Auto Penal 600/2025 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 970/2024 de 12 de junio del 2025

PRIMERO.- Cuestiona la acusación particular el auto recurrido en un extenso recurso en que hace una recorrido por las diversas vicisitudes de la causa, para concluir en que procede con carácter principal la nulidad por defectos de motivación, y subsidiariamente que prosiga la causa por los cauces del procedimiento abreviado.

Ya adelantamos que lo primero no puede tener acogida. Señala la jurisprudencia - STS 370/2010, de 29 de abril, entre otras-, que el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE. comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las resoluciones judiciales expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE. y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia o el auto permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y2 jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada"( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que2 por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas".( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

En el presente caso, haciendo abstracción de determinadas cuestiones cuyo análisis se abordarán en razonamientos subsiguientes, el auto recurrido expone unas concretas razones para justificar, según el punto de vista del Instructor, el sobreseimiento de la causa, las cuáles son perfectamente recognoscibles al margen del debate, obviamente legítimo y que también abre la parte apelante, sobre si procede o no el sobreseimiento, y en su defecto la prosecución de la causa.

SEGUNDO.- Dicho esto, siendo sustancial para la resolución de la apelación en función de los propios antecedentes que expone la parte recurrente, se hace preciso hacer mención precisamente a determinados antecedentes fáticos absolutamente imprescindibles para abordar lo que pretende la apelante.

La presente causa se incoó por auto de 25 de marzo de 2013 (folios 52 y 52), en virtud de denuncia del Cabildo Insular de Gran Canaria de 5 de marzo de 2013 contra los ya imputados por diversos hechos delictivos, que por entonces se nominaron como descubrimiento y revelación de secretos del art. 417 del CP, negociaciones prohibidas a funcionarios públicos de los arts. 439, 441 y/o 442 del CP, y que giraban en torno a la intervención de uno de los denunciados, funcionario público del Cabildo Insular, en la adjudicación de unas determinadas obras en Inagua por procedimiento negociado sin publicidad a determinada sociedad mercantil que carecía de capacidad para ello, Britland Canarias S.L., y que dieron lugar a cinco expedientes de adjudicación, sociedad administrada por el otro imputado Sr. Sabino, habiéndose llevado a cabo esas adjudicaciones con exclusión de otras entidades debido a los intereses comunes que tenían ambos imputados en otras sociedades, infringiendo su deber de abstención.

Se hizo alusión asimismo a otro expediente de adjudicación de obras a otra entidad mercantil, Construcciones Rodríguez Luján S.L., en relación al acondicionamiento de acceso a DIRECCION000, en cuanto las obras ejecutadas bajo la dirección del imputado Sr. Aurelio se habrían apartado manifiestamente del proyecto elaborado, además de no haberse ejecutado parte de lo proyectado, siendo muy superior lo abonado por certificaciones que controlaba el Sr. Aurelio respecto del presupuesto de adjudicación.

Se Insta en el auto de incoación del registro Mercantil los asientos de las sociedades Britland Canarias S.L., Mulagua Canarias S.L. y Mafasca Proyectos y Promociones S.L., así como las cuentas anuales de la primera, uniéndose a las actuaciones testimonio de los expedientes administrativos, e instándose certificación de la inclusión de Britland Canarias en el Registro de terceros del Cabildo, fecha y el total de las obligaciones reconocidas a la misma.

Se toma declaración a los investigados el 30 de octubre de 2013 (folios 98 a 101, el Sr. Sabino; folios 102 a 106 el Sr. Aurelio). Al Sr. Sabino se le pregunta por las obras que ejecutó para el Cabildo, como concurrió a ellas, si conocía al otro investigado D. Aurelio, con el que admite que tenía al menos dos sociedades en común de antes a que se le adjudicasen las obras por el Cabildo, a través del procedimiento negociado sin publicidad en que lo llaman para que presente ofertas, y que lo hizo en sobre cerrado, identificando las concretas obras que le fueron adjudicadas, y que al menos en tres de ellas el director de la obra era D. Aurelio.

Este admite que en las contrataciones sin publicidad los técnicos informan sobre las ofertas que llegan, y que eleva una propuesta a la mesa de adjudicación, luego admite que interviene informando en la tramitación de los expedientes. Admite que conoce a D. Sabino, con el que había sido socio en dos empresas. Admite que conocía que el dueño y administrador de Britland era D. Sabino.

Respecto de las obras de la finca de DIRECCION000, cuestiona que no se haya ejecutado, señalando que se ejecutó conforme al proyecto de Gabriela en un 66 %, y el otro 34 % fueron adaptaciones complementarias, adjuntando un informe técnico para avalar tal aseveración (folios 107 a 277). Las adaptaciones fueron necesarias por el tiempo transcurrido entre el proyecto, de 2005, y cuando se ejecutaron, siendo él director de la obra a partir de 2009.

Respecto de las obras de Inagua, admite su intervención como director de obra en algunas, reafirmándose en la corrección de las certificaciones que firmaba, negando amistad con D. Sabino en las fechas de las adjudicaciones a Britland.

Se acuerda la práctica de determinadas testificales en providencias de 30 de enero de 2014 (folio 278) y 24 de marzo de 2014 (folio 298).

Se practican testificales el 5 de marzo y el 30 de abril de 2014 (folios 284 a 342).

Se interesa por la acusación particular indagación a través de la AEAT informes acreditativos de los modelos 347 de operaciones con terceras personas respecto de todas las sociedades (Britland, Madrelagua, Mulagua, Mafasca) referidos a los años 2010 a 2012, y también de Construcciones Rodríguez Luján, referidos al igual que las anteriores, pero desde el año 2005 a 2010, que se admite por providencia de 14 de mayo de 2014 (folio 350) excepto respeto de Construcciones Lujan. Se recurre por el Cabildo en reforma (folios 376 y ss), y se desestima en auto de 5 de noviembre de 2014 (folios 388 y 389).

Se recurre en apelación el 2 de diciembre de 2014 (folios 395 y ss), en torno a la necesidad de indagar si Construcciones Luján subcontrató con esas otras empresas de D. Aurelio (Madrelagua, Mulagua, Mafasca) la realización de muros de mampostería, siendo uno de los puntos cuestionados el aumento de la ejecución de metros cúbicos de muros de mampostería respecto de los contemplados en el proyecto original de Dña Gabriela.

En escrito de 2 de diciembre de 2014 se insta por el Cabildo (folios 416 a 425) que se recabase valores de pluviometría en el invierno (noviembre-febrero) 2010-2011 y 2011-2012, así como el libro de órdenes de las obras de Inagua a efectos de determinar si hubo beneficio para D. Aurelio en razón a que se dilatase el plazo de ejecución indebidamente, accediéndose a lo interesado en providencia de 28 de enero de 2016 (folio 426).

Tras la entrada en vigor el 6 de diciembre de 2015 de la reforma operada en la LECRIM en el art 324 por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que limitó los plazos de instrucción, en auto de 1 de junio de 2016, antes de cumplirse el plazo ordinario de 6 meses para las causas en instrucción vigentes a fecha de la entrada en vigor de esa reforma (que se cumplía el 6 de junio de 2016), se declaró compleja la causa a los efectos de fijar un plazo extraordinario de instrucción de 18 meses a contar desde el 6 de diciembre de 2015, que por ello se cumplía el 6 de junio de 2017, sin perjuicio de la posibilidad de prórrogas que debían ser acordadas antes de la finalización de ese plazo máximo, sin que conste que se hubiere decretado la misma, pues si bien se dio traslado a las partes para ello mediante providencia de 21 de abril de 2017, solo contestó la defensa de D. Aurelio oponiéndose a ello (folios 552 y ss), sin que se acordase, lo que solo podía verificarse a instancia de parte conforme al entonces vigente art. 324, de lo cuál se infiere que la instrucción concluyó ese 6 de junio de 2017.

Recordemos en tal sentido que con la redacción del entonces vigente art. 324, la posibilidad de incoar procedimiento abreviado conllevaba que solo pudiere valorarse al efecto las diligencias acordadas en tiempo y forma antes de que concluyese el plazo de instrucción, no siendo por ello intempestivas aquellas que se hubieren acordado en tiempo y forma pero cuyo resultado se obtuviese con posterioridad, sin obviar que la eventualidad de acordar la práctica diligencias fuera de plazo no conllevaba que se invalidase la causa como ya recordase la STS 368/2018, de 18 de julio, como tampoco la limitada trascendencia de las diligencias acordadas fuera de plazo que no estaban sujetas al régimen de nulidad absoluta al no suponer la vulneración de ningún derecho fundamental, de suerte que nada impedía su revitalización en el eventual juicio oral como prueba válida - SsTS 836/2021, de 3 de noviembre; 983/2022, de 21 de diciembre; 128/2024, de 8 de febrero; 150/2024, de 21 de febrero-, siempre y cuando la incoación de procedimiento abreviado se sustentase en indicios racionales de criminalidad derivadas de diligencias practicadas en tiempo y forma - STS 672/2022, de 1 de julio-.

Al margen de ello, el art. 324 de la LECRIM introducido por la reforma operada en la LECRIM por la ley 41/2015, de 5 de octubre, disponía en su apartado 6º un plazo de 15 días para resolver lo que proceda una vez concluido el plazo, si bien el mismo se consideró como un plazo impropio cuyo eventual incumplimiento no conllevaba el archivo de la causa, habiendo incluso interpretado la Sala Segunda que si había diligencias acordadas en tiempo y forma cuyo resultado no se hubieren aún recibido, no podía resolverse en ese plazo de 15 días lo procedente, si sobresseimiento o incoar PA, sino que había que esperar a la recepción del resultado - STS 738/2022, de 19 de julio-, sin perjuicio además de que no podrían considerarse diligencias acordadas fuera de plazo aquellas que sean derivadas y relacionadas necesariamente con otras acordadas en plazo, de suerte que que aquellas no pueden considerarse autónomamente respecto de éstas - STS 605/2022, de 16 de junio-.

Dicho esto, habiendo denegado el Instructor determinadas diligencias en el antes citado auto de 5 de noviembre de 2014 recurrido como se dijo en apelación por el Cabildo Insular, esa resolución fue revocada por esta misma sección primera en auto de 5 de marzo de 2017 (folios 547 y 548), lo que dio lugar a la providencia de 24 de abril de 2017 acordando esas diligencias de indagación respecto de Construcciones Luján (folio 549), luego se trataba de diligencias practicadas en tiempo y forma, pues la instrucción acababa el 6 de junio de 2017.

Además, el art. 324.5 anterior a la reforma operada en la LECRIM por la Ley 2/2020, de 27 de julio, prohibía a las partes pedir diligencias de investigación complementarias si no hubieren solicitado la prórroga de la instrucción, y sin perjuicio de que tal imposibilidad sigue estando ahora contenida en la previsión relacionada con la falta de validez de las diligencias de investigación acordadas fuere del plazo ordinario conforme al nuevo 324.3, parece evidente que de admitirse lo contrario se estaría dando pie al fraude de ley permitiendo por la excepcional vía de las diligencias complementarias sortear la duración máxima que para la instrucción se contiene en ese artículo, de suerte que la práctica de diligencias complementarias que sigue permitiendo el art. 780.2 ha de quedar limitada exclusivamente a su finalidad (" Cuando el Ministerio Fiscal manifieste la imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos, se podrá instar, con carácter previo, la práctica de aquellas diligencias indispensables para formular acusación, en cuyo caso acordará el Juez lo solicitado), más no para completar la instrucción ya agotada.

De la misma manera, una vez culminada la instrucción por agotarse el plazo conforme al art. 324 entonces vigente, no puede utilizarse la nueva regulación muy posterior conforme a la reforma de 2020, para abrir una extemporáneo plazo de instrucción.

Tal aserto debe tenerse en consideración desde el mismo momento en que el Juez de instrucción dicta auto de procedimiento abreviado ya superado el plazo de instrucción el 6 de junio de 2017, el 2 de noviembre de 2017 (folio 760).

TERCERO.- Este auto de PA de 2 de noviembre de 2017 fijó los hechos punibles de esta forma:

"De lo actuado resulta indiciariamente acreditado a los efectos de dictar la presente resolución, que D. Aurelio es funcionario del Cabildo Insular de Gran Canaria con la categoría de Ingeniero Técnico Forestal y entre sus funciones está la de ser Director de Obra. Durante su actividad profesional funcionarial ha dirigido numerosas obras contratadas por el Cabildo.

D. Aurelio también es administrador y partícipe de algunas sociedades. En concreto, es administrador mancomunado de la entidad Mulagua SL, creada el 30/4/2002, cuyo capital social está dividido en 1500 participaciones de las cuales él adquirió 1005 y Sabino 495. Los citados también son administradores mancomunados de la sociedad Mafasca , Proyectos y Promociones SL, creada el 28/12/2006, cuyo capital social está dividido en 6000 participaciones, Aurelio adquirió 2999 participaciones y Sabino también adquirió 2999 participaciones, siendo titular de las dos participaciones que restan la entidad Mulagua Canarias SL. D. Aurelio también es administrador de la sociedad Madrelagua Foresta SL unipersonal.

D. Sabino es un empresario que participa en varias sociedades. Algunas de las sociedades las administra con Aurelio y en otras sociedades no participa Aurelio. D. Sabino es administrador único de la sociedad Britland, creada el 6/11/2003 por D. Teodosio y por D. Sabino, su capital social está dividido en 109.000 participaciones, sucritas por Teodosio 108.000 y por Sabino 1.000 participaciones.

El Cabildo de Gran Canaria, en cumplimiento de sus funciones, en ocasiones debe acometer obras. Cuando el correspondiente departamento del Cabildo de Gran Canaria considera que es necesario, y se ajusta a la Ley de Contrato de Obra sin Publicidad, formaliza un contrato de tal clase. Los ingenieros que luego pueden ser designados directores de obra formalmente no intervienen en la tramitación del procedimento. Sin embargo, para invitar a empresas que presenten ofertas en el procedimiento de contratación, se suele pedir a los directores y técnicos el nombre de alguna empresa que lleve a cabo las obras, y ello es debido a que por la especialidad de los trabajos que se contratan conviene que las empresas que participen como invitadas tengan conocimiento y capacidad que les permitan acometer aquellas.

Entre los años 2010 y 2011 a través del procedimiento de negocio sin publicidad por razón de la cuantía fueron adjudicados a la entidad Britland Canarias SL, administrada por Sabino, cindo expedientes: 1) Trabajos de reparación de emergencia debidos a la tormeta tropical de febrero de 2010 en pistas forestales de Gran Canaria. 2) Rehabilitación y acondicionamiento del edificio del Aula de a Naturaleza de Inagua. 3) Trabajos de restauración de pistas forestales en Gran Canaria 2010. 4) Ejecución del edificio de aseos, rehabilitación de cubierta y acondicionamiento interior del edificio de cocina, anejos al Aula de la Naturaleza del edificio de Inagua, y 5) Restauración de la pista forestal Cruz de San Antonio - Degollada de las Brujas.

La empresa Britland fue invitada a todas las contrataciones aún cuando carecía de capacidad técnica, formación y personal suficiente para acometerlas. Este dato merece destacarse especialmente en la obra del primer año, porque la empresa no tenía otra experiencia que la realizada ese año con el Cabildo. Las propuestas de adjudicación fue realizada por d. Aurelio, excepto la correspondiente a la rehabilitación y acondicionamiento del edificio del Aula de la Naturaleza de Inagua. En todas las obras hubo una demora en el plazo de ejecución previsto en la oferta presentada por la empresa que fue adjudicataria, y el investigado D. Aurelio informó favorablemente del retraso e, incluso, en algunos se produjo un incremento del gasto.

D. Aurelio también ufe nombrado Director Técnico de la obra identificada como Acondicionamiento de la vía de acceso a DIRECCION000. Esta obra se contrató para la ejecución del proyecto de Dña. Gabriela y fue adjudicada a la entidad Construcciones Rodríguez Luján SL por importe de 479.340 euros a ejecutar en doce meses. El proyecto de doña Gabriela, informado inicialmente como viable y válido, no se ha llevado a cabo y se ha ejecutado otro en el que existen modificaciones sustanciales en relación con el proyecto inicial. Las modificaciones se han decidido por D. Aurelio sin cumplir ningún trámite formal.

Desde el año 2005 la entidad Madrelagua Foresta SL unipersonal, administrada por Aurelio, ha ejecutado trabajos para Mulagua Canarias SL, cuya propiedad pertenece a D. Aurelio y a Sabino."

Luego una vez incoado procedimiento abreviado superado el plazo máximo de instrucción, ni podía ampliarse el objeto de investigación, ni completar la instrucción al amparo de las diligencias complementarias, pues lo prohibía expresamente el entonces vigente art. 324.5 de la LECRIM.

Por ello, la decisión de proseguir hasta el juicio oral debía quedar limitada al objeto delimitado en el auto de procedimiento abreviado, salvo que mediando recurso fuere modificado, y valorando exclusivamente las diligencias acordadas en tiempo y forma, no las que se hayan practicado en fraude de ley al amparo de las diligencias complementarias.

CUARTO.- A mayor abundamiento, conforme a relevantes posiciones de la jurisprudencia constitucional y de la Sala Segunda, cabe concluir que las diligencias complementarias no son terreno abonado para completar una instrucción que el legislador acota no solo temporalmente sino desde un punto de vista funcional con el auto de incoación de procedimiento abreviado, última posibilidad que ostentan las partes para controlar no solo el juicio indiciario de responsabilidad penal con proyección en la apertura de una fase intermedia en que ya no cabría cuestionar los indicios, ni por ello impedir la apertura de juicio oral si hay parte acusadora, sino también debatir si la investigación está o no agotada. Desde esta perspectiva, ni la doctrina constitucional ampara la existencia de una investigación suplementaria al amparo de las diligencias complementarias, con significativa mención al ATC 32/2009 y la STC 186/1990, de 15 de noviembre de 1990, ni tampoco avala esta solución la jurisprudencia de la Sala Segunda, siendo expresivo de ello las SsTS 714/2006, de 29 de junio, 159/2015, de 18 de marzo (Ponente Excmo. Sr. Manuel Marchena Gómez) y 317/2025, de 3 de abril.

El ATC citado, que por otra parte rechaza una cuestión de constitucionalidad en relación al precepto invocado que además venía precedido de una sentencia del mismo Tribunal Constitucional de 1990 que ya abordase similar debate sobre el precedente de este artículo con similar respuesta, por más que justamente sostenga la constitucionalidad de dicho precepto rechazando que exista un trato privilegiado injustificado hacia el Fiscal con lesión del principio de igualdad de armas, también rechaza que ello afecte a la independencia judicial relativizando considerablemente la apodíctica conclusión de su supuesta vinculación para el Juez Instructor al significar que "Ahora bien, esta atribución de mayor responsabilidad al Ministerio Fiscal no priva en modo alguno al Juez de su condición de garante de los derechos de los ciudadanos, en particular de sus derechos fundamentales. Le corresponde, en todo caso, ponderar la eventual incidencia de las diligencias probatorias solicitadas sobre esos mismos derechos fundamentales, de modo que vendrá obligado a asegurar que en su práctica esa incidencia sea la mínima indispensable para la realización del interés general consistente en el buen fin del proceso"

No creemos con ello que este Auto del Tribunal Constitucional lleve a cabo una reconsideración del alcance de su misma doctrina, sentada en una sentencia anterior que no auto, pues la STC 186/1990, de 15 de noviembre de 1990 (Ponente Exmo. Sr. Gimeno Sendra), ya indicó para explicar la constitucionalidad del precepto que entonces lo regulaba (el artículo 790.1, equivalente al actual artículo 780.2), que "es preciso resaltar que la fase de preparación del juicio oral en este proceso no tiende, a diferencia también de lo que ocurre en la fase intermedia del procedimiento común, a dar oportunidad a las partes para que completen el material instructorio que permita la adecuada preparación y depuración de la pretensión punitiva -lo que sí justificaría la aplicación de la doctrina sentada por este Tribunal en la STC 66/1989 , en relación con el art. 627 de la L.E.Crim .-, dado que el inicio de la fase de preparación del juicio oral presupone, necesariamente, la conclusión de la instrucción jurisdiccional sin posibilidad de revisión posterior. Al respecto, el hecho de que el art. 790.1 de la L.E.Crim ., en el traslado conferido a las acusaciones, autorice a que por estas se solicite el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias, no desvirtúa la finalidad esencial de la fase de preparación ni dicha previsión puede considerarse como constitucionalmente inválida..

En segundo término, la admisibilidad de las diligencias complementarias es excepcional (art. 790.1) y queda limitada, exclusivamente, a los supuestos de imposibilidad de formular la acusación «por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos» (art. 790.2).

Es evidente, por tanto, que dichas diligencias complementarias sólo serán admisibles si dentro de la acusación, resulta imposible concretar los elementos de tipo penal. Y aunque las mismas tengan naturaleza instructora, ello no quiere decir que, por esta vía excepcional, la Ley autorice a las acusaciones a completar o ampliar la totalidad de la instrucción previa sin intervención del imputado, toda vez que la revisión del material instructorio se vincula sólo a la tipificación de los hechos y la Ley ordena expresamente -art. 790.2, párrafo tercero- que para la práctica de estas diligencias excepcionales se citará al Ministerio Fiscal, a las partes personadas «y siempre al imputado, dándose luego nuevo traslado de las actuaciones»".

Por tanto, sólo con esa interpretación resultaba constitucional el citado precepto.

Pero es que descendiendo al ámbito de la jurisprudencia de la Sala Segunda hemos de resaltar tres sentencias, una anterior y otras dos muy posteriores al ATC de 2009.

La primera resulta bastante emblemática en cuanto es una constante en la doctrina posterior, y que ha forjado un criterio muy asentado hasta la actualidad. Y así la STS 714/2006, de 29 de junio, ya indicó que "Las Diligencias Previas ( artículo 774 de la LECrim ) del procedimiento Abreviado tienen por objeto principal determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, y las personas que en él hayan participado, de manera que de ser pertinente la continuación como procedimiento abreviado el Juez pueda dictar un auto en ese sentido, Auto que deberá contener una determinación de los hechos objeto del proceso, hechos punibles dice el artículo 779.4ª, y la identificación de la persona a la que se le imputan. Dictado el referido Auto, el Fiscal puede, sin necesidad de recurso, solicitar la práctica de diligencias complementarias que sean indispensables para formular acusación. La defensa, sin embargo, que debe haber sido notificada debidamente de dicha resolución, no puede solicitar la práctica de nuevas diligencias de carácter complementario, de forma que si entiende que son esenciales nuevas investigaciones o si considera que el material disponible resultado de la instrucción no justifica suficientemente la determinación del hecho o la imputación, solo puede acudir al recurso de reforma y subsidiario de apelación, según se desprende del artículo 766.1 de la LECrim. Se discute si el Ministerio Fiscal, por la vía de las diligencias complementarias del artículo 780, puede solicitar nuevas imputaciones, bien sobre hechos distintos o bien a personas diferentes de los ya considerados en el Auto dictado por el Juez, o si por el contrario, para realizar tal petición precisa interponer recurso contra el referido Auto, con la finalidad de abrir nuevamente la fase de instrucción. A favor de la primera posibilidad se encuentra la dicción literal del artículo 780.2, que se refiere a las diligencias indispensables para formular acusación, teniendo este carácter la declaración como imputado sobre los hechos objeto del proceso por parte de aquel contra el que se pretende dirigir la acusación. En contra, que esta literalidad no puede interpretarse desconectada de la anterior expresión del mismo precepto, cuando al contemplar la posibilidad de que el Fiscal solicite la práctica de diligencias complementarias viene a exigir que, previamente, haya manifestado la imposibilidad de formular escrito de acusación "por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos", lo cual limita materialmente el contenido y la finalidad de las diligencias a solicitar que, no ha de olvidarse, deben tener en todo caso un carácter complementario.

La cuestión, sin embargo, no encuentra una solución correcta desde perspectivas formales, sino que es preciso acudir a consideraciones materiales relacionadas con la necesidad ineludible de evitar la indefensión, para lo cual es preciso permitir al imputado asumir ese carácter en la fase de instrucción de manera que pueda solicitar diligencias de esa naturaleza en ejercicio de su derecho de defensa. Pues el proceso penal, tal como se desprende del artículo 118 de la LECrim, que expresa principios fundamentales, tiene carácter contradictorio ya desde la fase de instrucción, aunque ésta no sea en todo aspecto equiparable a la fase propia del juicio oral, en el que tal principio alcanza toda su plenitud.

En este sentido, haya recurrido o no formalmente el Ministerio Fiscal contra el Auto de transformación en procedimiento abreviado, si de las nuevas diligencias solicitadas como complementarias se desprende una nueva imputación por aparición de nuevos hechos o de nuevos imputados, el cumplimiento de las exigencias derivadas del artículo 779.4ª, en cuanto prevé que al imputado se le tome declaración conforme al artículo 775, implica necesariamente, en primer lugar, que tal declaración tenga lugar con la fase de instrucción abierta, de modo que el imputado todavía pueda solicitar nuevas diligencias de investigación en su defensa, y además, en segundo lugar, que el cierre de dicha fase se realice mediante el dictado de un nuevo Auto con el contenido legalmente determinado, el cual dependerá de la valoración que haga el Juez de instrucción de las diligencias practicadas, entre la cuales no pueden excluirse las que el imputado haya podido proponer en su defensa.

Por el contrario, no resulta correcto desde estas perspectivas, en tanto es causante de indefensión, proceder a dar nuevo traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones, directamente tras las nuevas imputaciones, sin dictar un nuevo Auto de transformación en procedimiento abreviado, pues se suprime así el derecho del imputado a proponer nuevas diligencias, como se ha dicho, y a cuestionar su contenido mediante los oportunos recursos."

Por tanto, la eventualidad de nuevas imputaciones las constriñe este pronunciamiento de la Sala Segunda, en todo caso de forma absolutamente excepcional, al resultado de las diligencias complementarias, no que el contenido de éstas consista precisamente en ampliar la imputación a terceras personas ya concluida la instrucción.

Pero es que en segundo término, la STS 159/2015, de 18 de marzo (Ponente Excmo. Sr. Manuel Marchena Gómez), por más que destaque que esas diligencias complementarias son una "oportunidad concedida por el legislador al Ministerio Fiscal para incorporar a la causa aquellos elementos esenciales cuya necesidad ya se dibuja en lo investigado pero que, por una u otra razón, todavía no han sido incorporados a la causa", añade que "no puede ver alterada su funcionalidad, encaminada a la preparación del juicio oral, y pasar a convertirse en un expediente que permita al Fiscal instar una petición encadenada de diligencias cuya práctica se prolongue durante más de un lustro. Conforme al art. 306 de la LECrim , los Jueces de instrucción formarán los sumarios "... bajo la inspección directa del Fiscal". Es cierto que la literalidad de este precepto y el empleo del vocablo " inspección" han alimentado más de un debate doctrinal acerca del alcance y significado de esa labor inspectora. Sea como fuere, lo verdaderamente importante es que la posición del Fiscal en el proceso penal, de modo singular en la fase de investigación, no se asemeje a la de un órgano distante, que sigue las vicisitudes del sumario por una suerte de control remoto, que le habilita para, durante más de cinco años y después de 6 traslados distintos, ir instando diligencias hasta completar una investigación que habría podido culminar con una mayor proximidad a la causa. De haberse producido ésta, habría evitado, a buen seguro, la necesidad de abrir paréntesis temporales tan contrarios a un elemental principio de celeridad."

Más modernamente, la STS 317/2025, de 3 de abril, en la misma línea, señala que "La doctrina constitucional, con respecto a las diligencias complementarias que la acusación puede solicitar en la llamada fase intermedia, ha proclamado que sólo resultan admisibles si se limitan a aclarar un elemento preciso para la calificación acusatoria y sin el cual ésta no podría abordarse, de forma que, de no practicarse tales indagaciones, resulte insalvable el trámite procesal acordado por el instructor y necesario para el avance del procedimiento. Las diligencias complementarias se configuran como un mecanismo de desbloqueo procesal y no pueden operar como instrumento para completar una instrucción que finalizó cuando devino firme el Auto de Prosecución por los trámites del procedimiento abreviado previsto en el artículo 779.1.4 de la LECRIM, bien porque todas las partes estuvieron conformes con la terminación de la fase de investigación, bien porque su objeción fue finalmente rechazada.

Esta lectura constitucional, en lo que aquí interesa, descansa en la imposibilidad que sufre la defensa de solicitar ningún tipo de diligencia de investigación durante este periodo. La regulación normativa de la fase intermedia no ofrece a los investigados la posibilidad de que, en dicho trámite, puedan impulsar ninguna indagación, contraprueba o contrainvestigación frente al resultado que ofrezcan las ampliaciones prospectivas solicitadas por la acusación. Y son esta ordenación legal y la necesidad constitucional de preservar el principio de igualdad entre las partes, los que fundamentan una doctrina constitucional ( SSTC 186/1990 o 19/2000) que expresa que "la fase de preparación del juicio oral en este proceso [el abreviado] no tiende, a diferencia también de lo que ocurre en la fase intermedia del procedimiento común, a dar oportunidad a las partes para que completen el material instructorio que permita la adecuada preparación y depuración de la pretensión punitiva". Añadiendo que la admisión de las Diligencias Complementarias que pueden solicitar las acusaciones en dicha etapa intermedia ( art. 780.1 LECRIM) , es excepcional y queda limitada a los supuestos de imposibilidad de formular la acusación "por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos" (art. 780.2). De modo que, aunque tales diligencias tengan naturaleza instructora, "ello no quiere decir que, por esta vía excepcional, la Ley autorice a las acusaciones a completar o ampliar la totalidad de la instrucción previa sin intervención del imputado". Y completaba el Tribunal Constitucional su consideración indicando que la apertura de la fase intermedia -a través del Auto de incoación del procedimiento abreviado previsto en el artículo 780.1 de la LECRIM [hoy 779.1.4.ª]- supone necesariamente la clausura de la fase anterior de instrucción, sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella. Y como consecuencia de lo anterior, el Auto de incoación del procedimiento abreviado no solo tiene el significado de clausurar de manera implícita la anterior fase de instrucción ( STC 186/1990, FJ 8), sino que, por la propia naturaleza y características de esta fase procesal, impide al imputado solicitar nuevas diligencias o tener conocimiento de las ya practicadas o pedir el sobreseimiento."

QUINTO.- Sentado lo anterior, se ha de observar como el antes citado auto de procedimiento abreviado de 2 de noviembre de 2017, solo es recurrido, y únicamente en reforma, por la defensa de los investigados (folios 777 y ss, 793 y ss), no por el Fiscal ni la acusación particular.

La acusación particular, lo que interesa tras ese auto de PA (folios 819 a 821), es la nulidad del mismo porque no se practicase en su completud las diligencias acordadas en tiempo y forma en la providencia de 24 de abril de 2017 (relacionada con la amplitud temporal de determinada información a la AEAT), y subsidiariamente la suspensión del plazo para acusar hasta que se recabe esa documentación.

Paralelamente a ello, en escrito de 6 de febrero de 2018 (folios 823 y ss) interesa diligencias complementarias que no tienen el alcance y el objeto excepcionalmente delimitado por la jurisprudencia expuesta, sino que lo que pretende es completar la instrucción en aspectos que entiende no han quedado suficientemente acreditados, amén de que, como se ha dicho, el art. 324.5 de la LECRIM entonces vigente las prohibía.

Tal es así, que el Juez instructor, al margen de rechazar la nulidad del auto de PA en la providencia de 21 de febrero de 2018 (no recurrida) pero que acuerda (indebidamente) la práctica de las complementarias, en el auto desestimando la reforma de las defensas de los investigados contra el auto de PA, de 17 de junio de 2019 (folios 842 a 846), confirma el Procedimiento abreviado reseñando que hay indicios de delito del art. 439 haciendo mención a que fuere el Sr. Aurelio quién propusiese la adjudicación a Britland Canarias S.L. los contratos de Inagua pese a carecer de capacidad técnica para ello, haciendo alusión también a pagos de Britland a la entidad Madrelagua administrada por el mismo en 2007 y 2009.

Sin embargo, respecto del resto de supuestos delitos relacionados con las obras de Inagua, concretamente descubrimiento y revelación de secretos, expresamente alude a que no hay indicios sólidos, como tampoco del uso de información privilegiada ni de la realización de negociaciones prohibidas, a salvo del resultado de las diligencias complementarias, "a completar la instrucción", cuando lo cierto es que, como se ha dicho, no es factible al amparo de las diligencias complementarias completar una instrucción ya agotada.

Y respecto de las obras de la finca de DIRECCION000, se alude únicamente a que se han ejecutado conforme a un proyecto distinto al que motivase la adjudicación porque se señalase, sin ser así, que el mismo no era viable.

Literalmente se dispone en el auto desestimando la reforma lo siguiente:

"HECHOS

.- Dictado auto de continuación del procedimiento contra los investigados D. Aurelio y contra D. Sabino, la defensa de cada uno de los encausados interpuso recurso de reforma contra el auto de continuación del procedimiento. De dichos recursos se confirió traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular. El primero interesó la desestimación del recurso por entender que en el procedimiento existen indicios de criminalidad que permiten la continuación del procedimiento.

.- La acusación particular constituida por el Excmo. Cabildo Insular de Las Palmas interesó, en primer lugar, que como diligencia de investigación, en su día autorizada por la Ilma. Audiencia Provincial, se recabara las declaraciones del Modelo 347 de los ejercicios 2010 y 2011 de la entidad Britland Canarias S.L., retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al dictado del auto de continuación del procedimiento. Posteriormente, invocando el artículo 780.2 de la LECRIM, la acusación particular solicitó como diligencias de investigación complementarias las siguientes: informe técnico pericial elaborado por arquitecto designado judicialmente para la valoración técnica y económica de las unidades de obra ejecutadas relativas al proyecto de acondicionamiento de la vía de acceso a la Finca de DIRECCION000 detallando lo que se recoge en el escrito. Además, solicitó como diligencia complementaria que el Servicio de Intervención del Cabildo Insular remitiera al Juzgado el proyecto de acondicionamiento de la vía de acceso a la Finca de DIRECCION000 elaborado por D.ª Gabriela incluyendo el proyecto industrial de Sansa Ingenieros, S.L. para su unión al procedimiento al no obrar en las piezas documentales sospechando que su desaparición es debida a su ocultación. Asimismo, se solicitó por la misma vía que se practicaran las siguientes diligencias de investigación: Solicitar a la Agencia Tributaria la remisión de los informes acreditativos de los modelos 347 de la entidad Britland Canarias, S.L. de los años 2005 a 2009, la vida laboral de la cuenta de cotización de las empresas Britland Canarias, S.L., Madrelagua Foresta, S.L. y Malagua Canarias, S.L. Como prueba documental se solicitó que se requiriera a Construcciones Rodríguez Luján, S.L. para que aportara facturas justificativas de las operaciones económicas mantenidas con la empresa Madrelagua Foresta, S.L. y, por último, acompañó al escrito dos testimonios de sentencias dictadas una por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y otra de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en los que se condena al Excmo. Cabildo al pago de ciertas cantidades por obras ejecutadas por Construcciones Rodríguez Luján, S.L. Dicha petición fue proveía y acordada la práctica de las diligencias propuestas, estando el procedimiento a la espera de su recepción.

.- Se ha recibido la documentación correspondiente a las facturas justificativas de las operaciones económicas mantenidas entre Construcciones Lujan, S.L. y Madrelagua Foresta, S.L.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

.- La defensa de D. Aurelio solicita la reforma del auto de continuación del procedimiento considerando que los hechos descritos en dicha resolución carecen de relevancia penal, a pesar de lo cual, continúa el recurso, en la parte dispositiva menciona la imputación de un delito de negociaciones y actividades prohibida a los funcionarios públicos del artículo 439 del CP, otro de actividad prohibida a funcionario del artículo 411 del mismo cuerpo legal y un tercero de infidelidad en la custodia de documentos y revelación de secretos del artículo 417 del citado código. En la tesis de la acusación el auto se limita a reproducir de forma acrítica la denuncia, carece de motivación suficiente e ignora las declaraciones de varios testigos.

No puede compartir el instructor las alegaciones de la defensa. En efecto, en criterio del instructor en los hechos probados se describe una conducta que puede incardinarse en el artículo 439 del CP al describirse que D. Aurelio, funcionario del Cabildo con la categoría de Ingeniero Técnico Forestal entre cuyas funciones está la de ser Director de Obra, intervino de distintas formas en los expedientes denominados Trabajos de reparación de emergencia debidos a la tormenta tropical de febrero de 2010 en pistas forestales de Gran Canaria; Rehabilitación y acondicionamiento del edificio del Aula de a Naturaleza de Inagua; Trabajos de restauración de pistas forestales en Gran Canaria 2010; Ejecución del edificio de aseos, rehabilitación de cubierta y acondicionamiento interior del edificio de cocina, anejos al Aula de la Naturaleza del edificio de Inagua, y Restauración de la pista forestal Cruz de San Antonio - Degollada de las Brujas, además de en el Acondicionamiento de la vía de acceso a DIRECCION000. En estas obras D. Aurelio intervino, bien proponiendo que se invitara a la entidad Britland Canarias S.L., bien como director técnico o de otra forma. Además, el investigado informó en el sentido de que se consideraba justificado el retraso en el cumplimiento del contrato por problemas meteorológicos que impedían o dificultaban hasta el punto de hacerlo peligroso, el acceso al lugar en donde debía realizarse la obra o trasladar el material hasta allí. En otra ocasión la justificación para el retraso de la obra era que estaba nidificando o era la época de reproducción de una especie protegida, o que se había incrementado la obra.

Téngase en cuenta que lo que se reprocha a los investigados es que se concertaran para participar en un contrato de obra pública sin publicidad al que fue invitada la entidad Britland Canarias, S.L. cuando objetivamente carecía de la capacidad técnica para ello. Quien propuso a la citada entidad fue el investigado D. Aurelio. Digo que fue él quien lo propuso porque así lo ha manifestado el testigo D. Luis María, superior jerárquico del investigado, el cual manifestó que lo normal es que se pregunte al Director de obra, lo cual le pareció también habitual a D. Francisco y parece coherente con el hecho de que las personas que lo tramiten puedan avisar a empresas que por las características y peculiaridades de la obra a ejecutar, puedan llevarla a cabo. Además, el testigo ha comprobado personalmente la existencia de contactos entre los investigados y ha observado que D. Aurelio realizaba actividades particulares. Para que esta conducta sea constitutiva de la infracción penal del artículo 439 del CP vigente cuando ocurrieron los hechos es necesario que el funcionario se aproveche de su intervención para forzar o facilitar cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta. En este caso, indiciariamente y a salvo lo que depare el estudio de las diligencias de investigación complementarias acordadas, la forma de beneficiarse el investigado es por medio de la entidad Madrelagua Foresta que ha recibido pagos por parte de la entidad Britland Canarias, S.L. en los años 2007 y 2009. Con lo anterior se da respuesta a una de las alegaciones de la defensa en relación con el recurso de reforma toda vez que se explican los motivos por los que se valora la declaración del testigo D. Luis María frente a los manifestado por algunos otros testigos.

.- En la parte dispositiva del auto de continuación del procedimiento se mencionan también los delitos de Descubrimiento y revelación de secretos por funcionario público. Una de las tesis que maneja la acusación particular es que el investigado D. Aurelio facilitaba información a Britland Canarias, S.L. y de esta forma la citada entidad podía realizar otras ofertas que fueran más bajas que las del resto de las constructoras invitadas. La idea que se desprende de lo anterior es que la entidad podía hacer ofertas a la baja porque tenían la forma de posteriormente alargar el plazo de entrega a través de la solicitud de la contratista con el informe favorable del investigado. En criterio del instructor existen indicios menos sólidos que del delito anterior, no obstante, teniendo en cuenta que aún están pendientes de practicar algunas diligencias que pueden confirmar o descartar la comisión del delito no procede su sobreseimiento.

.- En la denuncia inicial también se menciona el delito del artículo 441 del CP de Actividades prohibidas de funcionario público. En este caso, como en el anterior, existen también indicios menos sólidos, no obstante lo cual, como antes se ha dicho, habrá de esperarse a completar la instrucción, para valorar todo el material indiciario sin que por ahora se justifique la estimación del recurso.

.- Otro episodio narrado en el auto de continuación del procedimiento es el referente a la obra de Acondicionamiento de de la vía de acceso a DIRECCION000. La arquitecta superior D. Gabriela, autora del proyecto inicial, manifestó que el mismo era viable. El propio D. Aurelio así lo reconoció en el documento que obra en el folio 108 de la pieza documental número 1. La viabilidad del proyecto también fue reconocida por D. Ángel Jesús, D. Ernesto y tampoco fue negada categóricamente por el Jefe del Servicio de Medio Ambiente D. Francisco (aunque su control fue más bien formal). Resulta sorprendente que lo que primero parece viable posteriormente se diga lo contrario y se ejecute un proyecto completamente distinto al aprobado. La defensa argumenta que las modificaciones fueron autorizadas o conocidas por los superiores porque, de otro modo, no se pueden realizar. Esta afirmación en modo alguna ha quedado acreditada.

.- La defensa de D. Sabino, a su vez, interpuso recurso de reforma contra el auto de continuación del procedimiento entendiendo que en la resolución se hacen algunas afirmaciones inciertas como que Britland Canarias S.L. carecía de capacidad técnica. En la denuncia se expone que Britland Canarias no tenía capacidad porque carecía de experiencia y no había ejecutado obra. La defensa señala que en el pliego de condiciones particulares no se especifica la cantidad mínima de obras necesarias para que se pudiera acreditar la capacidad técnica. Además, tenía personal suficiente para acometer las obras, como se deduce del hecho de haberlas llevado a cabo, incluso antes del tiempo fijado. En criterio del instructor lo que resulta sorprendente es que para la ejecución de obras muy específicas como son las contratadas, según manifestaron los testigos, se invitara a una entidad que carecía de ninguna experiencia para acometerlas. Únicamente había ejecutado unas viviendas que poco tienen que ver con las obras para las que fue seleccionada. Este dato, junto con la vinculación de la entidad administrada por D. Sabino con el otro investigado justifica la continuación del procedimiento respecto de él sin perjuicio de que la documentación que ha de aportarse posteriormente pueda valorarse después.

.- Por último y respecto de los delitos que se pudieran atribuir a los acusados, el instructor quiere exponer que lo que vincula a las partes no es tanto la calificación que de los hechos se haga en la parte dispositiva del auto recurrido como los propios hechos descritos en la resolución de continuación, correspondiendo a un momento posterior valorar si los delitos por los que el Ministerio Fiscal o la acusación pudieran presentar el escrito de calificación provisional se contemplan en los hechos contenidos en el auto recurrido.

.- Finalmente una vez que en el procedimiento obren las diligencias complementarias acordadas se valorarán.

Visto lo anterior

PARTE DISPOSITIVA

S. Sª DISPONE: No haber lugar al recurso de reforma interpuesto contra la resolución impugnada la que se confirma en toda su integridad."

Debemos preguntarnos donde está presente en el auto de PA (folios 760 y 761) confirmado tras desestimar reforma y no apelado, mención a los contratos de Construcciones Luján con sociedades del imputado Sr. Aurelio, no alcanzando a comprender esta Sala qué tiene que ver el practicado informe pericial como diligencia complementaria que obra a folios 948 y ss, con los hechos punibles destacados en el citado auto de PA de 2 de noviembre de 2017.

Sorprendentemente, en escrito de 19 de enero de 2022 (folios 1092 y ss) la acusación particular interesa más diligencias complementarias con una nueva testigo, y que se acuerdan en el auto de 31 de mayo de 2022 (folio 1102).

SEXTO.- Llegados a este punto nos encontramos con un auto de PA de 2 de noviembre de 2017 que es firme.

Nos encontramos con unas diligencias complementarias practicadas a raíz del mismo que, en evidente y notorio fraude de ley, lleva a cabo una instrucción complementaria contra el sentido de estas diligencias, sobrepasado manifiestamente el plazo del entonces en vigor art. 324 de la LECRIM, vulnerándose lo dispuesto en su entonces vigente apartado 5º.

En este contexto, se ha de hacer necesaria mención a la STS (Pleno) 974/2024, de 6 de noviembre, a cuenta de la práctica de diligencias de instrucción de contenido incriminatorio acordadas fuera del plazo del art. 324 de la LECRIM, suscitándose el debate al recurrirse una sentencia condenatoria que ya no valora diligencias de instrucción sino pruebas practicadas en el juicio, y que pese a ello realza la sustancial importancia del auto de PA en el sentido de que es básico para que se pueda llegar a la fase de juicio, que las diligencias de instrucción practicadas dentro del plazo del art. 324 de la LECRIM arrojen ya una información de calidad para someter al imputado a juicio oral, no si las practicadas después o las verdaderas pruebas que son las del plenario pueden acreditar que el delito realmente se ha cometido. La única cuestión controvertida (por los votos particulares) de esa decisión del Pleno de la Sala Segunda, no es esa doctrina, que ya venía firmemente asentada en decisiones de la misma Sala de lo Penal expuesta en sentencias anteriores -SsTS 214/2018, de 8 de mayo; 455/2021, de 27 de mayo; 687/2021, de 15 de septiembre; 836/2021, de 3 de noviembre; 48/2022, de 20 de enero; 672/2022, de 1 de julio; 176/2023, de 13 de marzo; 128/2024, de 8 de febrero; 150/2024, de 21 de febrero-, sino en la posibilidad de discutirlo como cuestión previa ya en el juicio oral aunque no se cuestionase en su momento el auto de PA, lo que da como consecuencia la anulación con retroacción haciendo innecesario el debate de si la prueba del juicio acreditó el delito, de modo que lo sustancial es que el juicio oral debe quedar circunscrito a los hechos punibles que resulten de las diligencias acordadas y practicadas en tiempo y forma expuestas en el auto de PA que haya adquirido firmeza, sin que por tanto puedan ser objeto de juicio hechos diferentes, ni esos mismos hechos si la base indiciaria se sustenta en diligencias practicadas fuera del plazo legal.

Tal es así que si el auto de PA señala que respecto de determinados hechos no hay indicios suficientes de criminalidad, y dicho auto pasa a la condición de firme, ello conlleva un sobreseimiento provisional por los mismos, siendo indiferente que en la parte dispositiva del auto no se haya expresado así, tal y como lo sostuvimos en AAP de Las Palmas de 25 de mayo de 2020 en el Rollo de apelación de autos 679/2020, y lo recuerda expresamente la STS 269/2020, de 29 de marzo.

Por ello, de formularse acusación indebidamente por hechos diferentes a los contenidos en el auto firme de PA, o por hechos respecto de los cuáles ya se destaque la inexistencia de indicios suficientes, el Juez de instrucción debe excluirlos del auto de apertura de juicio oral al no poder ser objeto de enjuiciamiento, entrando dentro de sus funciones de garantía y de control negativo sobre la pretensión acusatoria; y de no hacerlo así, dadas las limitaciones de recurso frente al auto de apertura, queda incólume el derecho de los acusados para hacer valer la inadecuada constitución del objeto de enjuiciamiento en el plenario como cuestión previa, e incluso, si esa indebida ampliación del objeto es el que determina la atribución de competencia objetiva, facultaría en su caso a la Audiencia Provincial a plantear de oficio su propia competencia, al venir dada por hechos en su momento objeto de sobreseimiento - STS 247/2021, de 17 de marzo, entre otras-.

SEPTIMO.- Añadamos a lo anterior otra consideración más. Si bien la STC 69/2008, de 23 de junio ya recordó que es indebido el sobreseimiento en fase de diligencias previas por aplicación del principio acusatorio, pues éste se manifiesta a partir del auto de incoación de procedimiento abreviado; sin embargo, y entrando justamente en las facultades que el Juez Instructor ostenta en la fase intermedia, las mismas se han de limitar a valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada "pena de banquillo", actuando en este caso el Juez, como dice la STS 41/1998 ( RJ 1998, 203), "en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación", pues la doctrina del Tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

No obstante, dado que el juicio valorativo sobre la suficiencia o no de los indicios se agota con el auto de procedimiento abreviado, que dando por concluida la fase de instrucción proyecta además una apriorística consideración del Juez de Instrucción de que hay base suficiente como para someter al investigado (a partir de ese momento imputado) a juicio oral, resolución que de paso puede ser sometida a revisión ante el mismo Juez Instructor -mediante el recurso de reforma- como eventualmente ante la Sala mediante el recurso de apelación pudiéndose discutir si la investigación está o no agotada, si debieren o no incluirse en ese auto a otros investigados, o si procede el dictado de una decisión de sobreseimiento entre las previstas en el art. 779.1.1 de la LECRIM, si esa resolución de incoación de procedimiento abreviado adquiere firmeza, las facultades del Juez Instructor cambian sustancialmente abierta la fase intermedia ejerciendo funciones de tutela de las garantías constitucionales y de control negativo de la solidez de la acusación, pero sin que ya entonces pueda revalorar la base indiciaria en contra de lo que se ha acordado en un auto de procedimiento abreviado que ha adquirido la condición de firmeza.

No es posible pues que el Juez Instructor sobresea provisionalmente en fase intermedia llegando a una convicción contraria a la que expresase en el auto de procedimiento abreviado firme, de modo que sus facultades de sobreseimiento en fase intermedia deben ser, o expresión del principio acusatorio (sobreseer si nadie acusa), o ejercitando precisamente esas funciones de protección de las garantías constitucionales rechazar la apertura de juicio oral si se acusa a una persona no imputada, o por hechos distintos a los que se contienen en el auto de procedimiento abreviado que no hayan sido objeto de instrucción, o que siéndolo no formen parte del relato punible por la inconsistencia indiciaria en torno a los mismos, de suerte que solo en la medida en que se modifique el auto de PA mediando recurso, se podría incorporar a la pretensión acusatoria esos hechos.

Precedido en cambio los escritos de acusación de ese juicio indiciario de responsabilidad criminal atribuido por el Juez Instructor en un auto firme de incoación de abreviado, no tiene lógica que el legislador le atribuya luego la posibilidad de sobreseer por falta de indicios racionales de criminalidad, pues estaríamos ante dos resoluciones claramente contradictorias. Puede darse incluso el caso de que el auto de incoación de procedimiento abreviado haya sido confirmado en sede de apelación, lo que hace completamente inviable que, sin haberse modificado la base de inculpación, el Juez Instructor sobresea luego provisonalmente las actuaciones.

Justamente es la importancia sustancial del auto de procedimiento abreviado y sus posibilidades de cuestionamiento, la que delimitan luego esas funciones del Juez Instructor en la fase intermedia. Señala al efecto la STS 269/2020, de 29 de marzo que "abundando en la misma línea del derecho de defensa del querellado, si se sopesa que el único momento en que se puede recurrir ante la Sala el contenido de las imputaciones y la configuración del objeto del proceso es con motivo de dictarse el auto de transformación del procedimiento, toda vez que en la secuencia posterior de la apertura del juicio oral ya no cabría cuestionarlas por medio de los recursos ordinarios, deviene obvio que cuantos más datos fácticos y jurídicos se concreten en el auto de transformación mayores serán las posibilidades de la parte para ejercitar su derecho defensa en orden a evitar la llamada "pena de banquillo", incrementándose así sus garantías procesales.".

En la misma línea, la STS 515/2021, de 11 de junio, señala que "Se trata de un auto capital dentro de la estructura del Procedimiento Abreviado porque, de un lado, es el último momento en que las defensas pueden controlar el contenido de la investigación impugnando su conclusión si la consideran incompleta y, de otro, porque también es el último momento para evitar la llamada "pena de banquillo", ya que posteriormente no pueden formular recurso alguno contra la apertura de juicio oral. Por otra parte, sirve para ordenar el proceso, acordando su transformación si se estima que el procedimiento que se debe seguir es distinto del Abreviado y a través de él se realiza un primer control de la fundabilidad de la acusación, ya que se debe acordar el sobreseimiento que corresponda en relación con los hechos denunciados o investigados respecto de los que no proceda la apertura de juicio oral, por lo que sólo ha de ordenarse la continuación del proceso en relación con aquellos hechos respecto de los que haya elementos probatorios que justifiquen la formulación de acusación."

En realidad, a tenor de lo que dispone el art. 783.1 de la LECRIM las posibilidades de sobreseimiento de las actuaciones mediando una solicitud de apertura de juicio oral de parte legítima vendrá necesariamente condicionada por el resultado de las eventuales diligencias complementarias interesadas por el Fiscal -en su caso, acusación personada- antes de los escritos de calificación, si fueren pertinentes, y fuera de este supuesto, por ese juicio negativo que se ha de realizar sobre estos, pero limitado en tal caso a que los hechos delimitados en los escritos de acusación no constituyan delito -art. 637.2º-, o que no hayan elementos de juicio suficientes para sentar a los acusados o a alguno de ellos en el banquillo conforme al art. 641.2, descartándose en cambio la posibilidad de sobreseimiento del apartado 1º del art. 641, justamente por cuanto no puede el Juez Instructor, que ha acordado con anterioridad la incoación de procedimiento abreviado por la concurrencia de indicios racionales de criminalidad contra los imputados mediante una resolución que es firme -porque sea consentida o porque recurrida haya sido confirmada por la Audiencia Provincial-, rechazar la apertura de juicio oral señalando ahora que no hay indicios racionales habiendo una parte que sostiene formalmente la acusación.

En esta línea señala la STS 20/1999, de 22 de enero, que "...no parece que en el procedimiento abreviado, dada la redacción que a los arts. 779 y ss. LECr. dio la LO 7/1988 , tenga facultad la Audiencia Provincial -y en su caso, el Tribunal Superior de Justicia- para acordar el archivo de las actuaciones una vez tomada por el Instructor la determinación de seguir el procedimiento por los trámites del abreviado. Como acertadamente sostiene en su Voto particular el Magistrado que disintió del Auto recurrido, la Sala de instancia puede ciertamente pronunciarse sobre el sobreseimiento, pero sólo por la vía del recurso de apelación y precisamente cuando con éste se trate de impugnar un sobreseimiento o archivo del Instructor, bien porque éste haya dictado la resolución prevista en el apartado primero del art. 789.5 LECr ., por estimar que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que, aun pudiendo serlo, no hay autor conocido del mismo, bien porque, solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, acuerde el sobreseimiento provisional o libre previsto en el art. 790.6 LECr . por no existir indicios racionales de criminalidad contra el acusado o no ser el hecho constitutivo de delito. Pero en ambos casos -insistimos- el sobreseimiento o archivo será acordado por el Tribunal, si procede, confirmando en apelación el pronunciamiento en tal sentido realizado por el Instructor...".

Por tanto, se podría admitir excepcionalmente todas las posibilidades de sobreseimiento que acoge el art. 779.1.1ª de la LECRIM una vez incoado procedimiento abreviado, cuando de las diligencias complementarias practicadas debidamente a instancia de las acusaciones se desvirtúen los indicios que motivaran la incoación de procedimiento abreviado, pues aún estando limitadas las posibilidades de práctica de tales diligencias exclusivamente a la falta de elementos esenciales para la tipificación penal de los hechos, nada obsta a que resultado de las mismas queden desvirtuados los indicios, debiéndose considerar tales diligencias como una especie de instrucción suplementaria insertada en la fase intermedia.

Fuera de este supuesto, lo reseñado anteriormente no significa que una vez incoado procedimiento abreviado el Fiscal que no recurra esta decisión no pueda luego interesar el sobreseimiento en la fase intermedia, incluso por cualquiera de los motivos legalmente previstos -arts. 637 o 641-, más si hay acusación personada y solicita la apertura del juicio oral, el Juez de Instrucción necesariamente debe abrirlo, pudiendo sobreseer las actuaciones únicamente cuando los hechos no sean constitutivos de delito -art. 637.2 al que se remite expresamente-, o que no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo supuesto acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los arts. 637 y 641. Por tanto, cuando el legislador previamente acota el sobreseimiento porque el hecho no sea constitutivo de delito en referencia al art. 637.2 -que es libre-, admitiendo también el sobreseimiento cuando "no concurran indicios racionales de criminalidad contra el acusado"-, formulación disyuntiva que luego separa con una coma de la conclusión de dictarse el sobreseimiento que corresponda conforme a los arts. 637 y 641, ello supone que el Instructor solo podrá acordar en esta fase procesal y habiendo una parte que formaliza acusación el sobreseimiento libre si los hechos objeto de acusación no son constitutivos de delito, en paralelismo a lo previsto en el art. 645 de la LECRIM para el sumario ordinario, pero también el sobreseimiento en tal caso provisional cuando no haya indicios suficientes de criminalidad -en tal caso conforme al art. 641.2- si la carencia de indicios afecte a la persona ya formalmente acusada -sea por el Fiscal o por la acusación particular. Lo que no es posible por tanto es el sobreseimiento provisional del art. 641.1º, lo cuál parece lógico y congruente con la previa incoación de procedimiento abreviado. Una cosa es, pues, que respecto del hecho objeto de instrucción no consten indicios suficientes sobre su perpetración -art. 641.1º-, y otra que derivándose de lo actuado motivos bastante para entender que se ha cometido un delito, sin embargo no existan indicios suficientes como para considerar responsable penal de dicho delito a la persona formalmente acusada -sobreseimiento provisional del art. 641.2º-.

De esta regulación se infiere pues que las posibilidades de sobreseimiento son plenas para el Juez Instructor en fase de instrucción, pero incoado procedimiento abreviado, dejando a salvo el supuesto en que ninguna parte interese la apertura del juicio oral formulando acusación, en cuyo caso necesariamente deberá dictar el sobreseimiento que corresponda por el principio acusatorio, si hay una parte interesada en acusar, lo cuál hace de un modo efectivo, el Juez deberá necesariamente abrir juicio oral salvo los supuestos concretos de sobreseimiento antes señalados.

En evidente paralelismo a ello, debemos notar que en el ámbito del sumario ordinario, expresamente el art. 645 de la LECRIM veta a las Audiencias en la fase intermedia la posibilidad de sobreseer provisionalmente las actuaciones conforme al art. 641 si hay procesados y se interesa respecto de alguno de ellos la apertura de juicio oral, de tal forma que solo podrá pese a ello sobreseer por razones jurídico penales de fondo, esto es, porque entienda que los hechos no son constitutivos de delito -art. 637.2º-, decisión que puede ser objeto de recurso de casación, pero nunca podrá sobreseer por razones probatorias, esto es, por insuficiencia de indicios - SsTS 1.324/2011, de 5 de diciembre; 665/2013, de 23 de julio-.

Al margen de las razones que para ello se sostienen en la última sentencia de la Sala Segunda que citamos, relacionadas con las posibilidades de contaminación de la misma Sala que conociendo de la fase intermedia va luego a conocer del juicio -pues evidentemente, si valora el material instructorio ya estaría anticipando una decisión sobre el fondo-, hemos de notar que habiéndose dictado auto de procesamiento contra persona determinada, cuyo sustento tal como especifica el art. 384 de la LECRIM es la existencia de indicios racionales de criminalidad, resolución susceptible de apelación, exista o no dicho recurso, de mantenerse el procesamiento cuando se llega a la fase intermedia, se ha de considerar subsistentes la existencia de indicios racionales de criminalidad, razón por la cuál carece de sentido que pueda volver a discutirse luego esta posibilidad fuera, obviamente, del juicio oral, si bien la sentencia que recaiga en él ya resolverá la cuestión de fondo con los efectos de cosa juzgada.

Si este es el panorama en el sumario ordinario, podremos admitir que la regulación del procedimiento abreviado amplíe las posibilidades de sobreseimiento, pero en evidente paralelismo al sumario ordinario, no parece razonable que esa ampliación llegue al extremo de admitir todas las posibilidades de los arts. 637 y 641 cuando ni el legislador lo contempla así en el art. 783, ni tendría sentido que para el más importante procedimiento por los delitos más graves no quepa el sobreseimiento provisional por falta de indicios en la fase intermedia, y sí que quepa para el procedimiento abreviado.

Tan solo existe un precedente en la Sala Segunda hacia la admisibilidad de la plenitud de posibilidades de sobreseimiento provisional en fase intermedia - STS 424/1997, de 5 de mayo-, que se ha de considerar superado por los anteriores pronunciamientos.

En el ámbito de la llamada jurisprudencia menor, la ausencia de pronunciamientos explícitos hacia las plenas posibilidades de sobreseimiento en fase intermedia contrasta con algunos que expresamente lo acotan al sobreseimiento libre del art. 637.2, y solo al sobreseimiento provisional del 641.2 excluyendo el sobreseimiento provisional del 641.1 - AAP de Girona 21/2009, de 9 de enero; AAP de Guipúzcoa 227/2004, de 22 de noviembre-. En esta misma línea, el AAP de Barcelona 99/2005, de 22 de febrero señala que "es evidente que si el Juez de Instrucción acuerda, tras de la valoración del conjunto investigatorio producido durante la fase de instrucción, dictar auto de acomodación procedimental, ello quiere decir que consideró que los hechos objeto de la investigación instructora revestían indiciariamente caracteres de delito comprendido en el art. 757 de la L.E.Crim. (art. 779 ap. 1 núm. 4º) -- pues de haber estimado que los hechos investigados no son constitutivos de infracción penal debería haber decretado el sobreseimiento libre de las actuaciones (art. 779 ap. 1 núm. 1º proposición primera) --, por lo que, atendido lo dispuesto en el ap. 1 del art. 783 precedentemente transcrito, o bien el legislador ha consagrado la posibilidad del Juez de Instrucción de ir en contra de sus propios actos (ahora acuerda dictar auto de acomodación procedimental, ahora sobresee libremente por no ser los hechos constitutivos de infracción penal) o, en otro caso, deberá determinarse interpretativamente en que supuesto el Juez de Instrucción que ha dictado el auto de acomodación procedimental puede después, a petición del Ministerio Fiscal o de la acusación particular, acordar el sobreseimiento libre de la causa.

Pues bien, descartado que no existan límites legales al dictado por el Juez de Instrucción de auto decretando el sobreseimiento libre de las actuaciones en la fase intermedia -- pues tal interpretación debe ser absolutamente rechazada por conducir al absurdo de entender que el legislador ha querido consagrar la arbitrariedad judicial (y lo mismo podría decirse del Ministerio Fiscal, el que de considerar que los hechos objeto de investigación no eran constitutivos de delito debería haber recurrido el auto de acomodación procedimental) --, es evidente, y así lo ha venido sosteniendo reiteradamente este Tribunal, que el único supuesto en que puede decretarse el sobreseimiento libre de las Diligencias Previas, caso de no haberse mutado el resultado fáctico de la instrucción como consecuencia de la práctica de las diligencias autorizadas por el ap. 2 del art. 780 de la L.E.Crim. , es el de dicho pronunciamiento sea la consecuencia jurídica obligada al redactado de la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Público o de la acusación particular."

El juicio negativo o de garantía que corresponde pues realizar al Juez Instructor en fase intermedia, habrá de sustentarse necesariamente en un control sobre los escritos de acusación de las partes, de modo que ya no es viable efectuar pronunciamiento alguno sobre el resultado de las diligencias previas, sino analizar concretamente si los hechos objeto de acusación en los escritos de calificación constituyen o no delito, pues de lo contrario debe acordar el sobreseimiento libre, o si no hay base suficiente para considerar que el responsable del mismo pueda ser la persona formalmente acusada, pudiendo serlo otra -art. 641.2-.

OCTAVO.- Recapitulando, entendemos que por aplicación de las razones expuestas es procedente revocar el auto de sobreseimiento provisional de 11 de abril de 2024, y existiendo escrito de acusación del Cabildo Insular presentado en fecha 9 de enero de 2023 (folios 1126 a 1.146), habrá de resolver el Instructor sobre esa pretensión acusatoria conforme al art. 783 de la LECRIM, limitando en su caso el objeto de juicio a los hechos punibles contenidos en el auto de procedimiento Abreviado de 2 de noviembre de 2017, con exclusión de los no contenidos en el mismo y cuya base acusatoria se sustente en las diligencias complementarias indebidamente practicadas tras ese auto de PA, que por ello no pueden en ningún caso sustentar la acusación respecto de aquellos hechos respecto de los cuáles se haya rechazado abrir la fase intermedia por falta de indicios sólidos en el mismo (consecuencia impuesta por la doctrina que marca la STS -Pleno- 974/2024, de 6 de noviembre), y sin que sea factible sobreseer provisionalmente porque así lo interese el Fiscal en su escrito de 1 de marzo de 2023, pues no es correcto variar el criterio expuesto en el tantas veces citado auto de PA de 2 de noviembre de 2017 que es firme, porque ahora parezca más razonable el punto de vista del Ministerio Público, que por legítimo y entrando dentro de las facultades que le atribuye el art. 780, no puede llevar a dejar sin efecto las consecuencias de una resolución firme como la reseñada de noviembre de 2017.

NOVENO.- En materia de costas procesales, siendo estimado en parte el recurso de apelación se declaran de oficio ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC) .

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación