Auto Penal 421/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 411/2024 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO.- Recurre la defensa del investigado el auto de entrada y registro sosteniendo su nulidad con todas las consecuencias inherentes a ello.

De un lado hemos de resaltar la dificultad teórica del planteamiento de este tipo de cuestiones con anterioridad al mismo momento del juicio oral. Aunque el art. 11.1 inciso final de la LOPJ fija como principio programático de plena vinculación a los Tribunales de justicia conforme a lo señalado en el art. 7 de la misma, que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, no contempla el medio procesal a través del cuál cabe su planteamiento, de forma que al margen luego de los cauces específicamente previstos para ello en las Leyes de enjuiciamiento, habremos de acudir a la normativa general de la nulidad de los actos judiciales contenida en los arts. 238 y ss de la LOPJ, y más singularmente al art. 240, el cuál fija dos posibilidades:

una, la del apartado 1º, que de ordinario fija como momento para su planteamiento el del recurso contra la resolución que se considera ha vulnerado algún derecho fundamental;

y dos, la del apartado 2º, que permite a las partes plantear al Juzgado o Tribunal la cuestión siempre que lo hagan antes de que recaiga resolución que ponga fin al proceso. Incluso este segundo apartado posibilita que sea el mismo Juzgado o Tribunal quién lo plantee de oficio, también antes de que recaiga resolución que ponga fin al proceso, sin más requisito que el de dar audiencia a las partes, lo cuál tiene su sentido en que son los máximos garantes en el pleno respeto a los derechos fundamentales.

Fuera de ese momento procesal, ya no cabrá su planteamiento salvo el incidente de nulidad de actuaciones cuando el vicio invalidante no se haya podido denunciar antes de la resolución que ponga fin al proceso, y la misma no sea ya susceptible de recurso ordinario o extraordinario donde debatir la cuestión - art. 241.1 de la LOPJ-.

Ahora bien, su planteamiento en la fase de instrucción, e incluso al recurrir una resolución procesalmente trascendente, como puede la que afecte a otros derechos fundamentales como la libertad personal, la inviolabilidad domiciliaria o el secreto de las comunicaciones, o para la prosecución de la causa como pudiere ser el auto de procesamiento o de incoación de procedimiento abreviado, aún legítimo impone al órgano judicial que deba resolverlo la máxima cautela, pues configurándose procesalmente por el legislador momentos posteriores para su alegación, tan solo cuando se constate una ostensible y manifiesta ilegalidad en la diligencia de instrucción, el Instructor puede y debe no incorporarla o en su caso apartarla del sumario o diligencias previas en aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635) y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional. Se insiste en que ello será necesario cuando la infracción constitucional sea evidente, manifiesta e indudable - ATS 25 de marzo de 1993, ATSJ de la Comunidad Valenciana de 26/06/1990-.

Sin embargo, cuando la fuente de prueba o diligencia de instrucción no revista ese carácter de indudable vulneración de derechos fundamentales, el instructor no debe y, por tanto, no puede apartarlas de la instrucción, por cuanto ello supondría arrogarse atribuciones o funciones propias de la Sala a ejercitar en la fase de Juicio oral.

El instructor no puede privar a la Sala enjuiciadora de su específica competencia y a la vez no puede dejar sin contenido su función decisoria.

Pero tampoco parece que deba hacerlo la Sala que eventualmente conozca de los recursos contra las decisiones del Instructor, en tanto que meros revisores en el momento de la actuación sumarial, en el bien entendido de que sí procederá, incluso en dicho momento, declarar aquellas nulidades que aparezcan dotadas de las características referidas anteriormente, lo que no empece a que, caso de no estimarse la nulidad, tal resolución sea meramente provisional, de suerte que será el órgano sentenciador quien deba en su momento hacerlo con carácter definitivo lógicamente con la libertad de criterio que le da su posición funcional en el proceso.

Desde esta perspectiva, abierto ya el juicio oral y trasladada la causa al órgano competente para su enjuiciamiento, tampoco no parece que éste pueda fuera del marco procesal concreto para discutir la cuestión, entrar a determinar, sea de oficio o a instancia de parte, si procede declarar o no la nulidad de determinadas fuentes de prueba por vulneración de derechos fundamentales. Este tipo de cuestiones deben diferirse al momento mismo del juicio oral.

Y esta es la línea jurisprudencial imperante a tenor de la doctrina emanada de la Sala Segunda. En tal sentido, resulta ciertamente ilustrativo de este parecer la STS 195/2014, de 30 de marzo, que considerando plenamente superada la tesis contraria defendida por la STS 1.061/1999, de 29 de junio, con cita de precedentes jurisprudenciales posteriores - SsTS 10/2000, de 21 de enero; 1.481/2002, de 18 de septiembre; 640/2000, de 15 de abril, (a los que nosotros hemos de añadir la STS 464/2010, de 30 de abril que se pronuncia en el mismo sentido)-, cierra la posibilidad del cuestionamiento de la vulneración de derechos fundamentales respecto de determinadas fuentes de prueba por la vía de los arts de previo pronunciamiento.

Y así señala al efecto que aunque esta Sala haya proclamado en distintas ocasiones la diferencia entre el significado procesal predicable del turno de intervenciones y el que es propio de los artículos de previo pronunciamiento (cfr. SSTS 694/2011, 24 de junio y 1383/2003, 27 de octubre), admitiendo no obstante la existencia de algún precedente sobre la posibilidad de invocar vulneración de derechos fundamentales por el cauce que ofrecen los arts. 666 y ss. de la LECrim, en la medida en que no existe un catálogo cerrado de artículos -cuestiones- de previo pronunciamiento, caso de la STS 1061/1999, 29 de junio que se mostró partidaria de acoger en este ámbito de los artículos de previo pronunciamiento el debate sobre nulidad probatoria fundada en la infracción de derechos fundamentales, concluye en que "esta doctrina no puede considerarse plenamente consolidada. De hecho, hemos declarado recientemente que cuando lo que se pretende es obtener la nulidad de determinadas actuaciones por entender que se han producido con violación de derechos fundamentales no cabe hacer uso de la vía de los artículos de previo pronunciamiento, sino que las objeciones correspondientes deberán reservarse para el juicio oral (cfr. SSTS 10/2010, 21 de enero , 1481/2002, 18 de septiembre y STS 640/2000, de 15 de abril ). Y esto, no sólo por el carácter extraordinario del recurso de casación, sino también porque dado que lo que se trata de valorar es la posible concurrencia de una efectiva indefensión material derivada de la irregularidad del trámite, tal apreciación no puede disociarse de la del propio contenido y resultado de la actividad probatoria en su conjunto."

La STS 640/2000, de 15 de abril, justamente resolviendo el reproche hacia la Sala de Audiencia sentenciadora de que no resolviese una nulidad de diligencias de investigación por vulneración de derechos fundamentales planteada vía arts de previo pronunciamiento, señaló que "Cuando lo que se pretende es declarar sin efecto o la nulidad de determinadas pruebas por entender que se han obtenido con violación de derechos fundamentales ( artículo 11.1 L.O.P.J .), y ello consiste en una cuestión de mero hecho, es decir, atinente a la valoración de las pruebas en presencia, no cabe el planteamiento previo de la cuestión, ni siquiera en el procedimiento abreviado a través del cauce establecido por el artículo 793.2 LECrim , mucho menos en el procedimiento ordinario visto el elenco cerrado de los artículos de previo pronunciamiento que contiene el 666 del mismo Texto, pues ello pugnaría con el principio de libre valoración de la prueba ex artículo 741 LECrim que exige evidentemente el desarrollo de la misma ante el Tribunal en el Plenario.

La S.T.S., citada por el recurrente, de 24/9/96 , fundamento de derecho primero, no tiene el alcance que se pretende. En primer lugar, porque afirma que "la legalidad o ilegalidad de las pruebas es difícil que pueda someterse a discusión previa a la decisión última del Tribunal, pues se trata de cuestiones que quedan incorporadas a la valoración de dichas pruebas......... cuestión valorativa que corresponde a dicho Tribunal en el trámite procesal de sentencia, y ello lo demuestra el artículo 666 de la Ley Rituaria que en ninguno de sus cinco apartados incluye como objeto de artículo de previo pronunciamiento a esta materia probatoria". En segundo lugar, porque la resolución mencionada se refiere a continuación al trámite procesal propio del procedimiento ordinario, hecha abstracción de la materia de que se trate. Por último, y ello es plenamente aplicable al caso, la nulidad ex artículo 238 LOPJ exige la previa situación de indefensión material o positiva, la que no puede reconocerse en el presente caso, pues en el propio acto del juicio oral la cuestión fue planteada."

Lo que sí admite la Sala Segunda es la posibilidad de plantear en el sumario ordinario como cuestión previa pero ya en el mismo juicio oral, el cuestionamiento de determinadas fuentes de prueba por vulneración de derechos fundamentales aplicando el art. 786.2 de la LECRIM propio del procedimiento abreviado, si bien aún así, entiende que la regla general es que su resolución se deje para sentencia una vez practicada toda la prueba. La antes citada STS 195/2014, de 30 de marzo, señala al respecto, con cita de la STS 818/2011, 21 de julio que "... esta Sala tiene declarado -STS 1290/2009 de 23.12 - que aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales o la licitud de una prueba puede adoptarse en la iniciación de la vista oral, conforme al art. 786.2, también es correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello ( SSTS 286/96 de 3.4 , 160/97 de 4.2 , 330/2006 de 10.3 , 25/2008 de 29.1 ). [...] En efecto, al expresar el texto legal que el Tribunal resolverá "lo procedente" ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite. Más ello, no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que sería lo esencial, para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión (...). Ello no se constata en la decisión del Tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnatoria de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un Tribunal superior en este caso, esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados por el recurrente".

En el mismo sentido se han pronunciado las SsTS 160/1997, 4 de febrero; 25/2008, 28 de enero y 401/2012, 24 de mayo.

Más adelante añadirá a modo de reflexión que es cierto que el proceso penal, en el momento en el que se adentra en la fase de plenario y de valoración probatoria por el órgano jurisdiccional, debería hallarse ya depurado de las posibles nulidades probatorias. No faltan autores que han aunado la funcionalidad de esa audiencia preliminar con el principio de saneamiento, de suerte que, entre otros fines, tendría como objetivo la higienización del proceso. Más en otro caso, la nulidad probatoria puede generar un indeseado efecto de metástasis procesal que termine por distorsionar lo que el recurrente denomina la aséptica valoración probatoria. Esta idea debería servir de inspiración para la solución de aquellos supuestos en que este debate se suscite. Sin embargo, la Sala es consciente de que no siempre será posible. En no pocos casos, la cuestión referida a la nulidad probatoria está tan íntimamente ligada a cuestiones fácticas que el intento de disección artificial entre unos y otros contenidos puede resultar más perjudicial que el efecto que se pretende evitar.

También habrá de tomarse en consideración dentro de esta posible anticipación, el riesgo de una valoración probatoria en la que se mezclaran pruebas nulas y otras pruebas afectadas por una hipotética conexión de antijuridicidad, pues en la medida en que quede abierto el debate de la posible desconexión de antijuridicidad, habrá de diferirse la resolución de la cuestión a la sentencia tras la práctica de toda la prueba.

Por ello, solo en la medida en que la vulneración de derechos fundamentales sea patente y manifiesta -así, una intervención telefónica sin mandato judicial-, y esté absolutamente claro el efecto reflejo invalidante en otros medios de prueba posteriores, pudiere admitirse la decisión de anticipación de la cuestión al momento inicial del juicio oral, descartado en todo caso, salvo en el ámbito del procedimiento ante el Jurado, su cuestionamiento previo a este acto a través de los arts de previo pronunciamiento.

SEGUNDO.- Desde otro punto de vista pero con idéntica consecuencia, recuerda la jurisprudencia - STS 201/2022, de 3 de marzo, entre otras muchas-, como "la interpretación que del art. 11.1 LOPJ ha hecho tanto el TC como esta Sala, permite sostener en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de manera que por definición se concibe otra suerte de ilicitud probatoria, simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho fundamental a la prueba ( art. 24.2 CE) ( STS 6/2010, de 27-1).

Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo de la indefensión provocada ( art. 238.1 LOPJ) .

La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación -la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado ("the tainted fruti") o genéricamente, doctrina de los "frutos del árbol envenenado (the fruti o the poisonons tree doctrine") mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, por lo dispuesto en el art. 242 LOPJ, y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia.

Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de prueba ilícita.

En este sentido la STS 999/2004, de 19-9, ya señaló que si las infracciones cometidas tuvieran un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan solo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas. No trascienden de la concreción de meras infracciones procesales, con el efecto y alcance ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan solo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa, al no ser sometida a la necesaria contradicción."

TERCERO.- Sentado cuanto antecede, en esta situación se insertarían las alegaciones de la parte ahora apelante. La supuesta nulidad de la entrada y registro mal se concilia con los datos fácticos contenidos en el atestado, que constituye el necesario elemento de análisis en la medida en que se ha de resolver este cuestionamiento conforme a la información que tuvieren al alcance los funcionarios policiales cuando actuasen. Y es que tal y como se infiere del atestado policial, se constata un labor de investigación material con diversas aprehensiones a supuestos compradores, y la constatación de una dinámica continuada en el tiempo que razonablemente apunta a conductas de tráfico de estupefacientes al amparo de un club cannábico, incorporándose incluso fotografías de las aprehensiones y de la apertura del local.

En este contexto, y haciendo un inciso, ya se impone una primera consecuencia: no estamos ante un espacio que goce de la protección constitucional a la inviolabilidad domiciliaria, ni por ello le resultan trasladables a los registros de estos espacios la restrictiva doctrina en orden a considerar justificada la entrada y registro en los mismos para que lo hallado en él pueda servir de prueba preconstituida sin que haya afectación del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria. Como recuerda la STS 285/2014, de 8 de abril "el Acta que recoge el resultado del registro es una formalidad de las prevenidas en el art. 569 LECrim . sólo exigible cuando la diligencia de entrada y registro es autorizada Judicialmente, pero no cuando es practicada por la Policía como mera diligencia de investigación ( art. 282 LECrim ), de suerte que en el primer caso, cuando la diligencia de "Mirada y registro ha sido acordada por la Autoridad judicial y practicada con las formalidades exigidas procesalmente, adquirirá la naturaleza de prueba preconstituida véase STS de 11 de septiembre de 1996 ) con eficacia probatoria propia; pero en el segundo supuesto, cuando la diligencia carece de cobertura judicial y es practicada por los funcionarios en el seno de la investigación policial, es preciso que los agentes que realizaron un registro comparezcan en el plenario y, como testigos, y bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, expongan ante el Tribunal lo acaecido en la diligencia y los efectos y objetos intervenidos, para que el órgano judicial sentenciador pueda valorar dicha diligencia como prueba de cargo válida para formar la convicción sobre los hechos (véase STS de 6 de noviembre de 1995 ).»

A su vez, la STS 85/2021, de 3 de febrero recuerda que "Hemos declarado que los garajes y talleres no tienen la protección constitucional que dispensa el art. 18.2 CE a los domicilios, y que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II LECrim que lleva como rubrica "De la entrada y registro en lugar cerrado , del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el art. 18.2 CE y por ello sus exigencias no son extensibles a objetos distintos.

Nuestra Sentencia 734/2015, de 28 de enero, recuerda que la jurisprudencia ha definido el domicilio como un lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual o familiar, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental ( STS 1775/2000, de 17 de noviembre). El concepto de domicilio no cabe extenderlo a aquellos otros lugares que se utilizan simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes o almacenes, en los que no tienen lugar las actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que pudieran cohibir su comportamiento ( SSTS 607/1995, de 27 de abril; 282/2004, de 1 de marzo).

La Audiencia cita igualmente nuestra STS 183/2005, de 18 de febrero, en la que se declara: "Ciertamente que el Derecho Fundamental de la inviolabilidad del domicilio está muy ligado a la protección de la intimidad ( art. 18. 1 y 2 CE) , y la doctrina de esta Sala ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como por domicilio "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente", pero en este caso la entrada se realiza en una nave o almacén, y reiteradamente tiene establecido esta Sala que el registro de estos inmuebles no tiene que someterse a las prevenciones que el art. 569 LCRim. No constituye aquél domicilio alguno ( SSTS. 6.10.94 y 11.11.93), por lo tanto una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 CE. al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio ( SSTS. 27.7.2001, 3.10.95, 27.10.93) siendo particularmente explícita la STS. 8.7.94, al afirmar que ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del art. 18.2 citado, sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarias".

El Tribunal Constitucional ha señalado en Sentencia 22/1984, de 17 de abril, que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona, y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohíbe la entrada y registro de un domicilio y la que impone la garantía de privacidad.

Y precisando ese concepto, esta Sala ha señalado que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación, o como dice el art. 554.2 LECrim. "el edificio o lugar cerrado o la parte de él destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia".

CUARTO.- Pero es que al margen de lo anterior, no está de más recordar la constante doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda en torno a los denominados clubs cannábicos y su relación con conductas de tráfico de sustancia estupefacientes, y en que parece que queda fuera de toda duda que al amparo de este tipo de asociaciones, incluso inscritas regularmente, no es factible la realización de conductas de favorecimiento del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Por su condición de síntesis de doctrina reiterada, y sin ánimo de ser exhaustivos en este momento en atención a la resolución que se recurre, y en que nos hemos de limitar a la apariencia de tipicidad en función de los datos incorporados al atestado siendo desde luego a resultas de la investigación y en su caso del juicio oral donde se deba resolver la tipicidad en función además de una valoración global de todas las fuentes de prueba, citamos la STS 597/2023, de 13 de julio, la cuál dispone que "Conforme expresábamos en las sentencias núm. 378/2020, de 8 de julio y 564/2020, de 30 de octubre, "en relación a las denominadas "sociedades cannábicas" o "clubes de cannabis" son muchos ya los pronunciamientos que ha efectuado el Tribunal Supremo, desde la primera Sentencia del Pleno de la Sala Segunda 484/2015 del 7/09/2015 y la posterior sobre el mismo asunto, la 91/2018 del Pleno de 21/02/2018 (asociación EBERS); la STS 596/2015 del 5/10/2015 y posterior STS 373/2018 del 12/07/2018 rec. 755/2015 (asociación Three Monkeys España); la STS 788/2015 del 9/12/2015 y posterior STS 352/2018 del 12/07/2018 rec 834/2015 (asociación Pannagh); la STS 563/2016 del 27/06/2016 (asociación María Gracia Club); la STS 571/2016 del 29/06/2016 (asociación Datura); la STS 698/2016 del 7/09/2016 y posterior STS 571/2017 del 17/07/2017 (asociación Línea Verde BCN); o la STS 182/2018 del 17/04/2018 (asociación Ratja ViP).

Tras la data de la sentencia recurrida, la 684/2018, de 20 de diciembre, rec. 522/2018 (a asociación "Tricosfera"); 87/2019, de 19 de febrero, rec. 811/2018 ( Airam -Asociación Independiente Recreativa de Autoconsumo Medicinal-); 521/2019, de 30 de octubre, rec.1741/2018; 563/2019, de 19 de noviembre, rec. 2136/2018 (asociación "The Green World In Canyelles"). E incluso una absolutoria, donde se indicaba la falta de acreditación de actos de tráfico a terceros por parte de los concretos acusados, que se denegó casación, la 275/2019, de 29 de mayo, rec. 966/2018 (Asociación Cannábica Barcelona Don Cogollo). También la 250/2020, de 21 de mayo, rec. 3027/2018 (Asociación K-Lite) donde los responsables de la misma, presidente y tesorero, condenados en la instancia, únicamente discutían la agravación de notoria importancia.

Todas ellas forman un cuerpo doctrinal donde tras admitir que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras); recuerdan a su vez que la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos ( sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, con cita de la STS 360/2015, de 10 de junio):

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

La STS 684/2018, de 20 de diciembre, que recopila todas estas resoluciones, recuerda que en términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre, en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995),

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999).

Por ende, estas asociaciones, desbordan los contornos de la doctrina jurisprudencial del cultivo compartido; cuando como sucede en autos, nada sustenta que el cannabis se distribuyera con una finalidad terapéutica, no ya en un porcentaje relevante sino ni siquiera nimio; no existía control del número exacto de socios (¿119, 164 ó 189?) ni de su identidad; permitían consumir la droga fuera del local, o portarla a otros lugares: no atendían al control del máximo de distribución de dos gramos diarios; se franqueaba la entrada a cualquier persona fuera socio o no...; en definitiva, como ya hemos reiterado, no se ha acreditado que estuviera cerrada a un número concreto de usuarios, mientras que mediaba existencia real del riesgo de difusión..."

En las mismas sentencias también nos referíamos a la STC núm. 100/2018 del 19 de setiembre del Pleno del Tribunal Constitucional, sobre inconstitucionalidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis. Señalábamos que "dado que esta Ley -como en el caso de la Ley Navarra ( STC 144/2017, de 14 de diciembre)- establece un régimen jurídico directamente dirigido a "articular el consumo y cultivo compartido de cannabis" o "el consumo, abastecimiento y dispensación" de esta sustancia "cuya disciplina normativa se reserva el Estado", el Tribunal declara la inconstitucionalidad y nulidad de la misma".

Concluíamos, conforme a la jurisprudencia expuesta, que "la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones. Pero no es válido que se pretenda incluir estos fines en los estatutos, y luego la realidad sea otra bien distinta como en este caso ocurre; se considera conducta típica, si traspasa las fronteras penales y entra en el art. 368 CP la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar"."

QUINTO.- Lo expuesto determina la absoluta improcedencia en este momento procesal de sostener la nulidad de la entrada y registro autorizada judicialmente conforme a unos elementos de juicio razonables proporcionados por la labor de indagación policial que apuntan a que en efecto al amparo de una asociación cannábica que no puede dar cobertura a actos de favorecimiento del tráfico de hachís, se estarían produciendo en efecto conductas penalmente relevantes, habiéndose por ello autorizado convenientemente la entrada y registro de unas dependencias que además no parece que estén amparadas por el secreto a la inviolabilidad domiciliaria, lo que de principio relativiza enormemente los presupuestos legitimadores de la intervención.

Todo ello sin perjuicio de añadir que la validez en términos de regularidad constitucional de la medida de injerencia que se cuestiona, debe realizarse con marcadores motivacionales ex antes, esto es, conforme a la información disponible y proporcionada cuando se adopta la decisión cuestionada, lo que no priva de su legitimidad si luego y resultas de la entrada y de elementos de valoración posteriores, se pudiere constatar una realidad diferente a la aparente que justificase la medida, lo que en su caso incide no en su validez sino en su eficacia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, debate extramuros del cuestionamiento en estos momentos de la decisión adoptada, y más propia de otras decisiones jurisdiccionales posteriores, quedando en todo caso incólume la presunción de inocencia de todos los investigados y la libertad de criterio jurisdiccional con el que se deban abordar decisiones judiciales con posterioridad a resultas de la investigación.

Por todo lo expuesto se desestima en su integridad el recurso de apelación.

SEXTO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación procede imponer a la parte apelante las de esta alzada ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC) .

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación esta Sala acuerda la siguiente