Auto Penal 262/2025 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 151/2025 de 21 de marzo del 2025

PRIMERO.- Dispone el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr., que "1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo."

.- El art. 779.1.1ª de la L.E.Cr. dispone: "1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo."

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 1, de 7 de Abril 2015 (Ponente Andrés Palomo del Arco) se refiere a la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, señalando que conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ; 308/2006, de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre ; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

Y es que, en relación a esta cuestión, todo justiciable sólo tiene un derecho a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada de acuerdo con las propias precisiones de la LECrim, ( AATC 191/89 y 849/97).

Dicho deber de motivación no obliga constitucionalmente al Juez o Tribunal a efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, basta, por el contrario, que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho, y de permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, sin que sea necesario el análisis pormenorizado de los elementos integrantes del tipo o tipos penales por los que se formula una querella ( ATC 246/2007, de 22 de mayo EDJ 2007/57776).

SEGUNDO.- Las presentes diligencias previas se incoaron en virtud de querella interpuesta por Avelino contra Lorenza, Leovigildo y Blanca con base en los hechos que en síntesis se exponen a continuación:

En el año 2004 se constituye la sociedad mercantil Ubiermo SL, siendo el único socio inicial con el 100% de participaciones sociales la sociedad DIRECCION000.

El 20 de enero de 2006 se lleva a efecto la compraventa de participaciones por: Mollem SL se adquiere el 49%, Jose Pablo el 30%, y el 21% su esposa Nuria, nombrándose tres administradores mancomunados: Silvio, Modesto y Lorenza, produciéndose un cambio de órgano de administración en el año 2013 ya que se nombra Consejo de administración formado por Jose Pablo (presidente) y la querellada Lorenza y Socorro (vocal) a quien se la obliga a ser consejera, excluyendo a Modesto y a Silvio.

Que desde el año 2013 se dejan de cumplir las obligaciones mercantiles. No se convocan Junas ni se presentan las cuenta anuales y el 13 de febrero de 2015 fallece Jose Pablo cuyo cargo no se renueva. La querellada continua sin convocar juntas ni aprobar cuentas anuales, por el contrario Lorenza toma el control total de la sociedad que sigue administrando arbitrariamente, negándose a dar información a los socios.

Que en el año 2021 los demás socios consiguen el nombramiento de auditor externo a través del Registro Mercantil quien elabora un informe devastador respecto a la situación y gestión de la sociedad.

Que los demás socios se ven obligados a solicitar al Juzgado Junta universal que se celebró el 5/07/2022 y se nombra en fraude de ley un nuevo consejo que durará 19 días.

Que se celebra nueva Junta el 25/07/2022 con el único punto del día de cambio de órgano de administración y nombramiento de administrador único a la querellada Lorenza.

Entrada de nuevo socio y querellante Avelino con el propósito de exigir una gestión eficaz, transparente y legal, máxime al tener conocimiento de que la querellada ha embargado inmuebles de la sociedad Ubierno SL sin conocimiento y consentimiento de los socios, e igualmente, defender los intereses sociales de su abuela y madre de la querellada, Nuria, socia al 21% desde el 2006 quien hasta el día de hoy no ha percibido retribución alguna ni dividendos de la mercantil.

Se aelga que el querellante es sobrino de la querellada y nieto de Jose Pablo, quien desheredó a su esposa Nuria ya sus dos hijos Modesto y Silvio, nombrando única heredera a la hoy querellante. Esta heredera el día 12 de febrero de 2016 compareció ante el notario D. Julian Pantoja a fin de otorgar escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia, sin informar al notario que sus hermanos desheredados tenían hijos.

Las tres personas desheredadas y el hoy querellante se vieron obligados a presentar demanda a fin de que se declarase la nulidad de la cláusula testamentaria por la que se deshereda a sus hijos Modesto y Silvio así como a su viuda Nuria.

El querellante, Avelino, conocedor de todos los procedimientos judiciales seguidos contra la querellada, tomó la decisión de adquirir las participaciones sociales que su padre Modesto posee en Ubiemo S.L, mediante donación, a fin de defender sus actuales y futuros derechos en dicha sociedad y de su abuela.

Que la sociedad Ubiemo S.L no había celebrado Junta alguna desde el año 2013 ni dado información o explicación alguna al querellante, señalando que del informe de auditoria de cuentas anuales emitido el día 10/09/2021 por el auditor independiente Eutimio se deduce la firme voluntad de la administradora de ocultar la situación económica y contable de la empresa que administra y en dicho informe se expone por el perito que "al Registro Mercantil de Burgos, el órgano de administración no ha depositado Cuentas Anuales desde el ejercicio 2013 a 2021 ambos inclusive", y que se le ha negado reiteradamente toda la documentación e información que le han solicitado.

Que la madre de la querellada y abuela del querellante requirió a la representante legal de Ubiemo S.L. secretaria y único miembro del Consejo de Administración de dicha mercantil, Lorenza para que convocara Junta General de socios y no hubo contestación alguna.

Que el día 19/11/2021 Nuria compareció ante notario para requerir de nuevo a la querellada Lorenza a fin de que procediera a convocar junta general ordinaria de la sociedad para tratar varios asuntos e igualmente consta petición de documentación de que "se le haga entrega o ponga a disposición toda la documentación precisa para votar respecto a estas cuestiones". De ello se dio copia al a querellada el 19/11/2021 sin que diera contestación alguna.

La querellada no dio explicación alguna y obligó a su madre a dirigirse al Juzgado de lo Mercantil solicitando la convocatoria de Junta General Ordinaria y Extraordinaria de dicha mercantil que se celebró el 5 de julio de 2022.

Que un mes antes de la celebración de la Junta de 5 de julio de 2022 se le reiteró la petición de información por burofax, sin que surtiera ningún efecto, y habiendo tenido conocimiento por el Registro mercantil de que distintos inmuebles de la sociedad Ubiemo S.L. habían sido objeto de embargo preventivo se añadió una nueva petición en relación con los mismos.

En la junta de 5 de julio de 2022 consta como cuestión previa que Silvio se refiere a que en nombre de él y también de Nuria y de Modesto, quieren hacer constar la indefensión al no contar con la documentación reiteradamente requerida para poder ejercer su derecho fundamental e irrenunciable al voto.

En dicha junta la querellada entrega a los presentes propuesta de cuentas anuales y se nombra a Leovigildo (esposo de la querellada ) y a Blanca (hija de la querellada) miembros del Consejo de Administración.

Que la actitud de la querellada provoca que en virtud del art. 178 LSC y 238 Indalecio propone ejercitar la acción de responsabilidad propuesta que es rechazada por la querellada amparada en su mayoría.

Que una vez nombrados marido e hija de Lorenza nuevos consejeros el abogado D. Jesús Luis entrega una hoja con la convocatoria de Junta para el 25 de julio de 2022.

En la Junta de 25 de julio de 2022 el letrado de los socios Nuria, Silvio y Modesto vuelven a protestar por indefensión al no habérseles entregado la documentación que consideraban imprescindible para el ejercicio de su derecho.

Se vuelve a cambiar la administración declarando nueva administradora única a Lorenza con el voto en contra de Nuria, Silvio y Modesto.

Refiere el querellante que el día 5 de octubre de 2022 la entidad AXACTOR ESPAÑA S.L.U presentó ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 en el procedimiento seguido a instancias de Caixabank contra DIRECCION000 y como avalista la entidad mercantil Ubiemo S.L y la querellada un escrito en el que comunicaba la compra del crédito y su subrogación procesal y con fecha 28 de octubre de 2022 se dictó decreto por el que se declaran embargados, por vía de mejora de embargo, como de la propiedad de los ejecutados DIRECCION000, UBIEMO S.L y Lorenza para cubrir la suma de 82.434,19 euros de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos más otros 24.729,65 presupuestados.

Se califican los hechos por el querellante como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 252 en relación con los arts. 249 y 250 del C.P ya que la querellada se han negado constantemente a convocar Juntas Generales de la Sociedad previstas en la legislación mercantil y la conducta de la querellada al gravar los bienes de UBIEMO S.L en beneficio de la mercantil DIRECCION000, lo que constituye una administración desleal punible.

Igualmente, se califican los hechos como constitutivos de un delito de negativa al derecho de información del artículo 293 del CP y de imposición de acuerdos abusivos previsto en el artículo 291 del C. Penal.

Tras la incoación de las presentes diligencias previas 151/25 por la Juez de Instrucción se acordaron las diligencias de instrucción que se consideraron necesarias para la averiguación de los hechos y de las personas que en ellos tuvieron participación, dictándose auto con fecha 4 de febrero de 2025 que acuerda el sobreseimiento provisional de la causa.

Contra dicho auto muestra su oposición el recurrente quien vuelve a insistir en que los hechos tal y como aparecen redactados en la querella son constitutivos de los delitos que en ella se relacionan, haciendo referencia al informe del perito nombrado por el Juzgado de fecha 15 de diciembre de 2023 y al segundo informe, de donde se desprende la negativa de la querellada a proporcionar información.

Igualmente, el recurrente muestra su disconformidad con el apartado 7º de la Resolución recurrida que indica que no existe delito porque el perjuicio a Ubiemo, S.L. no se ha producido al no haberse ejecutado los embargo, ya que al margen de que los embargos, trabados por impago del aval de Ubiemo S.L. aún siguen vigentes, no se ha tenido en cuenta que la administración desleal no requiere pérdida definitiva del bien, el delito se comete cuando se grava el patrimonio de la sociedad causando un perjuicio.

Se insiste en que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida en cuanto al recibo de nóminas que no hay derechos a recibir.

Se alega que los informes de los peritos revelan la existencia del delito previsto en el artículo 294 del C. Penal ya que ambos coinciden en que la querellada no les proporciona la documentación solicitada.

Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso y se interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Debemos partir de que la inclusión en el Código Penal de los delitos societarios obliga a tener en cuenta, más si cabe, que en otros tipos penales, los principios rectores del proceso penal y del derecho penal sustantivo de subsidiariedad y de naturaleza fragmentaria o intervención mínima de esta rama jurídica. Por ello, la aplicación de los tipos penales recogidos en el Capítulo XIII del Título XIII del Libro II del Código Penal (artículos 290 al 297) se debe ser extremadamente riguroso con el principio de interpretación restrictiva de la norma penal.

Nuestro ordenamiento jurídico contiene un abundante cuerpo normativo extrapenal que regula la vida y funcionamiento de las sociedades mercantiles y existiendo igualmente dentro de la esfera civil mecanismos de control y reparación de los posibles daños que pudieran derivarse de un incorrecto y abusivo comportamiento de sus órganos de administración, y cuya finalidad es la de proteger los intereses y los derechos de los socios ajenos al grupo de control y garantizar un adecuado funcionamiento de la sociedad, que podrán generar responsabilidades en el ámbito civil, recordando que la intervención del Derecho Penal ha de estar basada en la presencia de comportamientos que denoten o lleven implícitos un plus de gravedad, que en el presente caso no acontecen; el citado derecho no puede convertirse en un instrumento meramente sancionador de ilícitos ya descritos en el ámbito mercantil, pues en caso contrario se menoscabaría el principio de intervención mínima del derecho penal.

Se considera por el recurrente que los hechos pueden incardinarse en el artículo 293 del Código Penal ya que se requirió a la querellada en reiteradas ocasiones para que entregara al querellante la documentación. La STS de 22 de diciembre 2009 aludía a la necesidad " ... de restringir los supuestos que justifican la intervención penal prevista en el art. 293 CP, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. Esta restricción no puede realizarse exigiendo requisitos típicos ajenos al precepto, como el perjuicio patrimonial, pues cuando el legislador ha pretendido diseñar en el ámbito de los delitos societarios un tipo de resultado patrimonial lesivo así lo ha dispuesto expresamente sino a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo. En el ámbito del objeto material ha de partirse de que los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto".

Como señala la S.T.S de 14-7-2006, nº 796/2006 , concretándose al derecho de información, al que se refiere el presente recurso, precisa que "su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto.

En este caso, la querellada Lorenza en su declaración de 16 de abril de 2024 manifiesta que es cierto que recibió escritos firmados por su madre solicitando distinta documentación pero que no hizo caso porque sabe que son sus hermanos los que hacen firmar a su madre dichos escritos. Que su madre no está bien y sus hermanos la tienen amenazada con no ver a los nietos y por eso lo firma pero que los que están detrás son sus hermanos. Que su madre estaba en trámites de incapacitación. Que su madre tenía el 21% porque se lo dio su madre pero ella se dedicaba a sus labores, iba por la empresa pero no trabajaba en ella. Que a ella no la dejan ver a su madre. Que desde el 2013 han tenido muchos procedimientos judiciales con sus hermanos.

Que hasta julio de 2022 ella no era administradora única, era un Consejo de Administración de 3 personas, su padre, Socorro y ella. Para convocar Junta general tenían que convocarla dos consejeros de los tres. Las cuentas las tiene que formular el Consejo y era necesaria mayoría de dos de tres. Hasta el año 2022 no se ha podido hacer esto. El informe de Auditoría no es negativo, no emite opinión porque no tiene documentación pero ella le dio todo. Dice que le falta documentación de entidades financieras, no solo de ella. Que a Socorro ella le reclamaba pero ella no quería actuar, en la última Junta consiguieron que dimitiera. DIRECCION000 necesitó relanzar su actividad y pidió financiación pero solo se lo daban si lo firmara ella a título personal y Ubiema. Mollen tiene el 100% de DIRECCION000. Mollen tiene el 40% de Ubiemo. Ella es administradora de Mollen, DIRECCION000 y desde el 2022 de Ubiema. Que en este grupo las cuentas estaban cruzadas y las empresas se dejaban dineros entre ellas. Cuando ella entró su hermano Silvio que era administrador y gerente lo había hecho muchas veces y no daba explicaciones. Que era lógico permitir financiación a una empresa del grupo era coherente con lo que se había hecho en el pasado. En la Junta de Julio de 2022 se convocó judicialmente porque se necesitaban dos para convocar. En esa Junta conoce que su madre había donado una parte de las participaciones de las que era titular, que eso fue en Junio y se enteró en ese momento. En la escritura de donación aparece que Nuria había donado la nuda propiedad de la vivienda de Miramaravillas a sus hermanos. Que la Audiencia dijo que no se podía seguir por cuestiones patrimoniales y no dejó investigar los asuntos en penal. Cuando el letrado Indalecio dijo que iban a presentar una querella y se habló de la excusa absolutoria y 5 meses más tarde se donaron las participaciones a su sobrino Avelino y eso no era legal ya que ella tiene derecho a adquirirlas de forma preferente. Sabían que Silvio y Modesto no podían presentar la querella y cree que han metido a Avelino como testaferro, cree que no tiene ni idea de nada. En un burofax que le envió Avelino le dice que mande la documentación a Avelino y al letrado Indalecio. Que madre no sabe nada de la querella.

Pues bien; partiendo de lo expuesto y tras el examen de las actuaciones, comparte la Sala la decisión adoptada por la Magistrada de Instrucción, cuando señala que no aparece debidamente acreditada la perpetración de los hechos punible imputados por la parte apelante haciendo constar en la resolución recurrida: "En el presente caso, las peticiones de información procedían de la Sra. Nuria (o Lorenza según otros documentos) Nuria, cuya capacidad se discutía y que, de hecho, determinó la incoación del procedimiento 62/24. Tales peticiones iban dirigidas, según el contenido de los burofaxes aportados con la querella, a recabar información sobre los contratos y salarios así como a la revisión de la contabilidad de los periodos en los que no se presentaron las cuentas anuales, cuestiones que finalmente se encauzaron mediante una auditoría (que fue determinante en la presentación de las cuentas anuales de 2020), así como a través de la jurisdicción mercantil, cuya intervención dio lugar a la celebración de la junta que se había solicitado y que tuvo lugar el 5 de julio de 2022."

Tampoco puede apreciarse que concurran indicios respecto de un delito de administración desleal del artículo 252 del CP que según la querellante vendría acreditado por gravar los bienes de Ubiemo S.L en beneficio de la mercantil DIRECCION000, ya que esta sociedad pidió un préstamo de 200.000 euros a Caixabank el 3 de febrero de 2016, préstamo que se ingresó en la cuenta de DIRECCION000 y que fue avalado por Ubiemo, resultando impagado dicho préstamo lo que llevó al embargo de fincas de Ubiemo en el curso del procedimiento de ejecución forzosa 287/19, alegándose en la querella que el aval no fue decidido en la Junta de accionista sino decidido unilateralmente por Lorenza.

Previamente a la reforma del Código Penal de 2015, la administración desleal se encontraba dentro de los delitos societarios, concretamente en su artículo 295. Con la entrada en vigor de la reforma, el artículo 295 quedó derogado, quedando regulada la administración desleal en el artículo 252, que absorbió las conductas que encontraban acomodo en aquél, tal y como han reflejado sentencias del Tribunal Supremo como la 220/2016, de 15 de marzo, aunque "en éste se haya ampliado el ámbito de la conducta típica y, consiguientemente se exijan menos requisitos que en aquél". En el mismo sentido lo menciona la sentencia del Tribunal Supremo 476/2015, de 13 de julio, al decir: "En consecuencia, en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras".

Bajo la anterior regulación, tenían cabida en el tipo del derogado art. 295 CP conductas que hacían referencia a actos dispositivos ( STS 187/2017, STS 397/2019, ATS 757/2019, STS 313/2019), tales como: vender los bienes administrados a favor de un tercero por un precio inferior al real; concederse a uno mismo préstamos sin interés o en unas condiciones más beneficiosas que las de mercado; prescindir de las garantías suficientes para conceder un préstamo a un tercero que dudosamente podrá pagar; afianzar con el patrimonio del administrado las deudas personales del administrador; reconocer créditos ficticios a favor de terceros contra el patrimonio administrado, o contratar con proveedores que oferten peores condiciones que los demás ofertantes. Bajo la nueva regulación sobre la administración desleal cabrán tanto las conductas anteriores como otras que no implican la realización de actos dispositivos, como podrían serlo los actos de revelación de secretos; violaciones de normas de competencia; adopción de una decisión perjudicial al patrimonio por existir un conflicto de intereses omitido conscientemente; cualquier decisión sobre el patrimonio en la que se excluya una información a sabiendas de la misma; desatención absoluta de las obligaciones del administrador del patrimonio o la participación en negocios especulativos.

Los deberes y obligaciones del administrador de una sociedad vienen regulados en la Ley de Sociedades de Capital y en los propios estatutos de la misma. Las extralimitaciones e incumplimiento de dichas obligaciones conllevan una sanción societaria que, en los supuestos más graves y perjudiciales para la sociedad, consisten en conductas que podrían ser constitutivas de un delito de administración desleal del art. 252 del Código Penal que castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, las infrinjan o abusen de ellas, excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio de naturaleza patrimonial. El tipo penal protege los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con el patrimonio administrado. Los elementos del tipo han sido determinados jurisprudencialmente y consisten en: 1º) ostentar facultades de administración de un patrimonio ajeno; 2º) excederse en el ejercicio de esas facultades, debiendo entenderse por tal, tanto el abuso o extralimitación en las facultades que se le han otorgado, como no actuar con la diligencia exigible a un buen padre de familia en la gestión del patrimonio que le ha sido encomendado; y 3º) un perjuicio patrimonial que puede consistir tanto en una disminución del patrimonio efectivamente evaluable como en una pérdida de ganancia por una omisión en la actuación del gestor que no ha realizado aquella operación que le era exigible. No es necesario que el administrador infrinja de forma flagrante las leyes, ya que es suficiente con un abuso de poder, es decir, un exceso intensivo o abusivo de las competencias que tiene el administrador del patrimonio ajeno, pudiendo ser constitutivo de un delito de administración desleal actuar dentro de las propias facultades pero indebidamente ejercidas de forma desleal o infiel.

El concepto de "exceso" ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial, definiendo el Tribunal Supremo que el núcleo de la acción típica se condensa en la expresión verbal "excederse", apuntalando en su STS n.º 735/2023, de 5 de octubre, que menciona el recurrente, que: "la ilicitud del administrador no sólo se produce cuando se usan indebidamente las facultades sino cuando se ejercen facultades que no se tienen en perjuicio del patrimonio administrado. En efecto, cuando el tipo exige un administrador con facultades provenientes de la ley, negocio jurídico o autoridad, define la cualidad del sujeto activo y no la conducta típica. La conducta consiste en la actuación indebida del administrador, que tanto puede ser el uso indebido como la extralimitación en el ejercicio de funciones. En ambos casos el administrador infringe sus deberes y actúa de forma contraria a los intereses del patrimonio administrado".

La STS n.º 355/2023, de 11 de mayo, establece que: "en esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición".

La juez señala en la resolución recurrida que no consta perjuicio a Ubiemo, elemento indispensable para considerar cometido el delito. En efecto, la querellada manifestó que había llegado a un acuerdo con Axactor, como cesionaria del crédito y estaba haciendo frente al pago del crédito sin que por tanto le esté afectando al querellante, habiéndose aportado por la querellada documentación que acredita los pagos que está haciendo.

Por otro lado, debemos partir de que nos encontramos ante un grupo de empresas familiares MOLLEM S.L, DIRECCION000 Y UBIEMO, habiéndose señalado por la querellada que era habitual que las cuentas de las tres empresas estuvieran cruzadas y se prestasen dinero unas a otras, práctica que su propio hermano realizó durante años.

Nada hay por tanto que reprochar a la gestión de Lorenza como administradora en cuanto a la concesión del aval por parte de UBIEMO S.L, al menos nada que tenga relevancia penal, pues la administración desleal tipificada en el art. 252 del C. Penal castiga a quienes, teniendo facultades de administración de un patrimonio ajeno, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de exigir rendición de cuentas de la administración en el ámbito civil.

La documental presentada por la querellada pone en evidencia la vinculación existente entre las sociedades del grupo, cuestión a la que ya se refirió esta Audiencia Provincial en los autos nº 175/2014 ynº 538/14, en relación con dos querellas interpuestas entre los hermanos Lorenza Silvio Modesto y sus padres y que ponen de manifiesto lo dilatado del conflicto entre las sociedades de la familia y que dio lugar al sobreseimiento de los procedimientos por aplicación del artículo 103 de la Lecrim, extendiéndose actualmente el conflicto a un sobrino (ahora querellante) cuya legitimación es cuestionada por la querellada.

Igualmente, para el querellante los hechos relatados también serían constitutivos de un delito societario del artículo 291 del Código Penal, refiriéndose a la modificación de los órganos de administración realizada por la querellada el 4 de julio de 2022, fecha en que designó a su marido y su hija como miembros del Consejo de Administración para volver a cambiar el sistema de administración 20 días después.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2002, sentencia 654/2002, al interpretar el artículo 291 del Código Penal pone el acento en la abusividad del acuerdo como instrumento para el logro de un beneficio, de un lucro propio o ajeno. La sentencia parte de una nota característica de los delitos societarios cuando afirma que el artículo 291 constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, consistentes en que aquellos que tienen la posición mayoritaria en la junta de accionistas o en el órgano de administración, se prevalen de la misma para imponer acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios y sin beneficio para la Sociedad. Se trata, por tanto, de sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos al que se refiere el artículo 7.2 del Código Civil, derechos que son los que las normas societarias reconocen a los socios.

Concreta la sentencia que el articulo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno, el de los socios que constituyen la mayoría, en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real, que pertenece a la fase de agotamiento, por lo que basta para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias. La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el precepto penal sólo puede establecerse teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales.

En estas caso, nuevamente, con plena ratificación de lo que se argumenta por la juez "a quo" debemos señalar que el recurso invoca la jurisprudencia en relación con los delitos a que se refiere pero que no se compadecen con lo instruido. No consta ánimo de lucro ni perjuicio para los demás socios.

De todo lo instruido se podría hablar de irregularidades pero no tienen relevancia penal, como hemos adelantado y en algunos extremos, tal y como expone la juez de instrucción han quedado subsanadas tras acudir a la jurisdicción competente, porque en definitiva eso es lo que sucede, que se trata de temas relativos a la relación de socios a los que además unen vínculos familiares. La mala relación existente entre las partes que se ha puesto de manifiesto con la aportación de otros procedimientos desde hace años y las posibles irregularidades derivadas de su relación comercial, no tienen la relevancia suficiente para acudir a la vía penal. No se acredita ni el dolo de la querellada ni el ánimo de lucro, así como tampoco el daño ocasionado al querellante. Dichas controversias deberán solventarse en la vía civil/mercantil, por lo que se hace expresa reserva de acciones a la parte y sin que sea necesaria la práctica de más diligencias de instrucción que no negamos tendrán utilidad en ulteriores procedimientos ante otras jurisdicciones pero que en nada podrán variar la resolución recurrida.

De modo que esta Sala llega a igual conclusión que la establecida por la Juez de Instrucción, en la resolución ahora recurrida, en cuanto a confirmar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones y sin perjuicio de las acciones que el querellante puede ejercitar ante el orden jurisdiccional correspondiente.

CUARTO.- Con declaración de las costas de oficio.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda: