mes de marzo, y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso directamente encaminados a que el juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual artículo 250.1.2, modificado por la ley orgánica 5/2.010 de veintidós del mes de junio, considera que "incurren en estafa procesal los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no sólo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la administración de justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa; como se afirma en la sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de mayo del año 2.003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

7.2.- Y en cuanto a la consumación en la sentencia del tribunal supremo 100/2.011 de veintisiete del mes de octubre hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que, al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento, es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial, una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez ja dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la sentencia del tribunal supremo 1.743/2.002 de veintidós del mes de octubre, en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir, la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de enero del año 2.003). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido, que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el juez, inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso, no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Ése es ciertamente el criterio mantenido por esta sala, como son exponentes las sentencias 595/1.999 de veintidós del mes de abril y 794/1.997 de treinta del mes de septiembre, en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250.1.2 del vigente código penal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la administración de justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la sentencia 530/1.997 de veintidós del mes de abril, esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte. La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la sentencia del tribunal supremo 172/2.005 precisa en cuanto a la consumación que, si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la administración de justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero, al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

7.3.- Bien entendido que, como ya hemos señalado con anterioridad, la ley orgánica 5/2.010 ha remodelado el tipo agravado de fraude procesal perfilando sus contornos; como dicen las sentencias del tribunal supremo 776/2.013 de trece del mes de julio y 5/2.015 de veintiséis del mes de enero, se trata de dilucidar ahora si esa reforma ha sido meramente aclaratoria, es decir, si se dirigía exclusivamente a proporcionar una interpretación y confirmación de lo que ya estaba vigente o si, por el contrario, es una innovación normativa material y por tanto con proyección exclusiva hacia el futuro en cuanto peyorativa.

Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: artículo 248 del código penal) .

Tras la modificación de 2.010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado, y, por otro, ampliándolo. La agravación por "fraude procesal" se ve sustituida, ya con un nomen propio, por "la estafa procesal" que aparece en el reformado artículo 250.1.7. Incurren en estafa procesal (se precisa) "los que en un procedimiento judicial de cualquier clase manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal, llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero".

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Sólo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. Sentencia del tribunal supremo 381/2.013 de diez del mes de abril).

Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o de un tercero".

Más recientemente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintidós del mes de enero del año 2.025 afirma que "5.2.- Se denuncia aplicación indebida del artículo 250.1.7 del código penal, que entró en vigor el veintidós del mes de diciembre del año 2.010, a unos hechos cometidos en el año 2.008, y que además no son constitutivos de estafa procesal.

5.2.1.- La estructura de la estafa clásica está compuesta por el agente o sujeto activo que genera un engaño (información errónea) en el sujeto pasivo que provoca que éste realice el acto de disposición en su propio perjuicio en virtud del engaño antecedente, bastante y causante transmitido por el sujeto activo coincidiendo en la misma persona la condición de engañado y perjudicado.

En la estafa procesal existe una estructura triangular ( sentencias del tribunal supremo 32/2.002, 1.899/2.002, ocho del mes de mayo del año 2.003, 1.441/2.005, 1.056/2.006 ó 529/2.008, entre otras), integrada por el sujeto activo (el agente), el sujeto pasivo o engañado, que es el propio operador judicial que dicta una resolución fruto del engaño urdido por el sujeto activo, y en tercer lugar el perjudicado o tercero que es la persona que resultó perjudicada o que puede resultar perjudicada con la resolución judicial.

Como se afirma en la sentencia del tribunal supremo de veintidós del mes de octubre del año 2.014, "la estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le hace seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada".

El resultado es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar un acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado).

Es claro el fundamento de la agravación de este tipo de estafa, ya que el mismo tiene la virtualidad no sólo de dañar el patrimonio particular concernido (aquél sobre el que recae la resolución judicial), sino que la mecánica utilizada es la de inducir a error al operador judicial con lo que se está atacando al recto funcionamiento de la administración de justicia, por lo que se justifica la agravación punitiva de este tipo de estafa respecto de la figura básica.

Como hemos dicho en las sentencias 835/2.016 de cuatro del mes de noviembre y 518/2.019 de veintinueve del mes de octubre, entre otras, en cuanto modalidad de la estafa, debe existir el engaño bastante, antecedente y causante, y el dictado de la resolución judicial correspondiente que debe integrar una decisión en perjuicio de tercero.

En la medida que el sujeto engañado es el juez, técnico y conocedor del derecho, es clara la idoneidad del engaño, que no puede ser perceptible a simple vista y que debe superar el normal control que ejerce el juez sobre los hechos y la documentación que se le presenta; en definitiva, debe tener la idoneidad suficiente, es decir, entidad y consistencia, como para que el juez caiga en el engaño ( sentencias del tribunal supremo 266/2.011 ó 332/2.012).

En definitiva, se está diciendo con ello que el engaño debe ser bastante y, enlazado con ello, debemos abordar si el engaño debió en cualquier caso haber sido percibido por el juez y, en consecuencia, si se faltó a los deberes de autoprotección o autotutela desde la perspectiva del operador judicial.

Como se dice en la sentencia del tribunal supremo 572/2.007, en el delito de estafa procesal el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos, que deben tener la suficiente entidad; por ello, la jurisprudencia de esta sala ( sentencias del tribunal supremo 754/2.007, 603/2.008, 853/2.008, así como la 72/2.010) ha declarado que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión civil, aunque también hay que tener en cuenta que, como ya se dijo en la sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de marzo del año 1.992, recordada en las sentencias del tribunal supremo 530/1.997 de veintidós del mes de abril y 1.267/2.005 de veintiocho del mes de octubre, " ... las posibilidades de inducir a engaño a un juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes ... ".

En la reforma por la ley orgánica 5/2.010 la estafa procesal se encuentra recogida en el apartado séptimo del artículo 250.1 del código penal, concretándose sus exigencias típicas prescindiendo, y esto es lo relevante, de la exigencia de un acto de disposición con desplazamiento patrimonial consiguiente, exigible en la estafa clásica.

Ahora sólo se exige, y sólo se consuma la estafa procesal, con el dictado de la resolución judicial, sin que sea exigible la efectividad (la ejecución) del mismo, extremo que no quedaba claro en el texto anterior que sólo se refería a que "se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal".

La jurisprudencia de la sala ya con anterioridad a la ley orgánica 5/2.010 había estimado que la consumación de la estafa se realizaba con el dictado, y sólo el dictado, de la resolución de fondo que ponía fin al proceso ( sentencia del tribunal supremo 1.441/2.005), y sin necesidad de que dicha sentencia fuese firme, ni menos ejecutada ( sentencias del tribunal supremo de veintidós del mes de abril del año 1.999, 514/1.992 de nueve del mes de marzo o 172/2.005), cuestión que ahora, tras la ley orgánica 5/2.010, ha quedado mucho más claro, ya que el acto de disposición, elemento integrador de la estafa, está constituido por la propia resolución judicial de fondo cuando ésta trae causa en el error en el juzgador motivado por un engaño y no cuando se produzca el efectivo desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero que tendrá lugar como consecuencia de la ejecución de la sentencia.

5.2.2.- Se alega por los recurrentes que, atendiendo al texto citado ( artículo 250.1.7) y a las diferencias introducidas por la ley orgánica 5/2.010 (artículo 250.1.7), el texto anterior sería el aplicable al presente caso. Se dice por los recurrentes que no hay delito por ausencia de un efectivo desplazamiento patrimonial por lo que podría considerarse atípica tal acción ya que el procedimiento en el que se dicta la resolución judicial no sería apto para producir tal desplazamiento patrimonial.

La tesis de los recurrentes es improsperable porque la actual definición de la estafa procesal no supone cambio alguno en la doctrina de esta sala con relación a las cuestiones alegadas por los recurrentes. Es claro que los actos vertebradores de la estafa procesal se constituyeron por varias secuencias que se fueron sucediendo en el tiempo al hilo del desarrollo del proceso. Ciertamente éste se inició antes de la vigencia de la ley orgánica 5/2.010, pero continuó ya bajo la vigencia de la reforma por la ley orgánica 5/2.010, que entró en vigor el veintitrés del mes de diciembre del año 2.010".

SEPTIMO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre el concepto y los requisitos del delito de estafa procesal al presente supuesto objeto de enjuiciamiento procede igualmente la confirmación de la resolución del juzgado de instrucción número dos de Ávila por cuanto que:

A.- Por un lado las denominadas pruebas testificales documentadas bien mediante acta notarial o bien mediante documento privado a los efectos civiles carecen de cualquier valor o fuerza probatoria por no garantizarse de este modo las principios de audiencia, contradicción y bilateralidad.

B.-. Por otro lado por cuanto que el denominado "test de resultados" o "test de tipificación genética" no es en modo alguno un dictamen o informe pericial practicado conforme a los artículos 335 y siguientes del código penal.

C.-. Por otro lado estamos ante el ejercicio de una acción de reconocimiento o declaración de filiación y por tanto ante una acción que afecta al estado civil de las personas y de ahí que sea una cuestión de orden público; en consecuencia, dado que estamos en presencia de una cuestión de orden público, necesariamente se debe acordar incluso de oficio la práctica de una prueba pericial de ADN por un instituto o un laboratorio oficial o público, por lo que tales dos documentos a estos efectos civiles también carecen de valor o fuerza probatoria.

D.- Por otro lado con tales dos documentos, sentado todo lo anterior, no se podía pretender, al estar ante tribunales de derecho, la obtención de una resolución de fondo sino simplemente aportar un principio de prueba para de este modo poder obtener la admisión a trámite de la demanda.

Ahora bien, sentado todo lo anterior, en todo caso, a la vista de lo que hayan podido declarar en el acto de la celebración del juicio verbal civil registrado con el número 150/2.024 y seguido ante el juzgado de primera instancia número cinco de Ávila tanto Juan en calidad de testigo como Eloisa y Alexander en calidad de testigos, de peritos o de testigos-peritos, ahí sí, y en su caso, podrán haber cometido un delito de falso testimonio previsto y penado en los artículos 458 al 462 del código penal, pues evidentemente los testigos y los peritos pueden cometer un delito (en este caso concreto contra la administración de justicia) por lo que declaran ante un juez y durante un juicio con las garantías de audiencia, contradicción y bilateralidad, con todas las aclaraciones y ampliaciones que soliciten los letrados de las partes procesales, pero no pueden cometer tal delito contra la administración de justicia con carácter previo a la celebración de tal juicio.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Maximo contra el auto de fecha veintitrés del mes de junio del año dos mil veinticinco dictado por el juzgado de instrucción número dos de Ávila en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 118/2.025 por el que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al amparo del artículo 641 apartado primero de la ley de enjuiciamiento criminal por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito o de los delitos que habían dado motivo a la formación de la causa.

Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la citada parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Maximo contra el mencionado auto de fecha veintitrés del mes de junio del año dos mil veinticinco dictado por el juzgado de instrucción número dos de Ávila en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 118/2.025 por considerar que los hechos indiciariamente acreditados pueden ser constitutivos de un presunto delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil cometido por un particular del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1 subapartados primero, segundo y tercero del código penal o de un presunto delito de estafa procesal del artículo 250.1.7 también del código penal.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre el presunto delito de falsedad, la parte querellante y acusación particular Maximo considera que los hechos objeto de instrucción o de investigación pueden ser en primer lugar constitutivos de un delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil cometido por un particular del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1 subapartados primero, segundo y tercero del código penal.

El delito de falsedad documental requiere para la integración del tipo penal la concurrencia de los siguientes elementos:

1.- El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del código penal.

2.- Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas.

3.- El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad (sentencias del tribunal supremo de seis del mes de octubre del año 1.993, quince del mes de abril del año 1.994, veintiuno del mes de diciembre del año 1.995, veinte del mes de abril y trece del mes de junio del año 1.997 y veinticinco del mes de marzo del año 1.999 entre otras), voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos.

El delito de falsedad documental deberá ser perpetrado a través de alguno de los procedimientos establecidos en el artículo 390 del código penal, es decir:

a.- Alterando un documento preexistente, alteración que deberá afectar a alguno de sus elementos o requisitos esenciales.

b.- Simulando en todo o en parte un documento, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

c.- Suponiendo en el acto que en el documento se plasma la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las intervinientes declaraciones o manifestaciones distintas a la efectuadas por ellas.

d.- Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

Con respecto a esta cuarta modalidad nos dice la sentencia del tribunal supremo número 752/2.016 de once del mes de octubre en su fundamento de derecho cuarto que "1.- Tal y como se decía, entre otras, en la sentencia del tribunal supremo número 990/2.013 de treinta del mes de diciembre, el delito de falsedad documental previsto en el número cuarto del apartado primero del artículo 390 del código penal de 1.995 exige como elementos típicos objetivos:

a.- Una narración mendaz; la mendacidad puede proceder de que lo que se expresa como correspondiente a la realidad, no lo sea. Y también de que lo que se omite, de haberse expresado, acarrearía una versión distinta de la situación respecto de la que el texto expreso sugiere por sí solo.

b.- Que esa mendacidad tenga como soporte para su expresión un documento en el sentido que a tal término da el artículo 26 del código penal, que sea de naturaleza pública.

c.- Que el narrador sea un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

d.- Y, como hemos venido advirtiendo en la jurisprudencia, que el desvío de lo narrado respecto a la realidad ocurra en alguno de los elementos de la narración que pueda considerarse relevante por afectar a las funciones propias del documento.

La mendacidad, o inadecuación a la realidad, ha de considerarse desde una perspectiva objetiva y no desde la percepción del sujeto activo, sin perjuicio de que el error de éste tenga su traducción en lo que concierne al elemento subjetivo del tipo".

Uno de los requisitos esenciales es que la falsedad recogida en el punto cuarto del artículo 390.1 del código penal haya sido cometida por funcionario público, pues, si la mendacidad es perpetrada por particular (falsedad ideológica), su conducta será atípica penalmente, en virtud de lo previsto en el artículo 392 del mismo texto legal.

Entre otras muchas, la sentencia del tribunal supremo número 519/2.015 de veintitrés del mes de septiembre establece que "es necesario precisar, como en sentencias del tribunal supremo número 37/2.013 de treinta del mes de enero y 327/2.014 de veinticuatro del mes de marzo, hemos recordado en cuanto al delito de falsedad documental, que, como es sabido, el código penal de 1.995 despenalizó para los particulares una específica modalidad o falsedad ideológica cual es la del número cuatro ("faltar a la verdad en la narración de los hechos"), pero ello no quiere decir que resulta atípica cualquier modalidad de falsedad cometida por particulares que pueda ser calificada como de naturaleza ideológica, calificación ésta que, según se constata en la jurisprudencia (sentencia del tribunal supremo de veintiséis del mes de septiembre del año 2.002), debe manejarse con la máxima precaución, pues carece de concreción en nuestro derecho positivo, constituyendo una construcción doctrinal cuyos contornos no están bien delimitados ni tienen el mismo alcance según que el sector doctrina que la utiliza sea uno u otro.

En consecuencia, no será suficiente con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización respecto de los particulares como sujetos activos del delito, sino que lo que tendrá que constatarse es si dicha falsedad consiste meramente en faltar a la verdad en la narración de los hechos o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estimado procedente mantener como delictiva también respecto de dichos particulares. Concretando, la cuestión es la de determinar si la no tipificación, cuando sea el particular sujeto activo del delito, afecta a todos los supuestos de falsedad ideológica o si, por el contrario, es posible considerar subsistentes algunas otras falsedades, también ideológicas, comprendidas principalmente en los supuestos de los números segundo (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error su autenticidad) y tercero (suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubiera hecho) del artículo 390.1 del código penal.

En este sentido la jurisprudencia de esta sala ( sentencias del tribunal supremo números 337/2.001 de seis del mes de mayo, 1.536/2.002 de veintiséis del mes de septiembre y 145/2.005 de siete del mes de febrero, ha mantenido dos posiciones:

1.- Un sector doctrinal y jurisprudencial afirma que el citado artículo contiene una modalidad falsaria de naturaleza material y, al incluir supuestos de falsedad ideológica en su comprensión, supone una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad; un documento será auténtico cuando quienes lo suscriban sean las personas que efectivamente han realizado las manifestaciones que constan en él, con independencia de la veracidad de lo manifestado, pues, partiendo de que los particulares no están obligados por un deber de veracidad, este segundo plano no afectaría a la autenticidad del documento sino a la autenticidad del negocio documentado. En definitiva, la autenticidad del documento ha de referirse exclusivamente a la identidad de un autor o autores y no al contenido de lo declarado.

2.- Aunque se ha despenalizado para los particulares una específica modalidad de falsedad ideológica (faltar a la verdad en la narración de los hechos), esto no determina que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad que puede ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica. Ésta será sancionable, siempre que pueda subsumirse en los supuestos típicos del artículo 390, pues nuestro sistema legal no ha acogido el modelo italiano de distinguir expresamente entre falsedades ideológicas y materiales, sino que describe una serie de conductas típicas de falsedad que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto éste último, que, por no tener expresa definición legal, tampoco es pacífico en la doctrina penal. Desde este punto de vista se entiende que el artículo 390.1.2 puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente.

En esta dirección la sentencia del tribunal supremo número 211/2.014 de dieciocho del mes de marzo recuerda que el código penal vigente excluyó de las falsedades punibles las cometidas por particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles, cuando se ejecutaban faltando a la verdad en la narración de los hechos.

La anterior afirmación requiere de algunas precisiones, pues, si la conducta es subsumible en cualquiera de las previsiones del artículo 390.1.1, 2 ó 3 del código, el que además lo fuera en el número cuatro, no impediría considerar que se está ante una conducta típica. La cuestión se planteó en la jurisprudencia en relación a los documentos creados íntegramente ex novo en los que, suscritos por quienes figuran en ellos, y, por lo tanto, auténticos en ese aspecto subjetivo, sin embargo, se incorporaba a los mismos, generalmente en su totalidad, una información que no respondía en modo alguno a ninguna operación negocial.

Sobre el particular se celebró un pleno no jurisdiccional el veintiséis del mes de febrero del año 1.999, en el que se rechazó la propuesta según la cual se debía considerar que estos supuestos estaban despenalizados, al quedar incluidos en el número cuatro del artículo 390.1.

En este sentido, por todas, recoge la doctrina mayoritaria la sentencia del tribunal supremo número 331/2.013 de veinticinco del mes de abril, en la que se citan numerosas sentencias de esta sala sobre el particular, y se sintetiza la doctrina jurisprudencial diciendo, lo siguiente: en términos generales un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento genuino con el documento auténtico, pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como auténtico por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.

Por tanto, la completa creación ex novo de un documento relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2 del código penal. Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular.

En definitiva, con respecto a la modalidad delictiva del apartado segundo del artículo 390.1 del código penal vigente (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), ha afirmado la jurisprudencia que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio ( sentencia del tribunal supremo número 278/2.010 de quince del mes de marzo).

Auténtico, según el diccionario de la lengua española en su primera acepción, significa "acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que "genuino" significa "puro, propio, natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y sí con la procedencia ("propio" de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.

En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

En esta línea las sentencias del tribunal supremo números 900/2.006 de veintidós del mes de septiembre, 894/2.008 de diecisiete del mes de diciembre, 784/2.009 de catorce del mes de julio, 278/2.010 de quince del mes de marzo, 1.064/2.010 de veintiuno del mes de octubre y 1.100/2.011 de veintisiete del mes de octubre, ésta última en un supuesto de factura falsa, subrayan que el apartado segundo del artículo 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

Por ello en casos como el analizado en los que la falsedad consiste en simular un documento de manera que induzca su autenticidad, lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así, cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica, para simular la autenticidad de un documento y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular (en este caso documento oficial) no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia (mero instrumento) sino el propio documento que se pretende simular ( sentencia del tribunal supremo 1.126/2.011 de dos del mes de noviembre).

Igualmente en los casos en que, partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase, no se trata de una fotocopia que se quiere hacer responder al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original ( sentencias del tribunal supremo 386/2.014 de veintidós del mes de mayo y 11/2.015 de veintinueve del mes de enero),

En efecto, como hemos dicho en sentencias del tribunal supremo 1.182/2.005 de dieciocho del mes de febrero y 1.126/2.011, la confección del documento falso con vocación de pasar por auténtico puede efectuarse mediante técnicas diversas, como pueden ser, a título meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización, medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, siempre que el resultado induzca a error sobre la autenticidad".

TERCERO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación, no puede dudarse, y de hecho nadie lo duda, que estamos en presencia de dos documentos genuinos tanto el redactado por el detective privado Juan como el redactado por Eloisa y revisado por Alexander en el sentido de que son dos documentos propios o emitidos por tales dos personas.

Ahora bien se cuestiona si tales documentos pueden estar comprendidos, y por tanto tipificados como delitos de falsedad, en el artículo 390.1 y subapartado segundo en el sentido de que tales dos documentos se han confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico relaciones jurídicas absolutamente inexistentes y no simplemente alteraciones de la verdad en alguno de los extremos consignados en tales dos documentos ya que en este último supuesto constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, esto es, para que estemos ante un supuesto de falsedad cometida por un particular en un documento público, oficial o de comercio se exige la completa creación ex novo de un documento relativo a un negocio jurídico o a una operación jurídica absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexistentes.

CUARTO.-Se plantea, se reitera, en el presente supuesto objeto de recurso de apelación si podemos estar ante unos documentos falsos tanto respecto del informe realizado por el detective privado Juan como respecto del informe redactado por Eloisa y revisado o supervisado por Alexander; en primer lugar y antes de nada se debe indicar que estamos en realidad no ante dos documentos propiamente dichos sino en el primer caso ante un testigo cuyas manifestaciones se han documentado por escrito y en el segundo caso ante lo que ellos mismos denominan un "informe de resultados o test de tipificación genética", pero en ninguno de los dos casos ante una verdadera y auténtica prueba pericial de los artículos 335 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil.

Expuesto lo anterior, y conforme más adelante se señalará, respecto del primero de los dos documentos su valor o fuerza probatoria en la jurisdicción civil por sí mismo, sin ningún otro elemento de prueba, es nulo; así la sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de León de fecha veintidós del mes de enero del año dos mil dieciocho afirma que "se trata de una prueba documental que intenta sustituir a una prueba testifical. No se justifica un hipotético motivo que hubiere impedido a dicha persona acudir al juzgado a prestar declaración como testigo y someterse a contradicción y aclarar más el contenido de las escuetas manifestaciones efectuadas ante notario o, en su caso, mediante prueba anticipada. Esta prueba tiene un nulo valor probatorio por no haberse sometido a contradicción, aparte de que contradice otras pruebas aportadas. En este sentido la sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de noviembre del año 2.003 declara que "dice la sentencia de trece del mes de mayo del año 1.991 que "el testimonio de las personas que formularon las manifestaciones recogidas en el acta notarial ni siquiera tienen el valor de prueba testifical, al haberse aportado al proceso en forma documental y por tanto sin ajustarse a las normas reguladoras de dicha prueba ( artículos 637 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil) "; y la sentencia de veintisiete del mes de julio del año 1.990, refiriéndose a una información testifical practicada ante notario, afirma que "de ninguna manera puede ser considerada como un medio probatorio, pues no está revestido de las garantías procesales mínimas respecto a juramento, imparcialidad, tachas, intervención directa de las partes, posibilidad de repreguntar, etc., que exigen los artículos 637 y siguientes de la ley procesal civil". Y la sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de enero del año 2.003 acuerda la nulidad de actuaciones, a los fines de que por la primera instancia se lleve a efecto en debida forma la declaración de ese testigo, por tener en cuenta la "ratio decidendi", la declaración de persona vertida en un expediente administrativo sin cumplirse por ello con las formalidades propias de la prueba testifical, señalando que "[..] al no verterse su relato en autos, es obvio que se vulneraron las prescripciones legales de la ley rituaria artículos 637 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil extinta (hoy artículos 360 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil vigente) habida cuenta, en su caso, la prescripción del artículo once apartado primero de la ley orgánica del poder judicial y que por ello se privó a la recurrente de su participación/intervención activa en la compulsa de si lo declarado se ajustaba o no a la veracidad de lo sucedido".

En igual sentido la sentencia de la sección undécima de la audiencia provincial de Madrid de fecha veintinueve del mes de diciembre del año dos mil diecisiete afirma que "en nuestro sistema procesal, por regla general, no son admisibles los affidavits. El documento testimonial (o testimonio documentado o pseudotestimonio), ordenado al proceso, plasma una declaración de conocimiento o un simple acontecimiento que puede tener consecuencias jurídicas. A diferencia de los documentos dispositivos, los documentos testimoniales sólo excepcionalmente pueden tener valor legal (verbigracia artículo 265.1.5 de la ley de enjuiciamiento civil) . Ya en nuestra legislación histórica se decía que "testimonio que sea dado o embiado por carta, dezimos que bien lo pueden desechar aquellos contra quien lo dieren. Ca non tenemos por derecho, que ninguno embie su testimonio por escrito al Judgador. Mas cuando ouiere a dar su testimonio, el mismo deue venir a dezir verdad de lo que sabe, ante aquel que ha de judgar el pleyto o ante otro a quien el Juez mandare que lo reciba por el" (Partidas 3.16.31). "La Jurisprudencia niega valor probatorio a lo que ha venido a denominar en ocasiones "pseudo-documentos" o declaraciones "pseudo-testificales", es decir, a aquellos instrumentos probatorios que contienen una manifestación o testimonio, pero que acceden al proceso de forma documental, que no tienen el valor probatorio de las pruebas testificales por carecer de las más elementales garantías procesales para otorgárselo, al haberse practicado al margen del proceso, sin los requisitos y solemnidades de la ley, desprovistos de las precisas garantías procesales exigidas por este medio de prueba, y únicamente tienen el carácter de prueba testifical si son ratificados en juicio, y ello aunque la declaración se efectuase ante notario" ( sentencia de la sección sexta de la audiencia provincial de Sevilla 193/2.010 de veintiocho del mes de junio). La jurisprudencia declara: "el testimonio de las personas que formularon las manifestaciones recogidas en el acta notarial ni siquiera tienen el valor de prueba testifical, al haberse aportado al proceso en forma documental y por tanto sin ajustarse a las normas reguladoras de dicha prueba [...] de ninguna manera puede ser considerada como un medio probatorio, pues no está revestido de las garantías procesales mínimas respecto a juramento, imparcialidad, tachas, intervención directa de las partes, posibilidad de repreguntar, etc." ( sentencia de la sala primera del tribunal supremo 190/2.003 de veintiuno del mes de noviembre y jurisprudencia en ella citada). "Sin perjuicio de reconocer la aptitud probatoria de las actas notariales para determinadas hipótesis, sin embargo no la tienen para acreditar aquellos hechos cuya demostración puede realizarse en el juicio (periodo de prueba) con sujeción al principio de contradicción" ( sentencia de la sala primera del tribunal supremo 385/2.000 de trece del mes de abril; sobre la práctica contradictoria artículo 289.1). Se trata así de garantizar la autenticidad del testimonio, esto es, de quién procede y, sobre todo, la posibilidad de que la contraparte pueda repreguntar".

QUINTO.-Pero, expuesta la anterior doctrina jurisprudencial sobre el valor o fuerza probatoria a los efectos civiles de las denominadas pruebas testificales documentadas, también se desea indicar ya dentro del ámbito penal que por ejemplo conforme al auto de la sección segunda de la audiencia provincial de Valladolid de fecha dieciséis del mes de febrero del año 2.024 que, "a su vez, el delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil cometido por particular sólo cabe mediante alguna de las modalidades falsarias de los apartados primero, segundo y tercero citadas anteriormente, como establece el artículo 392 del código penal. Po lo tanto, en este caso no es punible la falsedad por faltar a la verdad en la narración de los hechos.

E igualmente el delito de falsedad en documento privado, tipificado en el artículo 395 del código penal, sólo puede cometerse a través de alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del artículo 390, de forma que tampoco constituye este delito la falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos.

En el presente caso, el informe médico realizado el veintinueve del mes de marzo del año 2.023 a ... en Quirón Prevención, firmado por la doctora ... y la doctora ... , indica que es apto/apta para el desempeño del puesto de trabajo. Y en el certificado de catorce del mes de abril del año 2.023, firmado por la doctora ... , se califica a la misma como no apta para el desempeño del puesto de trabajo, emitido en base al convenio de Correos vigente en este momento.

Es evidente que hay una divergencia o discrepancia por lo que se refiere a la conclusión sobre la aptitud para el trabajo. Ahora bien, no se observa que el documento al que se atribuye la falsedad (certificado de catorce del mes de abril del año 2.023) contenga alteración alguna de los elementos esenciales del mismo pues no hay fingimiento de letra o firma, ni aparecen cambios, intercalaciones o modificaciones de su contenido esencial. Tampoco es un documento simulado por cuanto que no se crea de nuevo para darle apariencia de documento auténtico sin serlo, tratándose de un documento confeccionado por la doctora que lo firma, sin que induzca a error sobre su autenticidad. Y en dicho documento no se supone la intervención de personas que no la han tenido, ni se atribuye a personas que han intervenido manifestaciones diferentes a las que hubieren realizado. Por consiguiente, no se ofrece ninguna de las modalidades falsarias que puedan dar lugar al delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil por particular, ni al delito de falsedad en documento privado.

Por lo que se refiere a la modalidad de faltar a la verdad en la narración de los hechos, ya hemos indicado que la misma sólo constituiría delito cuando se cometa por autoridad o funcionario público en el ejercicio de su función, lo cual no parece resultar predicable a la doctora ... que emitió el documento de catorce del mes de abril del año 2.023.

En cualquier caso, vemos que en dicho certificado se recogen como elementos narrativos referidos a la denunciante: "Evitar manipulación manual de cargas (levantamiento, tracción y empuje) > 15 kgs. No puede realizar encorvamientos (columna lumbar) de forma continuada". Pues bien, estas mismas circunstancias se describían también en los anteriores reconocimientos médicos aportados. Así en el de fecha uno del mes de marzo del año 2.023 que calificaba a ... como apta pero con las limitaciones referidas de evitar manipulación manual de cargas de más de quince kilos y de no realizar encorvamientos de columna lumbar de forma continuada. En el mismo sentido los informes fechados el cuatro del mes de octubre del año 2.022 y el siete del mes de octubre del año 2.022, en los que se especificaba además que no debía realizar tareas que conlleven posturas forzadas de rotación con la columna lumbar de forma continuada, al igual que en el informe de veinticuatro del mes de agosto del año 2.022. De ahí que lo que se observa es una distinta calificación o conclusión, pero sin que conste que la narración de los hechos sea mendaz al aludirse a esas limitaciones en los mismos términos que se recogían en los informes médicos de salud anteriores.

Por lo tanto, se carece del sustento fáctico preciso para integrar un delito de falsedad documental como venimos razonando".

Por su parte la sentencia del juzgado de lo penal número uno de León de fecha veintidós del mes de julio del año 2.019 afirma que, "dicho lo cual, los hechos objeto de acusación, de ser ciertos, no podrían nunca se cometidos por particular, dado que la conducta tendría encaje, en todo caso, en el apartado cuarto del número primero del artículo 390 del código penal. Es decir, los errores de superficie que sustentan toda la elaboración de la memoria y del proyecto, no suponen, como califica la acusación particular, una simulación documental que induzca a error sobre la autenticidad del documento; sino antes bien se trataría de la acción de faltar a la verdad en la narración de los hechos, falsedad ideológica. Y tal conducta no puede ser cometida por particular sino sólo por autoridad o funcionario público, como no es el caso. En suma, desde esta perspectiva el pronunciamiento también ha de ser absolutorio porque en última instancia el hecho, de ser cometido por particulares, sería atípico.

En efecto, el legislador de 1.995 ha decidido que la modalidad de falsedad ideológica, definida en el artículo 302.4 del código penal del año 1.973 y actualmente en el artículo 390.1.4 del código penal del año 1.995 (y en el actual) ("faltando a la verdad en la narración de los hechos"), únicamente será penalmente sancionable cuando se cometa por autoridades, funcionarios públicos o asimilados, en el ejercicio de sus funciones ( artículo 390.1 y 2 del código penal) , pero no cuando se realice por particulares tanto en documentos públicos, oficiales o mercantiles (artículo 392), como en documentos privados (artículo 395), pues para los particulares se excluyen de la descripción típica de los delitos de falsedad los supuestos comprendidos en el artículo 390.4, es decir, los supuestos en que la falsedad consistiese únicamente en faltar a la verdad en la narración de los hechos. Como señala la sentencia del tribunal supremo 794/1.997 de treinta del mes de septiembre, esta limitación responde al criterio de que no existe un deber genérico de veracidad exigible a los particulares bajo la amenaza de sanción penal, deber que únicamente se impone con dicho rigor en supuestos específicos y delimitados, para la protección de determinados intereses superiores (declaraciones testificales ante los tribunales de justicia (artículos 458 y concordantes), declaraciones ante las comisiones parlamentarias de investigación (artículo 502.3), o bien, también con carácter específico, en determinados documentos mercantiles (artículos 261, 290 o 310)".

Por tanto en supuestos como el presente no podemos estar ante documentos falsos por faltar a la verdad en la narración de los hechos.

En efecto por un lado el documentos consistente en el informe del detective privado realizado por el investigado Juan ha sido en efecto realizado y firmado por él y así lo reconoce de modo expreso en su declaración en fase de investigación ante el juzgado de instrucción; igualmente en dicho informe se manifiesta que estuvo determinado día en determinado restaurante en donde también se encontraba el querellante Maximo junto con algunos familiares e indiciariamente aparece acreditado también tal hecho mediante el soporte fotográfico aportado; si es cierto o no es cierto que posteriormente recogió "al descuido" un tenedor utilizado por el mencionado querellante Maximo, ello no supone en modo alguno la completa creación ex novo de dicho documento respecto de un hecho jurídico absolutamente inexistente sino que supone lisa y llanamente "faltar a la verdad en la narración de los hechos", esto es, una falsedad ideológica, lo cual está despenalizada cuando de particulares se trata.

Por otro lado el denominado "informe de resultados" o "test de tipificación positiva" realizado por la investigada Eloisa y supervisado por el también investigado Alexander tampoco puede ser considerado como un documento falso a los efectos del artículo 390.1.2 del código penal en el sentido de que no ha sido creado "ex novo" deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, ya que presumiblemente las muestras de la investigada Adriana han sido recogidas con carácter indubitado y las muestras de la persona con la cual se han comparado tenían carácter dubitado y no se podía garantizar la denominada cadena de custodia; por tanto desde el principio se trataba de un informe de resultados de escasa credibilidad y al que habrá que prestar múltiples reticencias; por ello, por más que sus resultados puedan ser erróneos y los alelos utilizados habituales en los seres humanos, con lo que su certeza necesariamente tiene que estar en entredicho, estamos ante un supuesto nuevamente de falsedad ideológica impune por atípica por faltar a la verdad en la narración de los hechos y no ante, se reitera, la creación "ex novo" de un documento con relaciones jurídicas totalmente inventadas.

SEXTO.-Respecto del concepto y requisitos del delito de estafa procesal la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintidós del mes de abril del año 2.022 afirma que "7.1.- El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que en relación a la estafa procesal esta sala ( sentencias del tribunal supremo 252/2.018 de veinticuatro del mes de mayo, 518/2.019 de veintinueve del mes de octubre y 899/2.021 de dieciocho del mes de noviembre) tiene dicho que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( sentencia del tribunal supremo 878/2.004 de doce del mes de julio)". En sentido similar las sentencias del tribunal supremo números 603/2.008 y 720/2.008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la sentencia del tribunal supremo número 572/2.007 que "en el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( sentencias del tribunal supremo 670/2.006 de veintiuno del mes de junio, 758/2.006 de cuatro del mes de julio, 754/2.007 de dos del mes de octubre, 603/2.008 de diez del mes de octubre, 1.019/2.009 de veintiocho del mes de octubre y 35/2.010 de cuatro del mes de febrero) la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el artículo 248.1, es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición (en este caso resolución judicial) motivado por el error, el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición, el ánimo de lucro, siendo suficiente, para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación, que prevalece, al sopesar la específica intención lucrativa, la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso un lucro propio, ya que basta que sea para beneficiar a un tercero ( sentencias del tribunal supremo 5.629/2.002 de veinte del mes de febrero, 297/2.022 de veinte del mes de febrero, 577/2.002 de ocho del mes de marzo, 238/2.003 de doce del mes de marzo y 348/2.003 de doce del mes de marzo, y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso directamente encaminados a que el juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual artículo 250.1.2, modificado por la ley orgánica 5/2.010 de veintidós del mes de junio, considera que "incurren en estafa procesal los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no sólo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la administración de justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa; como se afirma en la sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de mayo del año 2.003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

7.2.- Y en cuanto a la consumación en la sentencia del tribunal supremo 100/2.011 de veintisiete del mes de octubre hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que, al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento, es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial, una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez ja dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la sentencia del tribunal supremo 1.743/2.002 de veintidós del mes de octubre, en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir, la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de enero del año 2.003). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido, que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el juez, inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso, no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Ése es ciertamente el criterio mantenido por esta sala, como son exponentes las sentencias 595/1.999 de veintidós del mes de abril y 794/1.997 de treinta del mes de septiembre, en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250.1.2 del vigente código penal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la administración de justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la sentencia 530/1.997 de veintidós del mes de abril, esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte. La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la sentencia del tribunal supremo 172/2.005 precisa en cuanto a la consumación que, si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la administración de justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero, al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

7.3.- Bien entendido que, como ya hemos señalado con anterioridad, la ley orgánica 5/2.010 ha remodelado el tipo agravado de fraude procesal perfilando sus contornos; como dicen las sentencias del tribunal supremo 776/2.013 de trece del mes de julio y 5/2.015 de veintiséis del mes de enero, se trata de dilucidar ahora si esa reforma ha sido meramente aclaratoria, es decir, si se dirigía exclusivamente a proporcionar una interpretación y confirmación de lo que ya estaba vigente o si, por el contrario, es una innovación normativa material y por tanto con proyección exclusiva hacia el futuro en cuanto peyorativa.

Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: artículo 248 del código penal) .

Tras la modificación de 2.010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado, y, por otro, ampliándolo. La agravación por "fraude procesal" se ve sustituida, ya con un nomen propio, por "la estafa procesal" que aparece en el reformado artículo 250.1.7. Incurren en estafa procesal (se precisa) "los que en un procedimiento judicial de cualquier clase manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal, llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero".

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Sólo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. Sentencia del tribunal supremo 381/2.013 de diez del mes de abril).

Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o de un tercero".

Más recientemente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintidós del mes de enero del año 2.025 afirma que "5.2.- Se denuncia aplicación indebida del artículo 250.1.7 del código penal, que entró en vigor el veintidós del mes de diciembre del año 2.010, a unos hechos cometidos en el año 2.008, y que además no son constitutivos de estafa procesal.

5.2.1.- La estructura de la estafa clásica está compuesta por el agente o sujeto activo que genera un engaño (información errónea) en el sujeto pasivo que provoca que éste realice el acto de disposición en su propio perjuicio en virtud del engaño antecedente, bastante y causante transmitido por el sujeto activo coincidiendo en la misma persona la condición de engañado y perjudicado.

En la estafa procesal existe una estructura triangular ( sentencias del tribunal supremo 32/2.002, 1.899/2.002, ocho del mes de mayo del año 2.003, 1.441/2.005, 1.056/2.006 ó 529/2.008, entre otras), integrada por el sujeto activo (el agente), el sujeto pasivo o engañado, que es el propio operador judicial que dicta una resolución fruto del engaño urdido por el sujeto activo, y en tercer lugar el perjudicado o tercero que es la persona que resultó perjudicada o que puede resultar perjudicada con la resolución judicial.

Como se afirma en la sentencia del tribunal supremo de veintidós del mes de octubre del año 2.014, "la estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le hace seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada".

El resultado es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar un acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado).

Es claro el fundamento de la agravación de este tipo de estafa, ya que el mismo tiene la virtualidad no sólo de dañar el patrimonio particular concernido (aquél sobre el que recae la resolución judicial), sino que la mecánica utilizada es la de inducir a error al operador judicial con lo que se está atacando al recto funcionamiento de la administración de justicia, por lo que se justifica la agravación punitiva de este tipo de estafa respecto de la figura básica.

Como hemos dicho en las sentencias 835/2.016 de cuatro del mes de noviembre y 518/2.019 de veintinueve del mes de octubre, entre otras, en cuanto modalidad de la estafa, debe existir el engaño bastante, antecedente y causante, y el dictado de la resolución judicial correspondiente que debe integrar una decisión en perjuicio de tercero.

En la medida que el sujeto engañado es el juez, técnico y conocedor del derecho, es clara la idoneidad del engaño, que no puede ser perceptible a simple vista y que debe superar el normal control que ejerce el juez sobre los hechos y la documentación que se le presenta; en definitiva, debe tener la idoneidad suficiente, es decir, entidad y consistencia, como para que el juez caiga en el engaño ( sentencias del tribunal supremo 266/2.011 ó 332/2.012).

En definitiva, se está diciendo con ello que el engaño debe ser bastante y, enlazado con ello, debemos abordar si el engaño debió en cualquier caso haber sido percibido por el juez y, en consecuencia, si se faltó a los deberes de autoprotección o autotutela desde la perspectiva del operador judicial.

Como se dice en la sentencia del tribunal supremo 572/2.007, en el delito de estafa procesal el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos, que deben tener la suficiente entidad; por ello, la jurisprudencia de esta sala ( sentencias del tribunal supremo 754/2.007, 603/2.008, 853/2.008, así como la 72/2.010) ha declarado que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión civil, aunque también hay que tener en cuenta que, como ya se dijo en la sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de marzo del año 1.992, recordada en las sentencias del tribunal supremo 530/1.997 de veintidós del mes de abril y 1.267/2.005 de veintiocho del mes de octubre, " ... las posibilidades de inducir a engaño a un juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes ... ".

En la reforma por la ley orgánica 5/2.010 la estafa procesal se encuentra recogida en el apartado séptimo del artículo 250.1 del código penal, concretándose sus exigencias típicas prescindiendo, y esto es lo relevante, de la exigencia de un acto de disposición con desplazamiento patrimonial consiguiente, exigible en la estafa clásica.

Ahora sólo se exige, y sólo se consuma la estafa procesal, con el dictado de la resolución judicial, sin que sea exigible la efectividad (la ejecución) del mismo, extremo que no quedaba claro en el texto anterior que sólo se refería a que "se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal".

La jurisprudencia de la sala ya con anterioridad a la ley orgánica 5/2.010 había estimado que la consumación de la estafa se realizaba con el dictado, y sólo el dictado, de la resolución de fondo que ponía fin al proceso ( sentencia del tribunal supremo 1.441/2.005), y sin necesidad de que dicha sentencia fuese firme, ni menos ejecutada ( sentencias del tribunal supremo de veintidós del mes de abril del año 1.999, 514/1.992 de nueve del mes de marzo o 172/2.005), cuestión que ahora, tras la ley orgánica 5/2.010, ha quedado mucho más claro, ya que el acto de disposición, elemento integrador de la estafa, está constituido por la propia resolución judicial de fondo cuando ésta trae causa en el error en el juzgador motivado por un engaño y no cuando se produzca el efectivo desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero que tendrá lugar como consecuencia de la ejecución de la sentencia.

5.2.2.- Se alega por los recurrentes que, atendiendo al texto citado ( artículo 250.1.7) y a las diferencias introducidas por la ley orgánica 5/2.010 (artículo 250.1.7), el texto anterior sería el aplicable al presente caso. Se dice por los recurrentes que no hay delito por ausencia de un efectivo desplazamiento patrimonial por lo que podría considerarse atípica tal acción ya que el procedimiento en el que se dicta la resolución judicial no sería apto para producir tal desplazamiento patrimonial.

La tesis de los recurrentes es improsperable porque la actual definición de la estafa procesal no supone cambio alguno en la doctrina de esta sala con relación a las cuestiones alegadas por los recurrentes. Es claro que los actos vertebradores de la estafa procesal se constituyeron por varias secuencias que se fueron sucediendo en el tiempo al hilo del desarrollo del proceso. Ciertamente éste se inició antes de la vigencia de la ley orgánica 5/2.010, pero continuó ya bajo la vigencia de la reforma por la ley orgánica 5/2.010, que entró en vigor el veintitrés del mes de diciembre del año 2.010".

SEPTIMO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre el concepto y los requisitos del delito de estafa procesal al presente supuesto objeto de enjuiciamiento procede igualmente la confirmación de la resolución del juzgado de instrucción número dos de Ávila por cuanto que:

A.- Por un lado las denominadas pruebas testificales documentadas bien mediante acta notarial o bien mediante documento privado a los efectos civiles carecen de cualquier valor o fuerza probatoria por no garantizarse de este modo las principios de audiencia, contradicción y bilateralidad.

B.-. Por otro lado por cuanto que el denominado "test de resultados" o "test de tipificación genética" no es en modo alguno un dictamen o informe pericial practicado conforme a los artículos 335 y siguientes del código penal.

C.-. Por otro lado estamos ante el ejercicio de una acción de reconocimiento o declaración de filiación y por tanto ante una acción que afecta al estado civil de las personas y de ahí que sea una cuestión de orden público; en consecuencia, dado que estamos en presencia de una cuestión de orden público, necesariamente se debe acordar incluso de oficio la práctica de una prueba pericial de ADN por un instituto o un laboratorio oficial o público, por lo que tales dos documentos a estos efectos civiles también carecen de valor o fuerza probatoria.

D.- Por otro lado con tales dos documentos, sentado todo lo anterior, no se podía pretender, al estar ante tribunales de derecho, la obtención de una resolución de fondo sino simplemente aportar un principio de prueba para de este modo poder obtener la admisión a trámite de la demanda.

Ahora bien, sentado todo lo anterior, en todo caso, a la vista de lo que hayan podido declarar en el acto de la celebración del juicio verbal civil registrado con el número 150/2.024 y seguido ante el juzgado de primera instancia número cinco de Ávila tanto Juan en calidad de testigo como Eloisa y Alexander en calidad de testigos, de peritos o de testigos-peritos, ahí sí, y en su caso, podrán haber cometido un delito de falso testimonio previsto y penado en los artículos 458 al 462 del código penal, pues evidentemente los testigos y los peritos pueden cometer un delito (en este caso concreto contra la administración de justicia) por lo que declaran ante un juez y durante un juicio con las garantías de audiencia, contradicción y bilateralidad, con todas las aclaraciones y ampliaciones que soliciten los letrados de las partes procesales, pero no pueden cometer tal delito contra la administración de justicia con carácter previo a la celebración de tal juicio.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Maximo contra el auto de fecha veintitrés del mes de junio del año dos mil veinticinco dictado por el juzgado de instrucción número dos de Ávila en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 118/2.025 por el que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al amparo del artículo 641 apartado primero de la ley de enjuiciamiento criminal por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito o de los delitos que habían dado motivo a la formación de la causa.

Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la citada parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Maximo contra el mencionado auto de fecha veintitrés del mes de junio del año dos mil veinticinco dictado por el juzgado de instrucción número dos de Ávila en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 118/2.025 por considerar que los hechos indiciariamente acreditados pueden ser constitutivos de un presunto delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil cometido por un particular del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1 subapartados primero, segundo y tercero del código penal o de un presunto delito de estafa procesal del artículo 250.1.7 también del código penal.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre el presunto delito de falsedad, la parte querellante y acusación particular Maximo considera que los hechos objeto de instrucción o de investigación pueden ser en primer lugar constitutivos de un delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil cometido por un particular del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1 subapartados primero, segundo y tercero del código penal.

El delito de falsedad documental requiere para la integración del tipo penal la concurrencia de los siguientes elementos:

1.- El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del código penal.

2.- Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas.

3.- El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad (sentencias del tribunal supremo de seis del mes de octubre del año 1.993, quince del mes de abril del año 1.994, veintiuno del mes de diciembre del año 1.995, veinte del mes de abril y trece del mes de junio del año 1.997 y veinticinco del mes de marzo del año 1.999 entre otras), voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos.

El delito de falsedad documental deberá ser perpetrado a través de alguno de los procedimientos establecidos en el artículo 390 del código penal, es decir:

a.- Alterando un documento preexistente, alteración que deberá afectar a alguno de sus elementos o requisitos esenciales.

b.- Simulando en todo o en parte un documento, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

c.- Suponiendo en el acto que en el documento se plasma la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las intervinientes declaraciones o manifestaciones distintas a la efectuadas por ellas.

d.- Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

Con respecto a esta cuarta modalidad nos dice la sentencia del tribunal supremo número 752/2.016 de once del mes de octubre en su fundamento de derecho cuarto que "1.- Tal y como se decía, entre otras, en la sentencia del tribunal supremo número 990/2.013 de treinta del mes de diciembre, el delito de falsedad documental previsto en el número cuarto del apartado primero del artículo 390 del código penal de 1.995 exige como elementos típicos objetivos:

a.- Una narración mendaz; la mendacidad puede proceder de que lo que se expresa como correspondiente a la realidad, no lo sea. Y también de que lo que se omite, de haberse expresado, acarrearía una versión distinta de la situación respecto de la que el texto expreso sugiere por sí solo.

b.- Que esa mendacidad tenga como soporte para su expresión un documento en el sentido que a tal término da el artículo 26 del código penal, que sea de naturaleza pública.

c.- Que el narrador sea un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

d.- Y, como hemos venido advirtiendo en la jurisprudencia, que el desvío de lo narrado respecto a la realidad ocurra en alguno de los elementos de la narración que pueda considerarse relevante por afectar a las funciones propias del documento.

La mendacidad, o inadecuación a la realidad, ha de considerarse desde una perspectiva objetiva y no desde la percepción del sujeto activo, sin perjuicio de que el error de éste tenga su traducción en lo que concierne al elemento subjetivo del tipo".

Uno de los requisitos esenciales es que la falsedad recogida en el punto cuarto del artículo 390.1 del código penal haya sido cometida por funcionario público, pues, si la mendacidad es perpetrada por particular (falsedad ideológica), su conducta será atípica penalmente, en virtud de lo previsto en el artículo 392 del mismo texto legal.

Entre otras muchas, la sentencia del tribunal supremo número 519/2.015 de veintitrés del mes de septiembre establece que "es necesario precisar, como en sentencias del tribunal supremo número 37/2.013 de treinta del mes de enero y 327/2.014 de veinticuatro del mes de marzo, hemos recordado en cuanto al delito de falsedad documental, que, como es sabido, el código penal de 1.995 despenalizó para los particulares una específica modalidad o falsedad ideológica cual es la del número cuatro ("faltar a la verdad en la narración de los hechos"), pero ello no quiere decir que resulta atípica cualquier modalidad de falsedad cometida por particulares que pueda ser calificada como de naturaleza ideológica, calificación ésta que, según se constata en la jurisprudencia (sentencia del tribunal supremo de veintiséis del mes de septiembre del año 2.002), debe manejarse con la máxima precaución, pues carece de concreción en nuestro derecho positivo, constituyendo una construcción doctrinal cuyos contornos no están bien delimitados ni tienen el mismo alcance según que el sector doctrina que la utiliza sea uno u otro.

En consecuencia, no será suficiente con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización respecto de los particulares como sujetos activos del delito, sino que lo que tendrá que constatarse es si dicha falsedad consiste meramente en faltar a la verdad en la narración de los hechos o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estimado procedente mantener como delictiva también respecto de dichos particulares. Concretando, la cuestión es la de determinar si la no tipificación, cuando sea el particular sujeto activo del delito, afecta a todos los supuestos de falsedad ideológica o si, por el contrario, es posible considerar subsistentes algunas otras falsedades, también ideológicas, comprendidas principalmente en los supuestos de los números segundo (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error su autenticidad) y tercero (suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubiera hecho) del artículo 390.1 del código penal.

En este sentido la jurisprudencia de esta sala ( sentencias del tribunal supremo números 337/2.001 de seis del mes de mayo, 1.536/2.002 de veintiséis del mes de septiembre y 145/2.005 de siete del mes de febrero, ha mantenido dos posiciones:

1.- Un sector doctrinal y jurisprudencial afirma que el citado artículo contiene una modalidad falsaria de naturaleza material y, al incluir supuestos de falsedad ideológica en su comprensión, supone una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad; un documento será auténtico cuando quienes lo suscriban sean las personas que efectivamente han realizado las manifestaciones que constan en él, con independencia de la veracidad de lo manifestado, pues, partiendo de que los particulares no están obligados por un deber de veracidad, este segundo plano no afectaría a la autenticidad del documento sino a la autenticidad del negocio documentado. En definitiva, la autenticidad del documento ha de referirse exclusivamente a la identidad de un autor o autores y no al contenido de lo declarado.

2.- Aunque se ha despenalizado para los particulares una específica modalidad de falsedad ideológica (faltar a la verdad en la narración de los hechos), esto no determina que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad que puede ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica. Ésta será sancionable, siempre que pueda subsumirse en los supuestos típicos del artículo 390, pues nuestro sistema legal no ha acogido el modelo italiano de distinguir expresamente entre falsedades ideológicas y materiales, sino que describe una serie de conductas típicas de falsedad que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto éste último, que, por no tener expresa definición legal, tampoco es pacífico en la doctrina penal. Desde este punto de vista se entiende que el artículo 390.1.2 puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente.

En esta dirección la sentencia del tribunal supremo número 211/2.014 de dieciocho del mes de marzo recuerda que el código penal vigente excluyó de las falsedades punibles las cometidas por particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles, cuando se ejecutaban faltando a la verdad en la narración de los hechos.

La anterior afirmación requiere de algunas precisiones, pues, si la conducta es subsumible en cualquiera de las previsiones del artículo 390.1.1, 2 ó 3 del código, el que además lo fuera en el número cuatro, no impediría considerar que se está ante una conducta típica. La cuestión se planteó en la jurisprudencia en relación a los documentos creados íntegramente ex novo en los que, suscritos por quienes figuran en ellos, y, por lo tanto, auténticos en ese aspecto subjetivo, sin embargo, se incorporaba a los mismos, generalmente en su totalidad, una información que no respondía en modo alguno a ninguna operación negocial.

Sobre el particular se celebró un pleno no jurisdiccional el veintiséis del mes de febrero del año 1.999, en el que se rechazó la propuesta según la cual se debía considerar que estos supuestos estaban despenalizados, al quedar incluidos en el número cuatro del artículo 390.1.

En este sentido, por todas, recoge la doctrina mayoritaria la sentencia del tribunal supremo número 331/2.013 de veinticinco del mes de abril, en la que se citan numerosas sentencias de esta sala sobre el particular, y se sintetiza la doctrina jurisprudencial diciendo, lo siguiente: en términos generales un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento genuino con el documento auténtico, pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como auténtico por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.

Por tanto, la completa creación ex novo de un documento relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2 del código penal. Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular.

En definitiva, con respecto a la modalidad delictiva del apartado segundo del artículo 390.1 del código penal vigente (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), ha afirmado la jurisprudencia que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio ( sentencia del tribunal supremo número 278/2.010 de quince del mes de marzo).

Auténtico, según el diccionario de la lengua española en su primera acepción, significa "acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que "genuino" significa "puro, propio, natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y sí con la procedencia ("propio" de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.

En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

En esta línea las sentencias del tribunal supremo números 900/2.006 de veintidós del mes de septiembre, 894/2.008 de diecisiete del mes de diciembre, 784/2.009 de catorce del mes de julio, 278/2.010 de quince del mes de marzo, 1.064/2.010 de veintiuno del mes de octubre y 1.100/2.011 de veintisiete del mes de octubre, ésta última en un supuesto de factura falsa, subrayan que el apartado segundo del artículo 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

Por ello en casos como el analizado en los que la falsedad consiste en simular un documento de manera que induzca su autenticidad, lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así, cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica, para simular la autenticidad de un documento y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular (en este caso documento oficial) no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia (mero instrumento) sino el propio documento que se pretende simular ( sentencia del tribunal supremo 1.126/2.011 de dos del mes de noviembre).

Igualmente en los casos en que, partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase, no se trata de una fotocopia que se quiere hacer responder al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original ( sentencias del tribunal supremo 386/2.014 de veintidós del mes de mayo y 11/2.015 de veintinueve del mes de enero),

En efecto, como hemos dicho en sentencias del tribunal supremo 1.182/2.005 de dieciocho del mes de febrero y 1.126/2.011, la confección del documento falso con vocación de pasar por auténtico puede efectuarse mediante técnicas diversas, como pueden ser, a título meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización, medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, siempre que el resultado induzca a error sobre la autenticidad".

TERCERO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación, no puede dudarse, y de hecho nadie lo duda, que estamos en presencia de dos documentos genuinos tanto el redactado por el detective privado Juan como el redactado por Eloisa y revisado por Alexander en el sentido de que son dos documentos propios o emitidos por tales dos personas.

Ahora bien se cuestiona si tales documentos pueden estar comprendidos, y por tanto tipificados como delitos de falsedad, en el artículo 390.1 y subapartado segundo en el sentido de que tales dos documentos se han confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico relaciones jurídicas absolutamente inexistentes y no simplemente alteraciones de la verdad en alguno de los extremos consignados en tales dos documentos ya que en este último supuesto constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, esto es, para que estemos ante un supuesto de falsedad cometida por un particular en un documento público, oficial o de comercio se exige la completa creación ex novo de un documento relativo a un negocio jurídico o a una operación jurídica absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexistentes.

CUARTO.-Se plantea, se reitera, en el presente supuesto objeto de recurso de apelación si podemos estar ante unos documentos falsos tanto respecto del informe realizado por el detective privado Juan como respecto del informe redactado por Eloisa y revisado o supervisado por Alexander; en primer lugar y antes de nada se debe indicar que estamos en realidad no ante dos documentos propiamente dichos sino en el primer caso ante un testigo cuyas manifestaciones se han documentado por escrito y en el segundo caso ante lo que ellos mismos denominan un "informe de resultados o test de tipificación genética", pero en ninguno de los dos casos ante una verdadera y auténtica prueba pericial de los artículos 335 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil.

Expuesto lo anterior, y conforme más adelante se señalará, respecto del primero de los dos documentos su valor o fuerza probatoria en la jurisdicción civil por sí mismo, sin ningún otro elemento de prueba, es nulo; así la sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de León de fecha veintidós del mes de enero del año dos mil dieciocho afirma que "se trata de una prueba documental que intenta sustituir a una prueba testifical. No se justifica un hipotético motivo que hubiere impedido a dicha persona acudir al juzgado a prestar declaración como testigo y someterse a contradicción y aclarar más el contenido de las escuetas manifestaciones efectuadas ante notario o, en su caso, mediante prueba anticipada. Esta prueba tiene un nulo valor probatorio por no haberse sometido a contradicción, aparte de que contradice otras pruebas aportadas. En este sentido la sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de noviembre del año 2.003 declara que "dice la sentencia de trece del mes de mayo del año 1.991 que "el testimonio de las personas que formularon las manifestaciones recogidas en el acta notarial ni siquiera tienen el valor de prueba testifical, al haberse aportado al proceso en forma documental y por tanto sin ajustarse a las normas reguladoras de dicha prueba ( artículos 637 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil) "; y la sentencia de veintisiete del mes de julio del año 1.990, refiriéndose a una información testifical practicada ante notario, afirma que "de ninguna manera puede ser considerada como un medio probatorio, pues no está revestido de las garantías procesales mínimas respecto a juramento, imparcialidad, tachas, intervención directa de las partes, posibilidad de repreguntar, etc., que exigen los artículos 637 y siguientes de la ley procesal civil". Y la sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de enero del año 2.003 acuerda la nulidad de actuaciones, a los fines de que por la primera instancia se lleve a efecto en debida forma la declaración de ese testigo, por tener en cuenta la "ratio decidendi", la declaración de persona vertida en un expediente administrativo sin cumplirse por ello con las formalidades propias de la prueba testifical, señalando que "[..] al no verterse su relato en autos, es obvio que se vulneraron las prescripciones legales de la ley rituaria artículos 637 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil extinta (hoy artículos 360 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil vigente) habida cuenta, en su caso, la prescripción del artículo once apartado primero de la ley orgánica del poder judicial y que por ello se privó a la recurrente de su participación/intervención activa en la compulsa de si lo declarado se ajustaba o no a la veracidad de lo sucedido".

En igual sentido la sentencia de la sección undécima de la audiencia provincial de Madrid de fecha veintinueve del mes de diciembre del año dos mil diecisiete afirma que "en nuestro sistema procesal, por regla general, no son admisibles los affidavits. El documento testimonial (o testimonio documentado o pseudotestimonio), ordenado al proceso, plasma una declaración de conocimiento o un simple acontecimiento que puede tener consecuencias jurídicas. A diferencia de los documentos dispositivos, los documentos testimoniales sólo excepcionalmente pueden tener valor legal (verbigracia artículo 265.1.5 de la ley de enjuiciamiento civil) . Ya en nuestra legislación histórica se decía que "testimonio que sea dado o embiado por carta, dezimos que bien lo pueden desechar aquellos contra quien lo dieren. Ca non tenemos por derecho, que ninguno embie su testimonio por escrito al Judgador. Mas cuando ouiere a dar su testimonio, el mismo deue venir a dezir verdad de lo que sabe, ante aquel que ha de judgar el pleyto o ante otro a quien el Juez mandare que lo reciba por el" (Partidas 3.16.31). "La Jurisprudencia niega valor probatorio a lo que ha venido a denominar en ocasiones "pseudo-documentos" o declaraciones "pseudo-testificales", es decir, a aquellos instrumentos probatorios que contienen una manifestación o testimonio, pero que acceden al proceso de forma documental, que no tienen el valor probatorio de las pruebas testificales por carecer de las más elementales garantías procesales para otorgárselo, al haberse practicado al margen del proceso, sin los requisitos y solemnidades de la ley, desprovistos de las precisas garantías procesales exigidas por este medio de prueba, y únicamente tienen el carácter de prueba testifical si son ratificados en juicio, y ello aunque la declaración se efectuase ante notario" ( sentencia de la sección sexta de la audiencia provincial de Sevilla 193/2.010 de veintiocho del mes de junio). La jurisprudencia declara: "el testimonio de las personas que formularon las manifestaciones recogidas en el acta notarial ni siquiera tienen el valor de prueba testifical, al haberse aportado al proceso en forma documental y por tanto sin ajustarse a las normas reguladoras de dicha prueba [...] de ninguna manera puede ser considerada como un medio probatorio, pues no está revestido de las garantías procesales mínimas respecto a juramento, imparcialidad, tachas, intervención directa de las partes, posibilidad de repreguntar, etc." ( sentencia de la sala primera del tribunal supremo 190/2.003 de veintiuno del mes de noviembre y jurisprudencia en ella citada). "Sin perjuicio de reconocer la aptitud probatoria de las actas notariales para determinadas hipótesis, sin embargo no la tienen para acreditar aquellos hechos cuya demostración puede realizarse en el juicio (periodo de prueba) con sujeción al principio de contradicción" ( sentencia de la sala primera del tribunal supremo 385/2.000 de trece del mes de abril; sobre la práctica contradictoria artículo 289.1). Se trata así de garantizar la autenticidad del testimonio, esto es, de quién procede y, sobre todo, la posibilidad de que la contraparte pueda repreguntar".

QUINTO.-Pero, expuesta la anterior doctrina jurisprudencial sobre el valor o fuerza probatoria a los efectos civiles de las denominadas pruebas testificales documentadas, también se desea indicar ya dentro del ámbito penal que por ejemplo conforme al auto de la sección segunda de la audiencia provincial de Valladolid de fecha dieciséis del mes de febrero del año 2.024 que, "a su vez, el delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil cometido por particular sólo cabe mediante alguna de las modalidades falsarias de los apartados primero, segundo y tercero citadas anteriormente, como establece el artículo 392 del código penal. Po lo tanto, en este caso no es punible la falsedad por faltar a la verdad en la narración de los hechos.

E igualmente el delito de falsedad en documento privado, tipificado en el artículo 395 del código penal, sólo puede cometerse a través de alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del artículo 390, de forma que tampoco constituye este delito la falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos.

En el presente caso, el informe médico realizado el veintinueve del mes de marzo del año 2.023 a ... en Quirón Prevención, firmado por la doctora ... y la doctora ... , indica que es apto/apta para el desempeño del puesto de trabajo. Y en el certificado de catorce del mes de abril del año 2.023, firmado por la doctora ... , se califica a la misma como no apta para el desempeño del puesto de trabajo, emitido en base al convenio de Correos vigente en este momento.

Es evidente que hay una divergencia o discrepancia por lo que se refiere a la conclusión sobre la aptitud para el trabajo. Ahora bien, no se observa que el documento al que se atribuye la falsedad (certificado de catorce del mes de abril del año 2.023) contenga alteración alguna de los elementos esenciales del mismo pues no hay fingimiento de letra o firma, ni aparecen cambios, intercalaciones o modificaciones de su contenido esencial. Tampoco es un documento simulado por cuanto que no se crea de nuevo para darle apariencia de documento auténtico sin serlo, tratándose de un documento confeccionado por la doctora que lo firma, sin que induzca a error sobre su autenticidad. Y en dicho documento no se supone la intervención de personas que no la han tenido, ni se atribuye a personas que han intervenido manifestaciones diferentes a las que hubieren realizado. Por consiguiente, no se ofrece ninguna de las modalidades falsarias que puedan dar lugar al delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil por particular, ni al delito de falsedad en documento privado.

Por lo que se refiere a la modalidad de faltar a la verdad en la narración de los hechos, ya hemos indicado que la misma sólo constituiría delito cuando se cometa por autoridad o funcionario público en el ejercicio de su función, lo cual no parece resultar predicable a la doctora ... que emitió el documento de catorce del mes de abril del año 2.023.

En cualquier caso, vemos que en dicho certificado se recogen como elementos narrativos referidos a la denunciante: "Evitar manipulación manual de cargas (levantamiento, tracción y empuje) > 15 kgs. No puede realizar encorvamientos (columna lumbar) de forma continuada". Pues bien, estas mismas circunstancias se describían también en los anteriores reconocimientos médicos aportados. Así en el de fecha uno del mes de marzo del año 2.023 que calificaba a ... como apta pero con las limitaciones referidas de evitar manipulación manual de cargas de más de quince kilos y de no realizar encorvamientos de columna lumbar de forma continuada. En el mismo sentido los informes fechados el cuatro del mes de octubre del año 2.022 y el siete del mes de octubre del año 2.022, en los que se especificaba además que no debía realizar tareas que conlleven posturas forzadas de rotación con la columna lumbar de forma continuada, al igual que en el informe de veinticuatro del mes de agosto del año 2.022. De ahí que lo que se observa es una distinta calificación o conclusión, pero sin que conste que la narración de los hechos sea mendaz al aludirse a esas limitaciones en los mismos términos que se recogían en los informes médicos de salud anteriores.

Por lo tanto, se carece del sustento fáctico preciso para integrar un delito de falsedad documental como venimos razonando".

Por su parte la sentencia del juzgado de lo penal número uno de León de fecha veintidós del mes de julio del año 2.019 afirma que, "dicho lo cual, los hechos objeto de acusación, de ser ciertos, no podrían nunca se cometidos por particular, dado que la conducta tendría encaje, en todo caso, en el apartado cuarto del número primero del artículo 390 del código penal. Es decir, los errores de superficie que sustentan toda la elaboración de la memoria y del proyecto, no suponen, como califica la acusación particular, una simulación documental que induzca a error sobre la autenticidad del documento; sino antes bien se trataría de la acción de faltar a la verdad en la narración de los hechos, falsedad ideológica. Y tal conducta no puede ser cometida por particular sino sólo por autoridad o funcionario público, como no es el caso. En suma, desde esta perspectiva el pronunciamiento también ha de ser absolutorio porque en última instancia el hecho, de ser cometido por particulares, sería atípico.

En efecto, el legislador de 1.995 ha decidido que la modalidad de falsedad ideológica, definida en el artículo 302.4 del código penal del año 1.973 y actualmente en el artículo 390.1.4 del código penal del año 1.995 (y en el actual) ("faltando a la verdad en la narración de los hechos"), únicamente será penalmente sancionable cuando se cometa por autoridades, funcionarios públicos o asimilados, en el ejercicio de sus funciones ( artículo 390.1 y 2 del código penal) , pero no cuando se realice por particulares tanto en documentos públicos, oficiales o mercantiles (artículo 392), como en documentos privados (artículo 395), pues para los particulares se excluyen de la descripción típica de los delitos de falsedad los supuestos comprendidos en el artículo 390.4, es decir, los supuestos en que la falsedad consistiese únicamente en faltar a la verdad en la narración de los hechos. Como señala la sentencia del tribunal supremo 794/1.997 de treinta del mes de septiembre, esta limitación responde al criterio de que no existe un deber genérico de veracidad exigible a los particulares bajo la amenaza de sanción penal, deber que únicamente se impone con dicho rigor en supuestos específicos y delimitados, para la protección de determinados intereses superiores (declaraciones testificales ante los tribunales de justicia (artículos 458 y concordantes), declaraciones ante las comisiones parlamentarias de investigación (artículo 502.3), o bien, también con carácter específico, en determinados documentos mercantiles (artículos 261, 290 o 310)".

Por tanto en supuestos como el presente no podemos estar ante documentos falsos por faltar a la verdad en la narración de los hechos.

En efecto por un lado el documentos consistente en el informe del detective privado realizado por el investigado Juan ha sido en efecto realizado y firmado por él y así lo reconoce de modo expreso en su declaración en fase de investigación ante el juzgado de instrucción; igualmente en dicho informe se manifiesta que estuvo determinado día en determinado restaurante en donde también se encontraba el querellante Maximo junto con algunos familiares e indiciariamente aparece acreditado también tal hecho mediante el soporte fotográfico aportado; si es cierto o no es cierto que posteriormente recogió "al descuido" un tenedor utilizado por el mencionado querellante Maximo, ello no supone en modo alguno la completa creación ex novo de dicho documento respecto de un hecho jurídico absolutamente inexistente sino que supone lisa y llanamente "faltar a la verdad en la narración de los hechos", esto es, una falsedad ideológica, lo cual está despenalizada cuando de particulares se trata.

Por otro lado el denominado "informe de resultados" o "test de tipificación positiva" realizado por la investigada Eloisa y supervisado por el también investigado Alexander tampoco puede ser considerado como un documento falso a los efectos del artículo 390.1.2 del código penal en el sentido de que no ha sido creado "ex novo" deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, ya que presumiblemente las muestras de la investigada Adriana han sido recogidas con carácter indubitado y las muestras de la persona con la cual se han comparado tenían carácter dubitado y no se podía garantizar la denominada cadena de custodia; por tanto desde el principio se trataba de un informe de resultados de escasa credibilidad y al que habrá que prestar múltiples reticencias; por ello, por más que sus resultados puedan ser erróneos y los alelos utilizados habituales en los seres humanos, con lo que su certeza necesariamente tiene que estar en entredicho, estamos ante un supuesto nuevamente de falsedad ideológica impune por atípica por faltar a la verdad en la narración de los hechos y no ante, se reitera, la creación "ex novo" de un documento con relaciones jurídicas totalmente inventadas.

SEXTO.-Respecto del concepto y requisitos del delito de estafa procesal la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintidós del mes de abril del año 2.022 afirma que "7.1.- El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que en relación a la estafa procesal esta sala ( sentencias del tribunal supremo 252/2.018 de veinticuatro del mes de mayo, 518/2.019 de veintinueve del mes de octubre y 899/2.021 de dieciocho del mes de noviembre) tiene dicho que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( sentencia del tribunal supremo 878/2.004 de doce del mes de julio)". En sentido similar las sentencias del tribunal supremo números 603/2.008 y 720/2.008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la sentencia del tribunal supremo número 572/2.007 que "en el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( sentencias del tribunal supremo 670/2.006 de veintiuno del mes de junio, 758/2.006 de cuatro del mes de julio, 754/2.007 de dos del mes de octubre, 603/2.008 de diez del mes de octubre, 1.019/2.009 de veintiocho del mes de octubre y 35/2.010 de cuatro del mes de febrero) la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el artículo 248.1, es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición (en este caso resolución judicial) motivado por el error, el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición, el ánimo de lucro, siendo suficiente, para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación, que prevalece, al sopesar la específica intención lucrativa, la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso un lucro propio, ya que basta que sea para beneficiar a un tercero ( sentencias del tribunal supremo 5.629/2.002 de veinte del mes de febrero, 297/2.022 de veinte del mes de febrero, 577/2.002 de ocho del mes de marzo, 238/2.003 de doce del mes de marzo y 348/2.003 de doce del mes de marzo, y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso directamente encaminados a que el juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual artículo 250.1.2, modificado por la ley orgánica 5/2.010 de veintidós del mes de junio, considera que "incurren en estafa procesal los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no sólo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la administración de justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa; como se afirma en la sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de mayo del año 2.003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

7.2.- Y en cuanto a la consumación en la sentencia del tribunal supremo 100/2.011 de veintisiete del mes de octubre hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que, al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento, es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial, una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez ja dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la sentencia del tribunal supremo 1.743/2.002 de veintidós del mes de octubre, en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir, la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de enero del año 2.003). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido, que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el juez, inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso, no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Ése es ciertamente el criterio mantenido por esta sala, como son exponentes las sentencias 595/1.999 de veintidós del mes de abril y 794/1.997 de treinta del mes de septiembre, en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250.1.2 del vigente código penal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la administración de justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la sentencia 530/1.997 de veintidós del mes de abril, esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte. La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la sentencia del tribunal supremo 172/2.005 precisa en cuanto a la consumación que, si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la administración de justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero, al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

7.3.- Bien entendido que, como ya hemos señalado con anterioridad, la ley orgánica 5/2.010 ha remodelado el tipo agravado de fraude procesal perfilando sus contornos; como dicen las sentencias del tribunal supremo 776/2.013 de trece del mes de julio y 5/2.015 de veintiséis del mes de enero, se trata de dilucidar ahora si esa reforma ha sido meramente aclaratoria, es decir, si se dirigía exclusivamente a proporcionar una interpretación y confirmación de lo que ya estaba vigente o si, por el contrario, es una innovación normativa material y por tanto con proyección exclusiva hacia el futuro en cuanto peyorativa.

Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: artículo 248 del código penal) .

Tras la modificación de 2.010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado, y, por otro, ampliándolo. La agravación por "fraude procesal" se ve sustituida, ya con un nomen propio, por "la estafa procesal" que aparece en el reformado artículo 250.1.7. Incurren en estafa procesal (se precisa) "los que en un procedimiento judicial de cualquier clase manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal, llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero".

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Sólo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. Sentencia del tribunal supremo 381/2.013 de diez del mes de abril).

Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o de un tercero".

Más recientemente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintidós del mes de enero del año 2.025 afirma que "5.2.- Se denuncia aplicación indebida del artículo 250.1.7 del código penal, que entró en vigor el veintidós del mes de diciembre del año 2.010, a unos hechos cometidos en el año 2.008, y que además no son constitutivos de estafa procesal.

5.2.1.- La estructura de la estafa clásica está compuesta por el agente o sujeto activo que genera un engaño (información errónea) en el sujeto pasivo que provoca que éste realice el acto de disposición en su propio perjuicio en virtud del engaño antecedente, bastante y causante transmitido por el sujeto activo coincidiendo en la misma persona la condición de engañado y perjudicado.

En la estafa procesal existe una estructura triangular ( sentencias del tribunal supremo 32/2.002, 1.899/2.002, ocho del mes de mayo del año 2.003, 1.441/2.005, 1.056/2.006 ó 529/2.008, entre otras), integrada por el sujeto activo (el agente), el sujeto pasivo o engañado, que es el propio operador judicial que dicta una resolución fruto del engaño urdido por el sujeto activo, y en tercer lugar el perjudicado o tercero que es la persona que resultó perjudicada o que puede resultar perjudicada con la resolución judicial.

Como se afirma en la sentencia del tribunal supremo de veintidós del mes de octubre del año 2.014, "la estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le hace seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada".

El resultado es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar un acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado).

Es claro el fundamento de la agravación de este tipo de estafa, ya que el mismo tiene la virtualidad no sólo de dañar el patrimonio particular concernido (aquél sobre el que recae la resolución judicial), sino que la mecánica utilizada es la de inducir a error al operador judicial con lo que se está atacando al recto funcionamiento de la administración de justicia, por lo que se justifica la agravación punitiva de este tipo de estafa respecto de la figura básica.

Como hemos dicho en las sentencias 835/2.016 de cuatro del mes de noviembre y 518/2.019 de veintinueve del mes de octubre, entre otras, en cuanto modalidad de la estafa, debe existir el engaño bastante, antecedente y causante, y el dictado de la resolución judicial correspondiente que debe integrar una decisión en perjuicio de tercero.

En la medida que el sujeto engañado es el juez, técnico y conocedor del derecho, es clara la idoneidad del engaño, que no puede ser perceptible a simple vista y que debe superar el normal control que ejerce el juez sobre los hechos y la documentación que se le presenta; en definitiva, debe tener la idoneidad suficiente, es decir, entidad y consistencia, como para que el juez caiga en el engaño ( sentencias del tribunal supremo 266/2.011 ó 332/2.012).

En definitiva, se está diciendo con ello que el engaño debe ser bastante y, enlazado con ello, debemos abordar si el engaño debió en cualquier caso haber sido percibido por el juez y, en consecuencia, si se faltó a los deberes de autoprotección o autotutela desde la perspectiva del operador judicial.

Como se dice en la sentencia del tribunal supremo 572/2.007, en el delito de estafa procesal el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos, que deben tener la suficiente entidad; por ello, la jurisprudencia de esta sala ( sentencias del tribunal supremo 754/2.007, 603/2.008, 853/2.008, así como la 72/2.010) ha declarado que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión civil, aunque también hay que tener en cuenta que, como ya se dijo en la sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de marzo del año 1.992, recordada en las sentencias del tribunal supremo 530/1.997 de veintidós del mes de abril y 1.267/2.005 de veintiocho del mes de octubre, " ... las posibilidades de inducir a engaño a un juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes ... ".

En la reforma por la ley orgánica 5/2.010 la estafa procesal se encuentra recogida en el apartado séptimo del artículo 250.1 del código penal, concretándose sus exigencias típicas prescindiendo, y esto es lo relevante, de la exigencia de un acto de disposición con desplazamiento patrimonial consiguiente, exigible en la estafa clásica.

Ahora sólo se exige, y sólo se consuma la estafa procesal, con el dictado de la resolución judicial, sin que sea exigible la efectividad (la ejecución) del mismo, extremo que no quedaba claro en el texto anterior que sólo se refería a que "se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal".

La jurisprudencia de la sala ya con anterioridad a la ley orgánica 5/2.010 había estimado que la consumación de la estafa se realizaba con el dictado, y sólo el dictado, de la resolución de fondo que ponía fin al proceso ( sentencia del tribunal supremo 1.441/2.005), y sin necesidad de que dicha sentencia fuese firme, ni menos ejecutada ( sentencias del tribunal supremo de veintidós del mes de abril del año 1.999, 514/1.992 de nueve del mes de marzo o 172/2.005), cuestión que ahora, tras la ley orgánica 5/2.010, ha quedado mucho más claro, ya que el acto de disposición, elemento integrador de la estafa, está constituido por la propia resolución judicial de fondo cuando ésta trae causa en el error en el juzgador motivado por un engaño y no cuando se produzca el efectivo desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero que tendrá lugar como consecuencia de la ejecución de la sentencia.

5.2.2.- Se alega por los recurrentes que, atendiendo al texto citado ( artículo 250.1.7) y a las diferencias introducidas por la ley orgánica 5/2.010 (artículo 250.1.7), el texto anterior sería el aplicable al presente caso. Se dice por los recurrentes que no hay delito por ausencia de un efectivo desplazamiento patrimonial por lo que podría considerarse atípica tal acción ya que el procedimiento en el que se dicta la resolución judicial no sería apto para producir tal desplazamiento patrimonial.

La tesis de los recurrentes es improsperable porque la actual definición de la estafa procesal no supone cambio alguno en la doctrina de esta sala con relación a las cuestiones alegadas por los recurrentes. Es claro que los actos vertebradores de la estafa procesal se constituyeron por varias secuencias que se fueron sucediendo en el tiempo al hilo del desarrollo del proceso. Ciertamente éste se inició antes de la vigencia de la ley orgánica 5/2.010, pero continuó ya bajo la vigencia de la reforma por la ley orgánica 5/2.010, que entró en vigor el veintitrés del mes de diciembre del año 2.010".

SEPTIMO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre el concepto y los requisitos del delito de estafa procesal al presente supuesto objeto de enjuiciamiento procede igualmente la confirmación de la resolución del juzgado de instrucción número dos de Ávila por cuanto que:

A.- Por un lado las denominadas pruebas testificales documentadas bien mediante acta notarial o bien mediante documento privado a los efectos civiles carecen de cualquier valor o fuerza probatoria por no garantizarse de este modo las principios de audiencia, contradicción y bilateralidad.

B.-. Por otro lado por cuanto que el denominado "test de resultados" o "test de tipificación genética" no es en modo alguno un dictamen o informe pericial practicado conforme a los artículos 335 y siguientes del código penal.

C.-. Por otro lado estamos ante el ejercicio de una acción de reconocimiento o declaración de filiación y por tanto ante una acción que afecta al estado civil de las personas y de ahí que sea una cuestión de orden público; en consecuencia, dado que estamos en presencia de una cuestión de orden público, necesariamente se debe acordar incluso de oficio la práctica de una prueba pericial de ADN por un instituto o un laboratorio oficial o público, por lo que tales dos documentos a estos efectos civiles también carecen de valor o fuerza probatoria.

D.- Por otro lado con tales dos documentos, sentado todo lo anterior, no se podía pretender, al estar ante tribunales de derecho, la obtención de una resolución de fondo sino simplemente aportar un principio de prueba para de este modo poder obtener la admisión a trámite de la demanda.

Ahora bien, sentado todo lo anterior, en todo caso, a la vista de lo que hayan podido declarar en el acto de la celebración del juicio verbal civil registrado con el número 150/2.024 y seguido ante el juzgado de primera instancia número cinco de Ávila tanto Juan en calidad de testigo como Eloisa y Alexander en calidad de testigos, de peritos o de testigos-peritos, ahí sí, y en su caso, podrán haber cometido un delito de falso testimonio previsto y penado en los artículos 458 al 462 del código penal, pues evidentemente los testigos y los peritos pueden cometer un delito (en este caso concreto contra la administración de justicia) por lo que declaran ante un juez y durante un juicio con las garantías de audiencia, contradicción y bilateralidad, con todas las aclaraciones y ampliaciones que soliciten los letrados de las partes procesales, pero no pueden cometer tal delito contra la administración de justicia con carácter previo a la celebración de tal juicio.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,