Auto Penal 347/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 527/2024 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- Recurre la defensa del investigado el auto denegando su pretensión de libertad, suscitando la nulidad de diversas actuaciones que a su entender dejan vacío de sustento el auto de prisión provisional, girando en esencia tal alegato principalmente en torno a que se hubieren omitido en el momento de la prisión determinados hechos cuyo debido conocimiento exige el derecho a la tutela judicial efectiva, relacionado sobre todo con al existencia de un oficio policial posterior que da cuenta de una determinada anotación que habría de conducir como lugar de entrega de la mayor parte de la cocaína intervenida, 18 kilogramos, al apelante; que se hubiere efectuado entrega de los paquetes a uno de los coinvestigados que ya conocía cuál era su situación procesal en la medida en que había sido detenido un día antes sin que en presencia de su Letrado, no llegando a tener en realidad asistencia jurídica, haya manifestado su deseo de colaborar, para finalmente cuestionar determinadas irregularidades por falta de datos relacionados con la debida custodia de los paquetes tras la entrega vigilada y ésta misma.

Como línea de principio, hemos de señalar el inadecuado abordaje con carácter previo al propio juicio oral, del planteamiento de nulidades de fuentes probatorias por supuesta vulneración de derechos fundamentales cuando no sea posible disociar cuestiones jurídicas de cuestiones fácticas que dependan de lo que deban declarar los diversos funcionarios policiales que hayan intervenido en las diligencias de investigación supervisadas judicialmente, dejando a salvo supuestos de ostensible y manifiesta ilicitud como por ejemplo una interceptación de comunicaciones sin mandato judicial, o una entrada y registro también sin mandato judicial fuera de los supuestos de flagrancia o de consentimiento del morador no detenido. Aunque el art. 11.1 inciso final de la LOPJ fija como principio programático de plena vinculación a los Tribunales de justicia conforme a lo señalado en el art. 7 de la misma, que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, no contempla el medio procesal a través del cuál cabe su planteamiento, de forma que al margen luego de los cauces específicamente previstos para ello en las Leyes de enjuiciamiento, habremos de acudir a la normativa general de la nulidad de los actos judiciales contenida en los arts. 238 y ss de la LOPJ, y más singularmente al art. 240, el cuál fija dos posibilidades:

una, la del apartado 1º, que de ordinario fija como momento para su planteamiento el del recurso contra la resolución que se considera ha vulnerado algún derecho fundamental;

y dos, la del apartado 2º, que permite a las partes plantear al Juzgado o Tribunal la cuestión siempre que lo hagan antes de que recaiga resolución que ponga fin al proceso. Incluso este segundo apartado posibilita que sea el mismo Juzgado o Tribunal quién lo plantee de oficio, también antes de que recaiga resolución que ponga fin al proceso, sin más requisito que el de dar audiencia a las partes, lo cuál tiene su sentido en que son los máximos garantes en el pleno respeto a los derechos fundamentales.

Fuera de ese momento procesal, ya no cabrá su planteamiento salvo el incidente de nulidad de actuaciones cuando el vicio invalidante no se haya podido denunciar antes de la resolución que ponga fin al proceso, y la misma no sea ya susceptible de recurso ordinario o extraordinario donde debatir la cuestión - art. 241.1 de la LOPJ-.

Ahora bien, su planteamiento en la fase de instrucción, e incluso al recurrir una resolución procesalmente trascendente, como puede la que afecte a otros derechos fundamentales como la libertad personal o para la prosecución de la causa como pudiere ser el auto de procesamiento o de incoación de procedimiento abreviado, aún legítimo impone al órgano judicial que deba resolverlo la máxima cautela, pues configurándose procesalmente por el legislador momentos posteriores para su alegación, tan solo cuando se constate una ostensible y manifiesta ilegalidad en la diligencia de instrucción, el Instructor puede y debe no incorporarla o en su caso apartarla del sumario o diligencias previas en aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635) y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional. Se insiste en que ello será necesario cuando la infracción constitucional sea evidente, manifiesta e indudable - ATS 25 de marzo de 1993, ATSJ de la Comunidad Valenciana de 26/06/1990-.

Sin embargo, cuando la fuente de prueba o diligencia de instrucción no revista ese carácter de indudable vulneración de derechos fundamentales, el instructor no debe y, por tanto, no puede apartarlas de la instrucción, por cuanto ello supondría arrogarse atribuciones o funciones propias de la Sala a ejercitar en la fase de Juicio oral.

El instructor no puede privar a la Sala enjuiciadora de su específica competencia y a la vez no puede dejar sin contenido su función decisoria.

Pero tampoco parece que deba hacerlo la Sala que eventualmente conozca de los recursos contra las decisiones del Instructor, en tanto que meros revisores en el momento de la actuación sumarial, en el bien entendido de que sí procederá, incluso en dicho momento, declarar aquellas nulidades que aparezcan dotadas de las características referidas anteriormente, lo que no empece a que, caso de no estimarse la nulidad, tal resolución sea meramente provisional, de suerte que será el órgano sentenciador quien deba en su momento hacerlo con carácter definitivo lógicamente con la libertad de criterio que le da su posición funcional en el proceso, y un conocimiento mucho más amplio de todo lo que deba confluir en una nulidad probatoria al disponer ya en ese instante de todos los elementos de convicción posible en torno a si en efecto se haya podido lesionar algún derecho fundamental, o si nos movemos en el ámbito de simples irregularidades no invalidantes, e incluso sin que existan éstas.

Incluso abierto ya el juicio oral y trasladada la causa al órgano competente para su enjuiciamiento, ni siquiera puede éste entrar con carácter anticipado a determinar, sea de oficio o a instancia de parte, si procede declarar o no la nulidad de determinadas fuentes de prueba por vulneración de derechos fundamentales. Este tipo de cuestiones deben diferirse al momento mismo del juicio oral.

Y esta es la línea jurisprudencial imperante a tenor de la doctrina emanada de la Sala Segunda. En tal sentido, resulta ciertamente ilustrativo de este parecer la STS 195/2014, de 30 de marzo, que considerando plenamente superada la tesis contraria defendida por la STS 1.061/1999, de 29 de junio, con cita de precedentes jurisprudenciales posteriores - SsTS 10/2000, de 21 de enero; 1.481/2002, de 18 de septiembre; 640/2000, de 15 de abril, (a los que nosotros hemos de añadir la STS 464/2010, de 30 de abril que se pronuncia en el mismo sentido)-, cierra la posibilidad del cuestionamiento de la vulneración de derechos fundamentales respecto de determinadas fuentes de prueba por la vía de los arts de previo pronunciamiento.

Y así señala al efecto que aunque esta Sala haya proclamado en distintas ocasiones la diferencia entre el significado procesal predicable del turno de intervenciones y el que es propio de los artículos de previo pronunciamiento (cfr. SSTS 694/2011, 24 de junio y 1383/2003, 27 de octubre), admitiendo no obstante la existencia de algún precedente sobre la posibilidad de invocar vulneración de derechos fundamentales por el cauce que ofrecen los arts. 666 y ss. de la LECrim, en la medida en que no existe un catálogo cerrado de artículos -cuestiones- de previo pronunciamiento, caso de la STS 1061/1999, 29 de junio que se mostró partidaria de acoger en este ámbito de los artículos de previo pronunciamiento el debate sobre nulidad probatoria fundada en la infracción de derechos fundamentales, concluye en que "esta doctrina no puede considerarse plenamente consolidada. De hecho, hemos declarado recientemente que cuando lo que se pretende es obtener la nulidad de determinadas actuaciones por entender que se han producido con violación de derechos fundamentales no cabe hacer uso de la vía de los artículos de previo pronunciamiento, sino que las objeciones correspondientes deberán reservarse para el juicio oral (cfr. SSTS 10/2010, 21 de enero , 1481/2002, 18 de septiembre y STS 640/2000, de 15 de abril ). Y esto, no sólo por el carácter extraordinario del recurso de casación, sino también porque dado que lo que se trata de valorar es la posible concurrencia de una efectiva indefensión material derivada de la irregularidad del trámite, tal apreciación no puede disociarse de la del propio contenido y resultado de la actividad probatoria en su conjunto."

La STS 640/2000, de 15 de abril, justamente resolviendo el reproche hacia la Sala de Audiencia sentenciadora de que no resolviese una nulidad de diligencias de investigación por vulneración de derechos fundamentales planteada vía arts de previo pronunciamiento, señaló que "Cuando lo que se pretende es declarar sin efecto o la nulidad de determinadas pruebas por entender que se han obtenido con violación de derechos fundamentales ( artículo 11.1 L.O.P.J .), y ello consiste en una cuestión de mero hecho, es decir, atinente a la valoración de las pruebas en presencia, no cabe el planteamiento previo de la cuestión, ni siquiera en el procedimiento abreviado a través del cauce establecido por el artículo 793.2 LECrim , mucho menos en el procedimiento ordinario visto el elenco cerrado de los artículos de previo pronunciamiento que contiene el 666 del mismo Texto, pues ello pugnaría con el principio de libre valoración de la prueba ex artículo 741 LECrim que exige evidentemente el desarrollo de la misma ante el Tribunal en el Plenario.

La S.T.S., citada por el recurrente, de 24/9/96 , fundamento de derecho primero, no tiene el alcance que se pretende. En primer lugar, porque afirma que "la legalidad o ilegalidad de las pruebas es difícil que pueda someterse a discusión previa a la decisión última del Tribunal, pues se trata de cuestiones que quedan incorporadas a la valoración de dichas pruebas......... cuestión valorativa que corresponde a dicho Tribunal en el trámite procesal de sentencia, y ello lo demuestra el artículo 666 de la Ley Rituaria que en ninguno de sus cinco apartados incluye como objeto de artículo de previo pronunciamiento a esta materia probatoria". En segundo lugar, porque la resolución mencionada se refiere a continuación al trámite procesal propio del procedimiento ordinario, hecha abstracción de la materia de que se trate. Por último, y ello es plenamente aplicable al caso, la nulidad ex artículo 238 LOPJ exige la previa situación de indefensión material o positiva, la que no puede reconocerse en el presente caso, pues en el propio acto del juicio oral la cuestión fue planteada."

Lo que sí admite la Sala Segunda es la posibilidad de plantear en el sumario ordinario como cuestión previa pero ya en el mismo juicio oral, el cuestionamiento de determinadas fuentes de prueba por vulneración de derechos fundamentales aplicando el art. 786.2 de la LECRIM propio del procedimiento abreviado, si bien aún así, entiende que la regla general es que su resolución se deje para sentencia una vez practicada toda la prueba. La antes citada STS 195/2014, de 30 de marzo, señala al respecto, con cita de la STS 818/2011, 21 de julio que "... esta Sala tiene declarado -STS 1290/2009 de 23.12 - que aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales o la licitud de una prueba puede adoptarse en la iniciación de la vista oral, conforme al art. 786.2, también es correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello ( SSTS 286/96 de 3.4 , 160/97 de 4.2 , 330/2006 de 10.3 , 25/2008 de 29.1 ). [...] En efecto, al expresar el texto legal que el Tribunal resolverá "lo procedente" ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite. Más ello, no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que sería lo esencial, para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión (...). Ello no se constata en la decisión del Tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnatoria de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un Tribunal superior en este caso, esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados por el recurrente".

En el mismo sentido se han pronunciado las SsTS 160/1997, 4 de febrero; 25/2008, 28 de enero y 401/2012, 24 de mayo.

Más adelante añadirá a modo de reflexión que es cierto que el proceso penal, en el momento en el que se adentra en la fase de plenario y de valoración probatoria por el órgano jurisdiccional, debería hallarse ya depurado de las posibles nulidades probatorias. No faltan autores que han aunado la funcionalidad de esa audiencia preliminar con el principio de saneamiento, de suerte que, entre otros fines, tendría como objetivo la higienización del proceso. Más en otro caso, la nulidad probatoria puede generar un indeseado efecto de metástasis procesal que termine por distorsionar lo que el recurrente denomina la aséptica valoración probatoria. Esta idea debería servir de inspiración para la solución de aquellos supuestos en que este debate se suscite. Sin embargo, la Sala es consciente de que no siempre será posible. En no pocos casos, la cuestión referida a la nulidad probatoria está tan íntimamente ligada a cuestiones fácticas que el intento de disección artificial entre unos y otros contenidos puede resultar más perjudicial que el efecto que se pretende evitar.

También habrá de tomarse en consideración dentro de esta posible anticipación, el riesgo de una valoración probatoria en la que se mezclaran pruebas nulas y otras pruebas afectadas por una hipotética conexión de antijuridicidad, pues en la medida en que quede abierto el debate de la posible desconexión de antijuridicidad, habrá de diferirse la resolución de la cuestión a la sentencia tras la práctica de toda la prueba.

Por ello, solo en la medida en que la vulneración de derechos fundamentales sea patente y manifiesta -así, una intervención telefónica sin mandato judicial-, y esté absolutamente claro el efecto reflejo invalidante en otros medios de prueba posteriores, pudiere admitirse la decisión de anticipación de la cuestión a cualquier momento anterior al juicio oral, incluyendo la fase de instrucción.

SEGUNDO.- Desde otro punto de vista pero con idéntica consecuencia, recuerda la jurisprudencia - STS 201/2022, de 3 de marzo, entre otras muchas-, como "la interpretación que del art. 11.1 LOPJ ha hecho tanto el TC como esta Sala, permite sostener en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de manera que por definición se concibe otra suerte de ilicitud probatoria, simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho fundamental a la prueba ( art. 24.2 CE) ( STS 6/2010, de 27-1).

Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo de la indefensión provocada ( art. 238.1 LOPJ) .

La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación -la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado ("the tainted fruti") o genéricamente, doctrina de los "frutos del árbol envenenado (the fruti o the poisonons tree doctrine") mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, por lo dispuesto en el art. 242 LOPJ, y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia.

Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de prueba ilícita.

En este sentido la STS 999/2004, de 19-9, ya señaló que si las infracciones cometidas tuvieran un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan solo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas. No trascienden de la concreción de meras infracciones procesales, con el efecto y alcance ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan solo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa, al no ser sometida a la necesaria contradicción."

TERCERO.- Además de lo expuesto, es oportuno destacar ciertos aspectos en relación con el alcance de la asistencia jurídica a los detenidos e investigados, para lo cuál resulta ciertamente relevante el alcance de lo dispuesto en los arts. 118 y 520 de la LECRIM tras la reforma operada en los mismos por la LO 13/2015 de 5 de octubre.

La STC 21/2018, de 5 de marzo, en cuanto al contenido del derecho de asistencia letrada al detenido señala como una constante en su jurisprudencia, que su función es la de «asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma» (por todas, SSTC 196/1987, de 11 de diciembre, FJ 5; 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 4; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 2, y 199/2003, de 10 de noviembre, FJ 4).

Y, de otra parte recuerda como en relación con el derecho de defensa en los procesos penales, el vigente artículo 118.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal establece que cualquier persona a quien se atribuya un hecho punible puede ejercitarlo interviniendo en las actuaciones con asistencia letrada «desde que haya sido objeto de detención». El apartado segundo del citado precepto concreta que tal derecho «puede ejercerse sin más limitaciones que las expresamente previstas en la ley desde la atribución del hecho punible investigado hasta la extinción de la pena», e incluye entre sus contenidos la asistencia letrada de un abogado. Sobre dichos contenidos, este Tribunal destacó en la STC 107/1985, de 7 de octubre, FJ 3, lo siguiente: que «las garantías exigidas por el artículo 17.3 CE -información al detenido de sus derechos y de las razones de su detención, inexistencia de cualquier obligación de declarar y asistencia letrada- hallan su sentido en asegurar la situación de quien, privado de su libertad, se encuentra ante la eventualidad de quedar sometido a un procedimiento penal, procurando así la norma constitucional que aquella situación de sujeción no devenga en ningún caso en productora de la indefensión del afectado». Y poco después, en la STC 74/1987, de 25 de mayo, FJ 3, se puntualizó que la proscripción de cualquier forma de indefensión, recogida en el artículo 24.1 CE, no se refería únicamente a las actuaciones judiciales, sino que dicho precepto «debe interpretarse extensivamente como relativo a toda clase de actuaciones que afectan a un posible juicio y condena y, entre ellas, a las diligencias policiales cuya importancia para la defensa no es necesario ponderar». La estrecha conexión existente entre las garantías jurídicas de la detención y el derecho de defensa penal aparece expresada también en las SSTC 339/2005, de 20 de diciembre, FJ 3, y 21/1997, de 10 de febrero, FJ 5, letra B), cuando destacan que la detención preventiva de una persona y su conducción a dependencias policiales permite a los agentes realizar «diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos» [ art. 520.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim)], entre las que se incluye la declaración del detenido; por ello, «es en esta situación cuando adquieren su pleno sentido protector las garantías del detenido de ser informado "'de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención", así como de la asistencia letrada y la de un intérprete, dada su innegable importancia para la defensa en tales diligencias».

Esta doble proyección del derecho de asistencia letrada, que guarda paralelismo con los textos internacionales sobre la materia ( arts. 5 y 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales -CEDH-, y artículos 9 y 14 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos -PIDCP-), no solo permite asignar distinto contenido y facultades de actuación a cada uno de estos derechos ( STC 165/2005, de 20 de junio, FJ 11), sino que impide determinar el contenido del derecho a la asistencia letrada en cada uno de estos contextos con una lectura y aplicación conjunta de los citados artículos 17.3 y 24.2 CE ( SSTC 196/1987, de 11 de diciembre, FJ 4; 188/1991, de 3 de octubre, FJ 2; 7/2004, de 9 de febrero, FJ 6)."

Más adelante señalará "que la efectiva incidencia que una información deficiente acerca de las razones de una detención preventiva de naturaleza penal pueda tener sobre el derecho de defensa frente a una acusación penal sólo puede valorarse con una perspectiva más amplia: la que ofrece el análisis conjunto del desarrollo del proceso penal y el resultado material que una limitación como la denunciada pueda haber tenido en el mismo; análisis que ha de extenderse, desde luego, más allá del limitado espacio temporal máximo de 72 horas durante el que puede mantenerse la detención policial preventiva y practicarse las diligencias policiales dirigidas al esclarecimiento de los hechos investigados ( SSTC 188/1991, de 3 de octubre, FJ 2; 7/2004, de 9 de febrero, FJ 6, 165/2005, FJ 11 a); 219/2009 y 220/2009, de 21 de diciembre, ambas FJ 7; y 87/2010, de 3 de noviembre, FJ 5), por lo que sería prematuro cualquier pronunciamiento que, desde la perspectiva planteada, pudiera formularse."

En todo caso, lo que ha de preservarse es el derecho a conocer las razones de su privación de libertad y el derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar su legalidad, garantizándose así el debido control judicial, lo que se manifiesta no solo en las detenciones preventivas gubernamentales, sino también en las acordadas judicialmente y en última instancia en la prisión preventiva, en cuanto en todas ellas se muestra con evidencia la afectación directa del derecho a la libertad personal. Los derechos del detenido se especifican detalladamente en el artículo 520.2 LECrim que, en su nueva redacción dispone que «toda persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten».

Luego, la resolución judicial que acuerde la prisión provisional, en necesario y correlativo paralelismo, habrá de plasmar los indicios de los que se deduce la participación del detenido en el hecho delictivo, indicios sobre los que ha de reseñarse su procedencia objetiva.

La determinación de cuales sean dichos elementos indiciarios es necesariamente casuística, pues depende de las circunstancias que han justificado la detención y/o la prisión preventiva. En tal medida, a modo de ejemplo, pueden ser elementos esenciales atendiendo a las circunstancias de cada caso, la propia denuncia de los hechos, cuando incorpora imputaciones de parte que incriminan al detenido; o la documentación de testimonios incriminatorios, así como el contenido de los informes periciales científicos que establezcan un vínculo de conexión entre el hecho investigado y el detenido; asimismo lo pueden ser los documentos, fotografías y grabaciones de sonido o vídeo que objetivamente relacionen al sospechoso con la infracción penal, e igualmente las actas que recojan el resultado del registro de un inmueble u otro tipo de bienes ( STC 13/2017, de 30 de enero, FJ 7), las de una inspección ocular, las que constatan la recogida de vestigios o las que describan el resultado de un reconocimiento practicado a prevención por la policía para la averiguación del delito. Lo son también, en definitiva, todas aquellas actuaciones documentadas que guarden identidad de razón con las ya expuestas.

CUARTO.- Además, y en cuanto al concreto alcance de la intervención de Letrado para la defensa, con carácter general resulta inaplazable la asistencia al detenido y en la prueba anticipada ( STS 383/2010, de 5 de mayo), para autorizar por el morador entradas y registros sin resolución judicial si está detenido ( SsTS 922/2010, de 22 de octubre; 773/2013, de 22 de octubre), para la recogida de muestras de ADN si el investigado está detenido ( STS 794/2015, de 3 de diciembre), destacándose otras para las cuáles no resulta preceptivo, como cuerpo de escritura ( STS 1.171/2011, de 9 de noviembre).

La STS 302/2019, de 1 de junio aborda el supuesto específico con singular transcendencia en este caso, de la intervención de un detenido en una entrega vigilada sin asistencia Letrada, y en que concluye que ni es necesaria cuando se trata de un acto de colaboración voluntaria, ni es factible que se invoque la vulneración del derecho a la debida asistencia por parte de otro coinvestigado, como así es en el caso concreto.

Como recuerda la STS 723/2013, de 2 de octubre "la Convención de Naciones Unidas sobre el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 20/12/1988 ) constituye el «corpus iuris» de la Comunidad internacional en materia de narcotráfico que, entre otros muchos relevantes aspectos, consagra la técnica de la entrega vigilada como método eficaz para seguir las huellas de la entrega de drogas ilícitas hasta su destino final, exhortando a los Estados firmantes a adoptar las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada dicha técnica, de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos. La consecuencia que siguió a la ratificación por España de la Convención fue la incorporación a nuestro Derecho interno de un nuevo art. 263 bis LECrim a través de la Ley 8/1992, de 23 de diciembre, precepto que en su actual redacción -vigente al tiempo de cometerse los hechos que hemos de examinar- dispone: "1.- El Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta medida deberá acordarse por resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. El Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones .

También podrá ser autorizada la circulación o entrega vigilada de los equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el art. 371 del Código Penal , de los bienes y ganancias a que se hace referencia en el art. 301 de dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo, así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se refieren los arts. 332 , 334 , 386 , 399 bis , 566 , 568 y 569, también del Código Penal .

2.- Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los arts. 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal , circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.

3.- El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales.

Los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial centrales o de ámbito provincial o sus mandos superiores darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones que hubiesen otorgado de conformidad con el apartado 1 de este artículo y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente.

4.- La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el art. 584 de la presente Ley".

Añade esta sentencia de la Sala Segunda "que se somete a autorización judicial la adopción de una medida de investigación de esas características por la conveniencia de no sustraer al control jurisdiccional la práctica de diligencias policiales, tan útiles para los fines del sumario como potencialmente arriesgadas, por lo que entrañan de momentánea pérdida de control de piezas de convicción y remesas ilícitas de drogas y otras sustancias tóxicas. Ahora bien, el hecho de que esta decisión pueda ser adoptada no sólo por el Juez de instrucción, sino también por el Ministerio Fiscal o por los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial -centrales o de ámbito provincial-, así como por sus mandos superiores, refleja bien a las claras que no son la intimidad del imputado ni el derecho al secreto de las comunicaciones [excepción hecha, claro está, de los casos a los que se refiere el art. 263 bis) 4 LECrim ] los que tratan de preservarse con la requerida autorización. Esta resolución habilitante busca evitar espacios incontrolados en el marco de una investigación policial, pero no constituye -fuera de los supuestos mencionados- presupuesto de legitimidad para la injerencia en ningún derecho fundamental. De ahí que implique un notable desenfoque el razonamiento de la parte recurrente cuando pretende vincular una posible infracción de lo previsto en el art. 263 bis) LECrim con la vulneración de derechos fundamentales supuestamente convergentes, que relaciona con el derecho al proceso con todas las garantías."

Parece claro pues, que atendiendo a su finalidad y fundamento, ninguna tacha de ilicitud ni irregularidad cabría aducir en caso de intervención voluntaria de un coinvestigado en la entrega a fin de descubrir su destinatario final.

Y además, como también recuerda la STS 273/2011, de 8 de abril, ni cabe por obviedad la presencia del destinatario en la apertura preliminar, ni en la final se requiere presencia de Letrado, siendo solo preceptiva la presencia del interesado aunque esté detenido conforme al 263 bis 4 y 584 LECRIM.

Añadamos a lo expuesto, que la jurisprudencia de la Sala Segunda insiste en el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso - STS 148/2017, de 22 de febrero-, de modo que el recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia - STS 587/2014 de 18 de julio-, siendo hábiles las declaraciones testificales de los funcionarios policiales para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad e indemnidad de las piezas de convicción analizadas - STS 147/2015, de 17 de marzo-, sin que existan ni las nulidades presuntas - SsTS 245/2011, de 21 de marzo; 605/2010, de 24 de junio-, ni una presunción de irregularidad policial - STS 848/2022, de 27 de octubre-, no siendo admisible en derecho que la presunción de inocencia deba llegar a una presunción de nulidad de las fuentes probatorias de cargo, pues en un Estado de Derecho tan regular es el sostenimiento de una presunción de inocencia mientras no se pruebe lo contrario en un juicio contradictorio, como partir de una regularidad de las fuentes de prueba proporcionadas por el Estado, y por tanto por funcionarios públicos que actúan bajo el sometimiento del imperio de la Ley, con objetividad e imparcialidad, lo que no implica que siempre y en todo caso esas pruebas sean válidas en la medida en que se incorpore al debate contradictorio una razón objetiva para dudar de su regularidad que vaya más allá de su mera consideración protocolaria o burocratizada, y en último término, que al margen del debate sobre la validez o aptitud para conformar la prueba que se debe valorar, sí que se debe representar en cada caso la misma, en conjunción con toda la prueba, como eficaz en su caso para desvirtuar la presunción de inocencia.

QUINTO.- Sentado cuanto antecede, ya adelantamos que la aplicación de toda esta doctrina jurisprudencial al caso concreto determina que la pretensión anticipada de nulidades con proyección en la prisión preventiva no puede tener acogida. La prisión provisional se sustenta en una valoración conjunta de numerosos indicios, y no solo el que se corresponde con la entrega vigilada del paquete. La mención posterior a determinado indicio relacionado con una anotación, por otra parte no intervenida, no deja en absoluto huérfano de sostén la prisión preventiva adoptada, ni desde luego ha supuesto una efectiva privación del derecho de defensa del ahora recurrente, en la medida en que ha podido cuestionar la suficiencia de los indicios que justiciaren la medida en todo momento, y ha podido cuestionar luego la eficacia de ese indicio en realidad preexistente pero no conocido entonces, por más que haya sido luego una resolución de esta misma Audiencia, el reciente auto de 27 de marzo de 2024 recaído en el Rollo de apelación 392/2024, el que haya considerado procedente la práctica testifical de uno de los funcionarios policiales intervinientes en las pesquisas y relacionado con este tema, sin sentar en ningún caso ninguna conclusión apodíctica en torno a la relevancia que ello deba tener en su caso respecto de nulidades probatorias, diligencia acordada por la Magistrada Instructora en providencia de 11 de abril tan pronto se acusa recibo de la recepción de la resolución de esta misma Audiencia antes citada, y practicada en fecha 17 de abril, posterior a esta apelación.

No se cuestiona que estamos ante una entrega vigilada auorizada judicialmente. De la misma manera que de lo actuado se infiere como en efecto existe una conducta de colaboración por parte de un coinvestigado, el que recibiese inicialmente los paquetes en Tenerife, no apreciando ninguna irregularidad en la plasmación de ese acto de colaboración aún estando detenido sin presencia de Letrado, siendo puesto en libertad previa información de sus derechos sin que llegase a resultar necesaria esa asistencia al no ser posible la comunicación con el Letrado particular designado y produciéndose esa inmediata puesta en libertad. De la misma manera, nada apunta a que el coinvestigado colaborador se haya concertado con el coinvestigado Hilario para incorporar inopinadamente como destinatario del paquete de los 18 kilogramos, constando la llamada previa por Whatsapp estando detenido en que el llamado Hilario ya señalase que uno de los paquetes se habría de entregar en otro lugar, el correspondiente al ahora apelante, sin obviar las circunstancias fácticas puestas de manifiesto en el atestado policial en torno al momento en que finalmente se intentare entregar ese paquete respecto a la conducta adoptada por el ahora apelante en las proximidades, lo que al margen del legítimo derecho a cuestionar esos datos fácticos indiciarios, determinan que no estemos ni ante una vulneración del derecho de defensa, ni mucho menos en la consideración en este momento de una ilicitud probatoria por vulneración de derechos fundamentales, siendo diferente ese debate marcado por la jurisprudencia antes expuesta entre prueba ilícita y prueba irregular que posibilita la valoración de determinados datos fácticos en los que pueda apreciarse una simple irregularidad, mediante la efectiva contradicción de otros medios de prueba como las declaraciones testificales de los funcionarios policiales, incluyendo los encargados de materializar la entrega vigilada, la sustitución de la cocaína por folios, y la debida custodia.

Por lo expuesto se rechaza el pretendido efecto invalidante de la medida cautelar de prisión preventiva en última instancia cuestionada, al no apreciarse en este momento procesal los vicios de ilicitud denunciados por vulneración de derechos fundamentales, sin perjuicio de lo que pudiere derivarse del resultado de diligencias posteriores o de lo que deba resolverse en su momento si llegare a haber juicio oral en función de toda la prueba que se practique.

SEXTO.- Y resuelto lo anterior, en relación a la medida cautelar de prisión preventiva en sí misma considerada, recordemos como las normas procesales que regulan la prisión provisional fueron objeto de una importante reforma operada por la LO 13/2003, de 24 de octubre, que trató de incorporar como presupuestos para su adopción los que ya la jurisprudencia constitucional venía exigiendo en torno, fundamentalmente, a la existencia de un hecho que revista caracteres de un delito grave y la persecución de un fin constitucionalmente legítimo, apuntándose como tales evitar la sustracción del imputado a la acción de los Tribunales, que pudiera seguir cometiendo hechos delictivos, o que pudiera destruir pruebas ( STC 47/2002, de 17 de febrero).

Así dispone el art. 503 de la LECRIM que "1. La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos:

1º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del capítulo II del título III del libro I del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777).

2º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta Ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal. En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.

Por lo demás, el art. 504.2 párrafo 2º de la LECRIM dispone la posibilidad de prorrogar la prisión provisional hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en sentencia cuando hubiere sido recurrida.

SÉPTIMO.- Presupuesto lo anterior, la valoración indiciaria a efectos de sostener una medida cautelar como la prisión provisional no es una cuestión estática, pues acordada durante la instrucción el escenario indiciario en el que se sustenta puede fortalecerse o minimizarse. Y qué duda cabe que son circunstancias a valorar que no estamos ante el primario auto de prisión provisional sino ante una resolución avanzada la causa en la que se rechaza la pretensión de libertad provisional. Ciertamente que el auto de prisión es de fecha 9 de marzo de 2023, de lo cuál se colige que el recurrente lleva poco más de un año en esa situación, más el recurso de apelación, aparte de cuestionar la licitud de determinadas fuentes probatorias, a lo que dedica la práctica totalidad de sus razonamientos, no dedica ninguna singularizada y específica alegación a los requisitos de la prisión preventiva acordada, tanto en relación al delito investigado como a los fines constitucionalmente legítimos, más allá de señalar que lleva un año preventivo y que queda mucho tiempo para dar por concluida la instrucción. Frente a esto, la decisión judicial combatida, al margen de poner de relieve esta sala que está exhaustivamente motivada en relación a las nulidades pretendidas, con una exposición fáctica ciertamente encomiable, incide también de forma amplia en los indicios concurrentes respecto del ahora apelante en su razonamiento jurídico tercero, respondiendo en el quinto a la debatida excepcionalidad de la medida que la defensa pretende dejar sin efecto, exteriorizando al respecto una argumentación razonada y razonable que, retomando lo dicho al principio de este razonamiento, no combate de forma específica el recurrente, estando en presencia de hechos que marcan un escenario punitivo mínimo de 6 años y un día de prisión pudiendo alcanzar los 9 años.

Añadamos a lo anterior, que los hechos se enmarcan en una causa con diversos implicados, que al margen de hacerse debate en torno a si integran o no organización criminal, grupo criminal o simple hipótesis de coparticipación criminal, y la inserción del ahora apelante en esa dinámica comisiva, sí que parece perfilarse una implicación algo más que meramente puntual. No está de más destacar esos singulares y sin duda significativos indicios resaltados por la Instructora en torno a la intervención previa del ahora apelante en el amplio razonamiento jurídico tercero, y sobre todo la conducta desplegada mientras se le intentaba entregar el paquete, y el hallazgo en la entrada y registro del domicilio de otro coinvestigado, con el cuál estuviese acompañado en ese relevantes momentos, de una nota con el domicilio de entrega que es de la empresa del recurrente, y un número de teléfono del responsable de la empresa de transporte, lo que conlleva la aparente inoperatividad en términos de defensa de la ampliación posterior mediando oficio policial del dato relacionado con la anotación por el coinvestigado colaborador de la dirección de entrega que le facilitase el coinvestigado Hilario.

A partir de lo expuesto, la exigencia motivacional es directamente proposicional al estado de consolidación de indicios ya valorados, de lo cuál se colige que más allá del (sin duda legítimo) cuestionamiento de esa base indiciaria, desde el mismo momento que se mantienen incólumes sin aportación de datos que permitan contrarrestarlos, la única razón atendible y valorable en relación a la pretensión de libertad es la franja temporal transcurrida desde que se adoptase la medida cautelar.

Con todo, si se mantienen inalterables los indicios y las razones que justificaron la medida, es de esperar que la parte cuanto menos introduzca nuevos elementos valorativos que enerven el riesgo de fuga, y solo si los introduce siendo en apariencia relevantes y no se da ninguna explicación, se podría aducir falta de motivación. Sin embargo, a tenor del recurso de apelación, la parte solo incide en que lleva un año en prisión, y las mismas circunstancias sociofamilares preexistentes.

Y es por ello que el fin fundamental que motiva la medida, el riesgo de fuga en atención al tiempo que lleva ya preventivo, lo que a falta de una minoración de los indicios puede ir moldeando la justificación de la prisión preventiva, sobre todo cuando la causa ha avanzado llegando a un punto en que puede perfilarse la implicación del recurrente en los hechos, su pretendida relevancia penal, y su posible pena en torno a lo que esta Sala viene manejando como el juicio sobre la pena probable, que pueda arrojar con cierta certidumbre un escenario improbable de fuga en cuanto la prisión provisional haya tenido la suficiente extensión como para, correlacionada con esa pena probable, hacer inviable un pronóstico razonable de fuga, especialmente cuando estemos ante ciudadanos españoles o extranjeros con fuerte arraigo en España.

Normalmente ese juicio valorativo acontece con el auto de procedimiento abreviado o con el procesamiento en el sumario, y aún más cuando ya exista una pretensión acusatoria, lo que no exime a la Sala de poder valorarlo especialmente en causas cuya instrucción se alargan más de lo razonable con especial incidencia en la duración de la medida. La STC -Pleno- 50/2019, de 9 de abril recuerda "que una decisión de prisión provisional no es una resolución que agote su finalidad en conseguir que se atienda a un concreto llamamiento o citación judicial sino que exige la formulación de un pronóstico de comportamiento futuro que va más allá, en cuanto que lo que se trata de asegurar es la íntegra tramitación del proceso, en sus sucesivas fases."

Para finalizar diremos que la apreciación de la posible duración de la instrucción no deja de ser muy subjetiva, sin obviar que la LECRIM marca unos plazos máximos de prisión provisional que se adecúan a la complejidad de ciertas causas como la presente, no apreciándose que existan ni demoras en la tramitación, ni desde luego que el tiempo que reste haya de presagiar una instrucción sumarial que desborde injustificadamente esos plazos que marca la LECRIM, sin perjuicio obviamente que la parte sigue manteniendo incólume su derecho a interesar una modificación de la situación personal de su defendido en función de cómo trascurra la causa.

Por todo ello se desestima el recurso de apelación.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación procede imponer a la parte apelante las de esta alzada ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC) .

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación esta Sala acuerda la siguiente