Auto Penal 214/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 172/2024 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante Esteban y Felicidad, al cual se han adherido las representaciones procesales de los ayuntamientos de Cebreros (Ávila) y de El Hoyo de Pinares (Ávila) y de las sociedades mercantiles AIG Europe S.A., El Quexigal S.A.U. y Mapfre Empresas S.A., contra el auto de fecha dieciséis del mes de junio del año dos mil veintitrés y contra el auto de denegación de aclaración, de denegación de complemento y de denegación de subsanación de omisión de fecha veinticinco del mes de agosto del año veintitrés, dictados ambos por el juzgado de instrucción número dos de Ávila en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 1.087/2.013 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al amparo del artículo 641 y apartado primero de la ley de enjuiciamiento criminal por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que había dado motivo a la formación de la causa sin perjuicio de las acciones civiles que en su caso les pudieran corresponder a las partes perjudicadas.

Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la citada parte perjudicada y denunciante Esteban y Felicidad, al cual se han adherido las representaciones procesales de los ayuntamientos de Cebreros (Ávila) y de El Hoyo de Pinares (Ávila) y de las sociedades mercantiles AIG Europe S.A., El Quexigal S.A.U. y Mapfre Empresas S.A., contra el mencionado auto de fecha dieciséis del mes de junio del año dos mil veintitrés y contra el mencionado auto de denegación de aclaración, de denegación de complemento y de denegación de subsanación de omisión de fecha veinticinco del mes de agosto del año veintitrés, dictados ambos por el juzgado de instrucción número dos de Ávila en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 1.087/2.013, por las siguientes causas o por los siguientes motivos de apelación:

1.- El auto número 73/2.023 de fecha dieciséis del mes de junio del año 2.023 objeto del presente recurso de apelación del juzgado de Instrucción está condicionado por el bloqueo procesal generado por el propio juzgado de instrucción.

2.- Falta de práctica de muchas de las diligencias de investigación o de instrucción previamente acordadas dentro del plazo de instrucción o en sus prórrogas conforme al artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal que ni el ministerio fiscal ni las demás partes procesales cuestionan con la consiguiente incongruencia y falta de motivación al respecto en la resolución recurrida.

3.- El auto número 73/2.023 del juzgado de instrucción dos de Ávila ha dispuesto el sobreseimiento provisional (amén de por no haberse realizado otro informe pericial) en base a una parte del informe de Celestina, ingeniera superior industrial y jefa de servicio de reglamentación y seguridad industrial de la dirección general de industria y competitividad de la consejería de economía y hacienda de la Junta de Castilla y León, que tiene numerosas incorrecciones y contradicciones, sin atender al resto de dicho informe ni a las demás diligencias de investigación o de instrucción practicadas.

4.- Después de realizarse el informe pericial antes referido de Celestina, el magistrado-juez de instrucción se negó a decretar el sobreseimiento y acordó practicar nuevas diligencias de investigación, por lo que dicho informe, por sí, no puede ser ahora la causa del sobreseimiento provisional.

5.- El auto recurrido, siguiendo el criterio del ministerio fiscal, utiliza como argumento fundamental para el sobreseimiento provisional el hecho de que no se ha realizado un "informe pericial", pero este argumento carece de sentido pues la fiscalía renunció a unas periciales sobre lo mismo pero más completas, objetivas e imparciales en escrito de fecha quince del mes de febrero del año 2.017 y en el mismo escrito solicitó que fueran investigados Jose Pablo y Felicisimo, lo que acordó el juzgado de instrucción mediante providencia de fecha veintiuno del mes de febrero del año 2.017.

6.- Consta acreditado en las actuaciones que hay piezas de mejor calidad que la rota.

7.- Se cumple con lo que el auto objeto del presente recurso de apelación establece para que los hechos tengan relevancia penal, por lo que el auto 73/2.023 de fecha dieciséis del mes de junio del año 2.023 del juzgado de instrucción incurre en incongruencia y no procede el sobreseimiento.

8.- Con las fotografías e informes unidos a las actuaciones se acredita que la cruceta estaba montada elevada o sobreelevada en la columna en la que se produjo la incidencia causante del incendio respecto de lo que debía ser su montaje correcto y que esto es una irregularidad, lo que debió justificar un estudio minucioso de dicha columna, en el que se habría detectado el desgaste de la pieza que se rompió; además, no cabiendo la sobreelevación de la cruceta, tenía que haberse pasado del sistema de suspensión al de amarre.

9.- El aislador del otro lado no estaba en posición vertical.

10.- En el caso de discrepar sobre la viabilidad de practicar las diligencias de investigación ya acordadas en la instrucción y en sus prórrogas, en el estado actual del proceso y en atención a lo expresado en el auto recurrido el magistrado-juez de instrucción debió dictar el auto de conversión o transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado al amparo del artículo 779.1.4 de la ley de enjuiciamiento criminal, posibilitando que el ministerio fiscal y las acusaciones solicitaran diligencias complementarias al amparo del artículo 780 de la citada ley de enjuiciamiento criminal, y después, si entendía que los hechos no eran constitutivos de delito o que, siéndolo, no eran imputables a los acusados, no acordar la apertura del juicio oral al amparo del artículo 783 de la varias veces citada ley procesal penal.

11.- El juzgado de instrucción ha contravenido en su auto número 73/2.023 la doctrina establecida por la audiencia provincial de Ávila en resoluciones como el auto número 181/2.017 dictado en una apelación habida en el procedimiento abreviado número 55/2.017, antes diligencias previas número 1.462/2.013, del mismo juzgado de instrucción número dos de Ávila.

12.- El auto del juzgado de instrucción número dos de Ávila de fecha veinticinco del mes de agosto del año 2.023, que se pronuncia sobre la solicitud de la parte aquí apelante de aclarar, subsanar omisión y que sea completado el auto de sobreseimiento provisional de la causa y archivo de las actuaciones de fecha dieciséis del mes de junio del año 2.023 y aquí recurrido es nulo de pleno derecho.

13.- Vulneración de derechos fundamentales de la parte aquí apelante.

14.- Solicitud de que la audiencia provincial de Ávila promueva cuestión de inconstitucionalidad ante el tribunal constitucional referida al artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o sobre el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Esteban y Felicidad relativa a que el auto número 73/2.023 de fecha dieciséis del mes de junio del año 2.023 dictado por el juzgado de instrucción número dos de Ávila está condicionado por el bloqueo procesal generado por el propio juzgado de instrucción, es lo cierto que este tribunal colegiado desconoce el concepto de "bloqueo procesal" y en consecuencia por ello se le hace muy dificultosa la resolución de la presente causa o del presente motivo del recurso de apelación; hasta tal extremo es así que de hecho no se ha encontrado en la base de datos publicada por el Consejo General de Poder Judicial ninguna resolución judicial ni sentencia ni auto de ningún tribunal ya sea unipersonal o ya sea colegiado en la que se utilice la expresión "bloqueo procesal".

Ello no obstante y expuesto lo anterior, es lo cierto, y este tribunal colegiado no puede negarlo, que a lo largo de toda la instrucción o investigación desde el auto de incoación del procedimiento penal de diligencias previas el día veintisiete del mes de agosto del año 2.013 hasta el auto por el cual se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa al amparo del artículo 641 y apartado primero de la ley de enjuiciamiento criminal por no quedar debidamente acreditada la comisión del hecho punible de fecha dieciséis del mes de junio del año 2.023 son ingentes los escritos de las partes procesales, o al menos de algunas de ellas, solicitando el sobreseimiento de la causa, cuando todavía está pendiente la práctica de diligencias de investigación o de instrucción, la aclaración de resoluciones absolutamente claras, el complemento de resoluciones que carecen de omisión alguna, la nulidad de pleno derecho de determinadas fases de la instrucción o de la investigación así como de resoluciones judiciales hasta extremos escasamente conocidos en la práctica forense.

Ahora bien tales comportamientos procesales de las diferentes partes en este procedimiento penal en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa no deben ser calificados por este tribunal colegiado ni en el sentido de que actuaciones así son las que provocan lo que la parte apelante denomina situación de "bloqueo procesal" ni en cualquier otro sentido, pero en todo caso, por lo que aquí respecta, ello en modo alguno puede ser la causa o el motivo de la revocación, ni siquiera parcial, de absolutamente ninguna resolución judicial, esto es, los comportamientos de las partes procesales no muy cercanos a la buena fe procesal, aunque legítimos, se reitera, en el ejercicio de su derecho de defensa, no puede ser nunca la causa ni el motivo en el que se fundamente una resolución judicial de revocación del sobreseimiento provisional acordado por un juzgado de instrucción.

TERCERO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Esteban y Felicidad relativa a la falta de práctica de muchas de las diligencias de investigación o de instrucción previamente acordadas dentro del plazo de instrucción o de sus prórrogas conforme al artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal que ni el ministerio fiscal ni las demás partes procesales cuestionan con la consiguiente incongruencia y falta de motivación al respecto en la resolución recurrida, este tribunal colegiado no desconoce que, con carácter general, no puede afirmarse la existencia de un derecho absoluto e ilimitado a la práctica de cuantas diligencias de prueba sean propuestas por las partes y que consideren necesarias para su derecho de defensa; del mismo modo en el procedimiento penal de diligencias previas no puede desconocerse tampoco lo dispuesto en el artículo 777 y apartado primero de la ley de enjuiciamiento criminal, conforme al cual en el referido procedimiento penal habrán de practicarse únicamente las diligencias de investigación o de instrucción necesarias y que estén encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

En este sentido, tiene declarado el tribunal constitucional que "el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes no implica, en modo alguno, que el querellante o el querellado puedan exigir del juzgado de instrucción la práctica de todas las pruebas que propongan ( sentencias del tribunal constitucional 150/1.988 de quince del mes de julio y 33/1.989 de trece del mes de febrero) ya que, como establecen los artículos 777 apartado primero y 779 apartado primero de la ley de enjuiciamiento criminal, la actividad instructora ha de limitarse a las diligencias pertinentes y necesarias, incluso en esta fase a las indispensables para formular, en su caso, la acusación, sin perjuicio de las que se puedan proponer en el acto del juicio pues el procedimiento abreviado se funda en el principio de celeridad".

Este mismo criterio ha sido sostenido por la sentencia del tribunal constitucional 173/2.000 de veintiséis del mes de junio, al indicar que en la fase de investigación tendrán cabida obligatoria únicamente las diligencias que sean absolutamente esenciales para lo que constituye el fin propio de las denominadas diligencias previas, de modo que puede que una determinada diligencia de prueba sea innecesaria en dicha fase y, sin embargo, sea pertinente en el juicio oral por guardar relación con los hechos a enjuiciar en el mismo, caso en el que el derecho a la prueba quedará salvaguardado, pues, como queda dicho, el plenario constituye el ámbito propio de la prueba, que será para el que si se estima pertinente se practique la pericial propuesta con carácter anticipado".

En este mismo sentido, viene reiterando el tribunal constitucional que el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes no implica, en modo alguno, que el querellante (lógicamente también el imputado o investigado) pueda exigir del juzgado de instrucción la práctica de todas las pruebas que proponga ( sentencias del tribunal constitucional 150/1.988 de quince del mes de julio y 33/1.989 de trece del mes de febrero), ya que no hay que olvidar que el mismo ha de limitar su actividad instructora a los fines del artículo 777 de la ley de enjuiciamiento criminal, presidida además por el principio de celeridad, caracterizador del procedimiento abreviado, y ello presupone que cabrá el rechazo de aquellas diligencias instructoras propuestas por las partes, que no resulten necesarias o indispensables para formular acusación.

Ahora bien, siendo la doctrina anteriormente expuesta la doctrina jurisprudencial del tribunal constitucional, en todo caso tras la atenta lectura de la presente causa o del presente motivo del recurso de apelación se llega a la conclusión de que no se cita de modo concreto o de modo determinado al menos alguna de las supuestas diligencias de investigación o de instrucción que, pese a haber sido acordada su admisión, sin embargo, luego en la realidad no han llegado a practicarse; así se enfatiza de modo grandilocuente que no se han practicado múltiples diligencias de investigación o de instrucción acordadas a lo largo de todo el procedimiento penal, esto es, a lo largo de diez años de instrucción, pero luego no se concretan ni se determina cuáles pueden ser dichas diligencias de investigación o de instrucción no practicadas, las cuales, además de no haber sido practicadas pese a haber sido acordadas, debieran llevar a la conclusión de que procede la revocación del auto por el cual se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa al amparo del artículo 641 y apartado primero de la ley de enjuiciamiento criminal por no quedar debidamente acreditada la comisión del hecho punible.

Ante tal falta de concreción o de determinación por la acusación particular de las diligencias de investigación o de instrucción no practicadas pese a haber sido acordadas, evidentemente procede la desestimación del presente motivo o de la presente causa de apelación.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la tercera causa o sobre el tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Esteban y Felicidad relativa a que el auto número 73/2.023 del juzgado de instrucción dos de Ávila ha dispuesto el sobreseimiento provisional (amén de por no haberse realizado otro informe pericial) en base a una parte del informe de Celestina, ingeniera superior industrial y jefa de servicio de reglamentación y seguridad industrial de la dirección general de industria y competitividad de la consejería de economía y hacienda de la Junta de Castilla y León, que tiene numerosas incorrecciones y contradicciones, sin atender al resto de dicho informe ni a las demás diligencias de investigación o de instrucción practicadas, antes de entrar a conocer sobre la presente causa o sobre el presente motivo del recurso de apelación, se debe señalar que respecto del delito de incendio por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 358 del código penal la sentencia del pleno de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de quince del mes de abril del año 2.021 en su fundamento de derecho segundo afirma que "4.- Por su parte, el artículo 358 del código penal castiga a quien por imprudencia grave provocare alguno de los delitos de incendio penados en las secciones anteriores.

En la sentencia del tribunal supremo 1.089/2.009 de veintisiete del mes de octubre a la que ya nos referimos, entre otras en la sentencia del tribunal supremo 552/2.018 de catorce del mes de noviembre, se decía que el delito imprudente " ... aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico)".

En cuanto a la diferenciación entre la imprudencia grave y la que no lo es, se decía en la sentencia del tribunal supremo 1.823/2.002, que la imprudencia grave " ... ha requerido siempre la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una determinada actividad", y con parecidos términos se recordaba en la sentencia del tribunal supremo 537/2.005 que "la jurisprudencia de esta sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos". Se ha dicho reiteradamente que es temeraria, cualidad que, referida a la imprudencia, se ha asimilado a la grave, cuando supone "un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado".

Con otras palabras, en la sentencia del tribunal supremo 1.089/2.009, antes citada, se argumentaba que " ... la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que, cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración". Y desde estas pautas hemos de abordar el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración".

Más recientemente tal doctrina jurisprudencial es reiterada en la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de trece del mes de diciembre del año 2.023 en su fundamento de derecho cuarto al afirmar que "4.2.- En el caso que nos ocupa, hemos de partir de que el artículo 368 del código penal castiga a quien por imprudencia grave provocare alguno de los delitos de incendio penados en las secciones anteriores.

En la sentencia del pleno jurisdiccional de esta sala 317/2.021 de quince del mes de abril decíamos que en la sentencia del tribunal supremo 1.089/2.009 de veintisiete del mes de octubre, a la que ya nos referimos, entre otras en la sentencia del tribunal supremo 552/2.018 de catorce del mes de noviembre, se decía que el delito imprudente " ... aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico)".

En cuanto a la diferenciación entre la imprudencia grave y la que no lo es, se decía en la sentencia del tribunal supremo 1.823/2.002 que la imprudencia grave " ... ha requerido siempre la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una determinada actividad", y con parecidos términos se recordaba en la sentencia del tribunal supremo 537/2.005 que "la jurisprudencia de esta sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos". Se ha dicho reiteradamente que es temeraria, cualidad que referida a la imprudencia se ha asimilado a la grave, cuando supone "un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado".

Con otras palabras, en la sentencia del tribunal supremo 1.089/2.009, antes citada, se argumentaba que " ... la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que, cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración".".

E n aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre el delito de incendios causados por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 358 del código penal, hay que señalar que en efecto procede acordar el sobreseimiento provisional al amparo del artículo 641 y apartado primero de la ley de enjuiciamiento criminal por no quedar debidamente acreditada la comisión de hecho punible cuando tras la práctica de las diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos se determine que en la causación del incendio no ha existido imprudencia grave, esto es, la vulneración de las más elementales normas de cautela o de diligencia exigibles en las labores de mantenimiento de los cables aéreos de alta tensión de suministro de electricidad, esto es, no basta con la infracción de un deber en las labores de mantenimiento del tendido aéreo de electricidad de alta tensión, sino que tal infracción o vulneración ha de ser temeraria y por tanto ha de suponer un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y de cuidado.

E n cierto que tras la práctica de diversos informes evidentemente las labores de mantenimiento podían haber sido mejores, pero en todo caso las labores de mantenimiento han sido las correctas conforme a la instrucción 04/2001/SI de la dirección general de industria, energía y minas de la Junta de Castilla y León, ya que del mismo interesa destacar:

A .- La comprobación de los elementos de la línea debe ser visual.

B .- Salvo que se haya observado una anomalía tras la inspección visual, en las labores de mantenimiento no es obligatorio proceder a la revisión de la total sujeción de los cables de una línea eléctrica a todos los apoyos ni examinar todas las piezas de sujeción ni subir a todos los apoyos.

P or tanto, salvo que se observen anomalías en el tendido aéreo tras la inspección visual, en las labores de mantenimiento no es obligatorio subir a los diferentes apoyos; expuesto lo anterior en modo alguno se pueden apreciar indicios racionales de la existencia de una imprudencia grave o temeraria en la realización de las labores de mantenimiento:

A .- La cadena de aisladores presentaba buen aspecto, sin que se observen líneas de fuga que pudieran haber afectado a la grapa de suspensión; en definitiva el fuego no se produjo en la cadena de aisladores.

B .- El soporte de la grapa de suspensión no presenta daños.

C .- A la vista de las fotografías tampoco hay evidencias de que la grapa de suspensión presentase desgaste o deterioro por fatiga como consecuencia de una mala colocación.

D .- Los ahorcamientos de los apoyos de alineación con aislamiento en suspensión se producen habitualmente por su ubicación en un valle o en un desnivel, pero en este caso concreto la pendiente media es del 2,58 por ciento, por lo que estamos en presencia de una pendiente suave; en consecuencia, aunque pudiera ser que existiera un ahorcamiento, tal hecho es poco probable; en cualquier caso no existe absolutamente ningún indicio racional de la existencia de tal supuesto ahorcamiento.

E n definitiva y por todo ello, aunque muy probablemente se soltara la grapa de suspensión de su soporte, desconociéndose en todo caso la causa o el motivo de tal desprendimiento, y posteriormente se soltara el cable de los aisladores con la grapa todavía sujeta a él, y aunque luego el cable desprendido golpeara con la cruceta en al menos tres ocasiones, en todo caso no existe ningún indicio racional de que tal desprendimiento de la grapa de suspensión y del cable fuese debido a una defectuosa ejecución de los trabajos de mantenimiento y en cualquier caso de lo que no existe duda racional alguna es de que tales trabajos de mantenimiento fuesen realizados con un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y de cuidado ya que, se reitera, el delito de incendios por imprudencia previsto y penado en el artículo 358 del código penal exige que la imprudencia sea grave o temeraria, no bastando con la existencia de cualquier tipo de imprudencia, negligencia o falta de diligencia.

QUINTO.-Entrando a conocer sobre la cuarta causa o sobre el cuarto motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Esteban y Felicidad relativa a que, después de realizarse el informe pericial de Celestina, ingeniera superior industrial y jefa de servicio de reglamentación y seguridad industrial de la dirección general de industria y competitividad de la consejería de economía y hacienda de la Junta de Castilla y León, el magistrado-juez de instrucción se negó a decretar el sobreseimiento y acordó practicar nuevas diligencias de investigación, por lo que dicho informe, por sí, no puede ser ahora la causa del sobreseimiento provisional, es lo cierto que en la providencia de fecha veinticinco del mes de junio del año 2.020 (acontecimiento digital número 603) en ningún momento se deniega el sobreseimiento del presente procedimiento penal sino que, por el contrario, lo que en dicha resolución judicial se acuerda es que, una vez practicadas las diligencias de investigación o de instrucción pertinentes para el mejor esclarecimiento de los hechos y la participación de las distintas personas, es cuando se adoptará la resolución prevista en el artículo 779 de la ley de enjuiciamiento criminal; en definitiva en dicha providencia de fecha veinticinco del mes de junio del año 2.020 se informa a las partes procesales que por el momento no se va a adoptar ninguna de las resoluciones judiciales previstas en el artículo 779 de la ley de enjuiciamiento criminal sino que en principio se va a intentar previamente terminar o agotar la instrucción con la práctica de las diligencias ya acordadas para lo cual se recordaría a los distintos organismos la necesidad de su cumplimentación.

En todo caso lo que de ningún modo se acuerda en dicha resolución judicial es que a la vista del informe pericial de la ingeniero superior industrial y jefa del servicio de reglamentación y seguridad industrial de la dirección general de industria y competitividad de la consejería de economía y hacienda de la Junta de Castilla y León Celestina no procedía ni el sobreseimiento provisional al amparo del artículo 641 de la ley de enjuiciamiento criminal ni el sobreseimiento libre al amparo del artículo 637 de dicho cuerpo legal.

SEXTO.-Entrando a conocer sobre la quinta causa o sobre el quinto motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Esteban y Felicidad relativa a el auto recurrido, siguiendo el criterio del ministerio fiscal, utiliza como argumento fundamental para el sobreseimiento provisional el hecho de que no se ha realizado un "informe pericial", pero este argumento carece de sentido pues la fiscalía renunció a unas periciales sobre lo mismo pero más completas, objetivas e imparciales en escrito de fecha quince del mes de febrero del año 2.017 y en el mismo escrito solicitó que fueran investigados Jose Pablo y Felicisimo, lo que acordó el juzgado de instrucción mediante providencia de fecha veintiuno del mes de febrero del año 2.017, este tribunal colegiado no puede entrar a valorar jurídicamente los motivos por los cuales una parte procesal, en este caso concreto el ministerio fiscal, solicita la práctica de una diligencia de investigación o de instrucción y posteriormente, por las razones que tenga por conveniente en el ejercicio legítimo de su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, renuncia a la práctica de tal diligencia de investigación una vez admitida; este tribunal colegiado no lo puede hacer ni en este caso concreto ni en ningún otro supuesto pues evidentemente todas las partes procesales, incluidas tanto las que ejercen la acusación como las que ejercen la defensa de cualquier investigado, pueden renunciar libremente a cualquier medio de investigación y en su caso de prueba por tal parte propuesto; de hecho así ocurre de manera reiterada en la práctica forense.

SÉPTIMO.-Entrando a conocer sobre la sexta causa o sobre el sexto motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Esteban y Felicidad relativa a que consta acreditado en las actuaciones que hay piezas de mejor calidad que la rota, es lo cierto que en efecto pudiera ser que existieran en el año 2.013 grapas de suspensión de mejor calidad que la grapa de suspensión de material de aluminio concretamente instalada en la línea de suministro de electricidad de alta tensión causante del incendio; ahora bien, no se trata de examinar si la grapa de suspensión instalada en este caso concreto en el año 2.013 era la mejor grapa de suspensión existente en el mercado; por el contrario se trata de examinar si en los trabajos de mantenimiento se incurrió, se reitera, en la inobservancia de las más elementales normas de previsión y de cuidado para que de este modo existan indicios racionales de la presunta comisión de un delito de incendio causado por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 358 del código penal.

En este sentido en absolutamente ninguno de los distintos informes se afirma, ni siquiera remotamente, que la varias veces citada grapa de suspensión no fuese una grapa de suspensión conforme con la normativa existente en el año 2.013 para las líneas aéreas de suministro de electricidad. Evidentemente podrán existir otras grapas de suspensión de otros materiales más resistentes al desgaste, pero en todo caso la concreta grapa de suspensión utilizada en esta línea cumplía la normativa o al menos no existen indicios racionales de que no la cumpliese.

OCTAVO.-Entrando a conocer sobre la séptima causa o sobre el séptimo motivo, sobre la octava causa o sobre el octavo motivo y sobre la novena causa o sobre el noveno motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Esteban y Felicidad relativas a que se cumple con lo que el auto objeto del presente recurso de apelación establece para que los hechos tengan relevancia penal, por lo que el mencionado auto 73/2.023 de fecha dieciséis del mes de junio del año 2.023 del juzgado de instrucción incurre en incongruencia y no procede el sobreseimiento, a que con las fotografías e informes unidos a las actuaciones se acredita que la cruceta estaba montada elevada o sobreelevada en la columna en la que se produjo la incidencia causante del incendio respecto de lo que debía ser su montaje correcto y que esto es una irregularidad, lo que debió justificar un estudio minucioso de dicha columna, en el que se habría detectado el desgaste de la pieza que se rompió y además, no cabiendo la sobreelevación de la cruceta, tenía que haberse pasado del sistema de suspensión al de amarre y a que el aislador del otro lado no estaba en posición vertical, nuevamente hay que recordar que, para que estemos en presencia de un delito de incendios causados por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 358 del código penal, no basta con la existencia de cualquier clase de imprudencia, negligencia o falta de diligencia sino que se exige que la imprudencia sea grave, esto es, que sea temeraria y por tanto que la misma consista en la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en la actividad de que se trate; en definitiva, dicho con otras palabras, que se hayan infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos.

Expuesto lo anterior, se alega por la acusación particular y parte apelante Esteban y Felicidad en primer lugar que en su opinión el supuesto desgaste previo de la grapa de suspensión era visible desde el suelo con unos prismáticos por lo que en una inspección visual correctamente hecha debería haberse detectado tal deficiencia y en consecuencia se debería haber procedido a la reparación de la deficiencia citada mediante la sustitución de la pieza dañada.

Pero es que frente a la citada argumentación hay que señalar:

A.- Por un lado, incluso en al menos un informe se cuestionó que la grapa de suspensión presentase un desgaste previo a las daños que efectivamente sufrió como consecuencia de un cortocircuito; por tanto, si conforme al mencionado informe de la jefa del servicio de reglamentación y seguridad industrial de fecha cinco del mes de abril del año 2.019 Celestina, mal se puede observar tal inexistente desgaste previo desde el suelo, aunque para ello se utilizasen prismáticos; pero es que además de ello ningún técnico ha afirmado que, habiendo un desgaste previo de la grapa de suspensión, tal desgaste era visible desde el suelo.

B.- Por otro lado, aunque en opinión de la parte apelante tal desgaste previo era visible desde el suelo con unos prismáticos, es evidente que las opiniones de las partes así como de sus letrados respecto de los hechos acaecidos no pueden servir como indicios racionales de criminalidad; evidentemente las opiniones son respetables, incluidas, se reitera, las de los letrados directores de los litigios, pero fundar cualquier resolución judicial en meras opiniones no puede ser admitido en derecho.

Igualmente se alega en los presentes motivos o en las presentes causas de apelación que, al estar la cruceta montada de manera elevada o sobreelevada en la columna y al estar el aislador del otro lado en posición vertical, ello hubiese justificado una inspección más exhaustiva desde la parte superior del propio apoyo y como consecuencia de ello se hubiese detectado la deficiencia de la grapa de suspensión.

Partiendo de la base consistente en que la existencia de un desgaste previo en la grapa de suspensión es algo sobre lo que existe controversia entre los distintos dictámenes o informes, nuevamente se vuelve a afirmar una opinión personal como si tal opinión fuese no ya un elemento de prueba pero sí al menos un indicio racional de criminalidad, esto es, se afirma que, si se hubiese revisado el apoyo número seis, al presentar la cruceta elevada o sobreelevada sobre la columna y el aislador del otro lado del apoyo en posición vertical, necesariamente se hubiese detectado la supuesta deficiencia de la grapa de suspensión; pero no se trata de que las opiniones personales de las partes procesales o de sus letrados puedan ser siquiera indicios racionales de criminalidad por muy respetables, se reitera, que las mismas puedan ser, sino que las resoluciones judiciales, dada la fase procesal en la que nos encontramos, han de estar basadas en indicios racionales de criminalidad y en este sentido no hay ningún indicio racional que afirme que, si se hubiesen reparado tales deficiencias, se hubiese detectado lo aquí cuestionado (desgaste previo de la grapa de suspensión).

NOVENO.-Entrando a conocer sobre la décima causa o sobre el décimo motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Esteban y Felicidad relativa a que en el caso de discrepar sobre la viabilidad de practicar las diligencias de investigación ya acordadas en la instrucción y en sus prórrogas, en el estado actual del proceso y en atención a lo expresado en el auto recurrido el magistrado-juez de instrucción debió dictar el auto de conversión o transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado al amparo del artículo 779.1.4 de la ley de enjuiciamiento criminal, posibilitando que el ministerio fiscal y las acusaciones solicitaran diligencias complementarias al amparo del artículo 780 de la citada ley de enjuiciamiento criminal, y después, si entendía que los hechos no eran constitutivos de delito o que, siéndolo, no eran imputables a los acusados, no acordar la apertura del juicio oral al amparo del artículo 783 de la varias veces citada ley procesal penal, es evidente que no se puede dictar por ningún tribunal unipersonal de instrucción ningún auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento penal abreviado contra por un lado personas no identificadas y por otro lado sin la existencia de indicios racionales de criminalidad para luego posteriormente en la fase intermedia, si el ministerio fiscal o algunas de las acusaciones solicita diligencias complementarias al amparo del artículo 780 de la ley de enjuiciamiento criminal, convertir la fase intermedia o de preparación del juicio oral en una nueva fase de instrucción o de investigación para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, esto es, para el mejor esclarecimiento de los hechos y para determinar las personas que en tales hechos hayan participado ( artículo 777 de la ley de enjuiciamiento criminal) .

En efecto la sentencia de la sala segunda del tribunal supremo de treinta del mes de mayo del año 2.003 afirma que "recientemente, esta misma sala, en su sentencia 703/2.003 de trece del mes de mayo, ha vuelto a reiterar la doctrina consolidada existente al respecto en los siguientes términos.

... Con la sentencia del tribunal supremo 450/1.999 de tres del mes de mayo debemos recordar que dicho auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario (en tal sentido sentencias de esta sala de veintiuno del mes de mayo del año 1. 993 y 1.437/1.998 de dieciocho del mes de diciembre), teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que, como se indica en la sentencia del tribunal constitucional 186/1.990 de quince del mes de noviembre " ... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos ... ". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.

Por lo que se refiere al procedimiento abreviado, resulta patente esta doble finalidad delimitándose el objeto del proceso y los sujetos del mismo que tiene el auto de transformación. El artículo 790.2 (en la actualidad artículo 780.2 de la ley de enjuiciamiento criminal) prevé la posibilidad de diligencias complementarias a solicitud del ministerio fiscal cuando resulten indispensables para formular acusación, lo que incluye el supuesto que se estime la imputación a otras personas no designadas en el auto de transformación o la inclusión de otros hechos de los allí contenidos. Lo mismo se prevé para las otras acusaciones, si bien la petición del ministerio fiscal es vinculante para el instructor, no así la de las otras acusaciones, trato diferente que no conculcaría el principio de igualdad de armas porque encontraría su justificación en los principios de igualdad e imparcialidad del ministerio fiscal y en la prevención de evitar dilaciones indebidas por peticiones abusivas de las partes privadas.

Es evidente por ello que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque, como recuerda la sentencia del tribunal constitucional 134/1.986, "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

En el mismo sentido la reciente sentencia del tribunal constitucional de treinta del mes de septiembre del año 2.002 con relación a la garantía de interdicción del principio acusatorio afirma que " ... no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, es decir, el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que los elementos de hecho que se fueron ni pudieran ser debatidos plenamente por la defensa ... ", doctrina que, admitida por el tribunal constitucional con relación a la teoría de la "pena justificada" que permite al tribunal sentenciador sancionar por distinto delito del que fue objeto de acusación, tiene una mayor vigencia y aplicación en relación a la calificación jurídica que se efectúe por la acusación en su escrito de conclusiones provisionales, que no debe seguir sic et simpliciter y de forma vicarial la contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado.

Antes bien, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares, son libres de efectuar la traducción jurídica- penal que estiman más adecuada ... ".

De la doctrina reproducida se sigue que la función primordial del auto de transformación de diligencias previas en procedimiento penal abreviado es la acotación del ámbito objetivo y subjetivo del proceso penal, de modo tal que las partes acusadoras, al formular su pretensión punitiva, deberán constreñirse necesariamente al campo delimitado por dicho auto y no podrán sobrepasar los mencionados límites objetivos y subjetivos, sin perjuicio del derecho que asiste a dichas partes acusadoras a utilizar los recursos legalmente previstos para solicitar la ampliación del ámbito objetivo y subjetivo del proceso, si entienden que la delimitación realizada por el instructor ha sido incorrecta o excesivamente restrictiva.

Ahora bien, de la sentencia citada se extrae también que el auto de continuación del procedimiento por los trámites de la fase intermedia del proceso abreviado viene a cumplir una segunda función, de gran importancia para las defensas, a saber, la de ofrecer a las personas imputadas la ocasión de impugnar, por la vía de los recursos legalmente previstos (y, singularmente, por medio del recurso de apelación), el juicio de suficiencia indiciaria realizado por el juez de instrucción con relación a cada uno de los investigados, pues ciertamente ésta resolución constituye prácticamente la última ocasión de que dispone la persona investigada para oponerse mediante un recurso devolutivo a la continuación del proceso penal y a la eventualidad de tener que comparecer como acusado a un juicio oral.

Más recientemente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de once del mes de mayo del año 2.011 efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento) y sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado e indica que el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento penal abreviado cumple una triple función:

1.- Concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas.

2.- Acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 779 (en la actualidad artículo 757), desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 789.5 (archivar el procedimiento, declarar delito leve el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) (en la actualidad artículo 779.1).

3.- Con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En definitiva, conforme al número cuarto del apartado primero del artículo 779 de la ley de enjuiciamiento criminal, desde el momento que exige que el auto de transformación contenga una determinación de los hechos punibles y una identificación de la persona o de las personas a las que se imputa, está creando una resolución judicial en la que, formalmente, se ha de recoger la imputación, que es distinta al momento procesal en que se declara como imputado. Se trata, pues, de un auto de inculpación, que lo es, como puede serlo el auto de procesamiento en el procedimiento penal ordinario o sumario, pero que difiere de él, porque simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona y nada más; por lo tanto, sin mención a calificaciones jurídicas de ningún tipo y con los efectos que son propios a cualquier acto formal de inculpación, de modo que en particular, por lo que a eventuales vinculaciones ulteriores pueda tener para las partes acusadoras, no las tendrá si el instructor decide formular en él alguna valoración jurídica.

Es evidente por tanto que conforme a la mencionada doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo lo que no cabe es acordar un auto de continuación del procedimiento penal de diligencias previas por los trámites del procedimiento penal abreviado con la finalidad de acordar nuevas diligencias de investigación o de instrucción no acordadas durante la fase de instrucción o para practicar diligencias de investigación o de instrucción ya acordadas durante la fase de instrucción pero en realidad no practicadas por cuanto que la finalidad de dicho auto es la de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso; en consecuencia, si tal juicio de probabilidad respecto de los investigados no es suficiente, no puede acordarse el mismo.

DÉCIMO.-Entrando a conocer sobre la undécima causa o sobre el undécimo motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Esteban y Felicidad relativa a que el juzgado de instrucción ha contravenido en su auto número 73/2.023 la doctrina establecida por la audiencia provincial de Ávila en resoluciones como el auto número 181/2.017 dictado en una apelación habida en el procedimiento abreviado número 55/2.017, antes diligencias previas número 1.462/2.013, del mismo juzgado de instrucción número dos de Ávila, hay que señalar que el supuesto de hecho aquí contemplado y el supuesto de hecho contemplado en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 1.462/2.013 del juzgado de instrucción número dos de Ávila no tienen absolutamente nada que ver y en consecuencia no tiene nada que ver la gravedad de la imprudencia existente en cada caso y los indicios racionales de la gravedad de la imprudencia.

Así el supuesto de hecho contemplado en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 1.462/2.013 del juzgado de instrucción número dos de Ávila consistía de manera sucinta en dos constructores que aceptan ejecutar una obra nueva consistente en una edificación destinada a vivienda unifamiliar sin contar con proyecto de obra, ni licencia de edificación ni dirección técnica alguna y sin que posteriormente la edificación resultante tampoco fuese objeto de regularización urbanística ni de revisión por arquitecto o por aparejador, ya fuese particular o ya fuese municipal, para posteriormente colapsar tal edificación y fallecer una persona que se encontraba en su interior; evidentemente tal supuesto de hecho no tiene absolutamente nada que ver con el supuesto de hecho aquí objeto de apelación.

UNDÉCIMO.-Entrando a conocer sobre la duodécima causa o sobre el duodécimo motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Esteban y Felicidad relativa a que el auto del juzgado de instrucción número dos de Ávila de fecha veinticinco del mes de agosto del año 2.023, que se pronuncia sobre la solicitud de la parte aquí apelante de aclarar, subsanar omisión y que sea completado el auto de sobreseimiento provisional de la causa y archivo de las actuaciones de fecha dieciséis del mes de junio del año 2.023 y aquí recurrido es nulo de pleno derecho, por cuanto que, solicitada por la parte aquí apelante tanto la aclaración del auto de fecha dieciséis del mes de junio del año 2.023, como la subsanación de determinadas omisiones de tal auto como el complemento del mencionado auto, tal pretensión fue resuelta por el juzgado de instrucción número dos de Ávila mediante el varias veces citado auto de fecha veinticinco del mes de agosto del año 2.023 sin prestar audiencia por el plazo de cinco días conforme al artículo 161 de la ley de enjuiciamiento criminal.

El artículo 238 de la ley orgánica del poder judicial establece que "los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3.- Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión", dicción que es mantenida por el artículo 225.3 de la ley de enjuiciamiento civil.

Para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales, es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como son:

a.- La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, "a sensu contrario", no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

b.- En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el tribunal constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( sentencia del tribunal constitucional número 48/1.986 de veintitrés del mes de abril); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional números 18/1.983 de trece del mes de diciembre y 102/1.987 de diecisiete del mes de junio, requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberse sufrido ( sentencias del tribunal constitucional número 68/1.986 de veintisiete del mes de mayo y 54/1.987 de trece del mes de mayo).

c.- Finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

En suma, para que se provoque la nulidad, teniendo en cuenta los principios de conservación de las actuaciones y de economía procesal, es necesario que la indefensión sea efectiva, como señala la sentencia del tribunal constitucional de veintitrés del mes de abril de 1.986, al decir que "el artículo 24.1 de la constitución es un precepto de contenido completo dentro del cual el derecho a la tutela judicial efectiva supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses, con el límite más trascendente, formulado negativamente, de la prohibición de indefensión a que se alude en su inciso final, garantía que, en sentido amplio, implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de su tesis ( sentencia número 238/2.015 de treinta y uno del mes de julio de la sección primera de la audiencia provincial de Salamanca).

En el caso concreto aquí objeto de recurso de apelación, sin negar que se ha producido una irregularidad procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, al no darse traslado al resto de partes personadas tanto acusaciones como defensas conforme al artículo 161 de la ley de enjuiciamiento criminal de la solicitud de aclaración, de la solicitud de subsanación de determinadas omisiones y de la solicitud de complemento por el plazo de cinco días, sin embargo tal omisión total y absoluta de normas esenciales del procedimiento no ha causado ninguna indefensión material a la parte apelante Esteban y Felicidad, por cuanto tal parte procesal ya había hecho las alegaciones que había tenido por conveniente en el escrito ejercitando tales pretensiones; en todo caso tal omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento podrá causar una indefensión material al resto de partes personadas, pero ninguna de ellas solicitó en su momento la nulidad del auto de fecha veinticinco del mes de agosto del año 2.023 ni por el hecho de haber incumplido el artículo 161 de la ley de enjuiciamiento criminal ni por cualquier otro motivo; en definitiva quienes pueden ejercitar una pretensión de nulidad de actuaciones de pleno derecho son las partes procesales que han sufrido una indefensión material, pero no el resto de partes procesales que no han sufrido indefensión material alguna.

DUODÉCIMO.-Entrando a conocer sobre la decimotercera causa o sobre el decimotercer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Esteban y Felicidad relativa a la supuesta vulneración de derechos fundamentales de la parte aquí apelante, hay que hacer referencia a la reiterada jurisprudencia del tribunal constitucional que declara que el querellante o en su caso el denunciante no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o incluso la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( sentencias del tribunal constitucional 11/1.985, 148/1.987, 33/1.989, 191/1.992, 37/1.993, 217/1.994 y 111/1.995), es decir, el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo a un pronunciamiento judicial motivado.

En definitiva el tribunal constitucional tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la sentencia de cinco del mes de junio del año 2.006, que, "conforme a reiterada doctrina de este tribunal, la constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 de la constitución española y al que, desde luego, son aplicables las garantías del artículo 24.2 de la constitución española (por todas, sentencias del tribunal constitucional 41/1.994 de diez del mes de marzo, fundamento de derecho quinto; 16/2.001 de veintinueve del mes de enero, fundamento de derecho cuarto; 81/2.002 de veintidós del mes de abril, fundamento de derecho segundo; 21/2.005 de uno del mes de febrero, fundamento de derecho cuarto). Esto es, un derecho a que, si existe base para ello, se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario o, por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, sentencia 81/2.002 de veintidós del mes de abril)".

En el mismo sentido, entre otras resoluciones, el auto del tribunal supremo de fecha catorce del mes de marzo del año 2.011 señala que "el primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a obtener la tutela judicial efectiva es el acceso a la jurisdicción y, aunque al mismo se le añade el derecho a la obtención de una resolución de fondo, fundada en derecho, ello no es óbice, como ya hemos dicho anteriormente, para que el órgano judicial pueda decretar la inadmisión a limine de la correspondiente pretensión, siempre que concurra una causa legal para ello y que la decisión del órgano jurisdiccional se produzca de forma motivada y razonable, es decir, que no obedezca a una interpretación de las normas que sea manifiestamente errónea, ilógica o fundada en criterios que expresen un rigorismo o formalismo excesivo".

En definitiva, la parte que ejercita la acción penal no adquiere un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la ley de enjuiciamiento criminal ( sentencias del tribunal constitucional 232/1.998 y 254/2.007). De ello se extrae como conclusión que la compatibilidad entre el derecho de acción y la terminación anticipada del proceso dependerá, en buena medida, de que el juez justifique adecuadamente las razones normativas sobre las que funda su decisión. Hay que tomar, además, en consideración que la imputación constituye, además de sus efectos defensivos, una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone o puede suponer también una afectación del principio de presunción de inocencia entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertades de los ciudadanos.

Es por todo ello que el juez de instrucción, como recuerda el tribunal constitucional ( sentencias del tribunal constitucional 41/1.998 y 87/2.001), debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal a ninguna persona si no hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desaparecen las causas o razones que lo justificaron. La imputación sólo puede justificarse si responde a un pronóstico razonable de utilidad para el ejercicio efectivo del ius puniendi del estado.

Y no se olvide que, en sede constitucional, tampoco se podría hablar, si se dicta un auto de sobreseimiento provisional (o libre), de vulneración de la tutela judicial efectiva, ya que, como señalaba la sentencia del tribunal constitucional 351/1.993 de veintitrés del mes de noviembre, la decisión judicial de archivar unas diligencias previas, por estimar que los hechos objeto del proceso no son constitutivos de infracción penal, no es en sí misma lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que éste no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos investigados carecen de ilicitud penal.

DECIMOTERCERO.-Entrando a conocer sobre la decimocuarta causa o sobre el decimocuarto motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Esteban y Felicidad relativa a la solicitud de que la audiencia provincial de Ávila promueva cuestión de inconstitucionalidad ante el tribunal constitucional referida al artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal, es lo cierto que sobre el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal y los plazos dentro de la fase de instrucción o de investigación así como sobre las consecuencias procesales del incumplimiento de tales plazos se ha formado ya un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sin que haya sido necesario por parte de dicho alto tribunal promover una cuestión de inconstitucionalidad ante el tribunal constitucional.

DECIMOCUARTO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,