Auto Penal 273/2025 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 181/2025 de 26 de marzo del 2025

PRIMERO. - El sustrato jurídico básico del recurso de Apelación que se plantea por la representación procesal de la parte recurrente, se centra en considerar que no procede el sobreseimiento provisional de las actuaciones, con archivo de la causa, alegando básicamente que dicha decisión se basa en un error en la valoración del relato fáctico de la denuncia, y grabación de audio adjuntada, que infiere la existencia de indicios de haberse cometido los hechos denunciados -constitutivos de un presunto delito de injurias graves-. por lo que interesa la revocación del auto recurrido con la continuación del procedimiento por sus trámites legales y la práctica de las diligencias de instrucción solicitadas en el cuerpo rector del escrito de recurso (Acont. n.º 12 y 28).

SEGUNDO. - Planteadas así las bases del recurso lo que ha de determinarse, por tanto, es si es incorrecto el pronunciamiento judicial al dejar sin efecto el inicial sobreseimiento provisional de las actuaciones con archivo de la causa, o si, por el contrario, se ha procedido al prematuro archivo de la causa al inferirse indicios de criminalidad con virtualidad eficiente como para extrapolar la conducta denunciada al acto del juicio oral.

Pues bien, para dar respuesta a este motivo de recurso debe recordarse que, al respecto del sobreseimiento provisional, de acuerdo con lo previsto en el art 779.1, 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo que dispone el art 641 del mismo texto legal, practicadas en su caso, las diligencias previas oportunas, "el juez acordará el archivo de las actuaciones,entre otras causas "1.- Si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa".

Debe tenerse en cuenta que, según reiterada doctrina, ésta resolución es, absolutamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art 24 CE, ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional "quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de la falta de acreditación del hecho denunciado, o su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión"( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87, 23/88, entre otras muchas).

Así mismo, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la de 1 de Marzo de 2005 que, "el principio constitucional de tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en Derecho de las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional «in genere» y, que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperen, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente, han de fallar en pro de una de las partes o el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos".

Aplicando dicha jurisprudencia al caso concreto, esta Sala entiende que, en el presente caso, la decisión judicial de sobreseer provisionalmente las actuaciones resulta suficientemente motivada de conformidad con los parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional en interpretación de los arts. 24 y 120 de la Constitución, no existiendo por lo tanto vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por el hecho de sobreseer provisionalmente las actuaciones, sin la práctica de las pruebas solicitadas por la parte recurrente, como es el caso, en el que la Sra. Juez de Instrucción entiende que trata de una supuesta vulneración del derecho al honor, pudiendo ser iniciado un procedimiento por vulneración de dicho derecho, al amparo del art 249.1.2º LEC. , y ello, siendo el derecho penal ultima ratio legislativa, y pudiendo ser atacados los hechos denunciados por otra vía jurisdiccional.

En todo caso, es claro que, prima facie, la denuncia debió ser desestimada de plano desde un punto de vista formal,por cuanto, tal y como exige el Código Penal (CP), en su artículo 215.1 para perseguir el delito de injurias o calumnias la persona ofendida deberá interponer una querella criminal ( arts. 270 y ss de la LECr. ), que no ha sido el caso, ya que, conforme a dicho precepto «Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos.»En tal caso, el querellante deberá acompañar la querella de una certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliación entre él y el querellado.

TERCERO. - Pues bien, en este caso, la Sra. juez instructora, una vez analizado con suficiencia el relato fáctico contenido en el escrito de denuncia, y su correlación con la prueba documental médica adjuntada, y las alegaciones vertidas en el escrito de recurso, acuerda sobreseer provisionalmente las actuaciones, al colegir que se trata de una supuesta vulneración del derecho al honor, pudiendo ser iniciado un procedimiento por vulneración de dicho derecho, al amparo del art 249.1.2º LEC. , y ello, siendo el derecho penal ultima ratio legislativa, y pudiendo ser atacados los hechos denunciados por otra vía jurisdiccional, cumpliendo la resolución recurrida los parámetros de motivación exigidos en los arts. 24 y 120 de la Constitución, lo cual fue confirmado en el Auto que desestima el recurso de reforma previo (Acont. n.º 24).

En este caso, la noticia criminiscontenida en la denuncia inicial de estas actuaciones, se sustenta en las manifestaciones efectuadas por El pasado 5 de diciembre de 2024, el denunciado D. Feliciano, presentador del programa de radio "Tertulias", programa de actualidad municipal burgalesa, que se emite en Radio Arlanzón S.L., en el que participaban D. Ignacio, concejal del Ayuntamiento por el Partido Popular y D. Plácido, abogado, inició el programa de las 15: 00 horas, realizando las siguientes manifestaciones: Minuto 0:00:11 al minuto 0:00:44: "Será al final cuando nos hagamos más eco del tema, pero ahora simplemente decir que esta profesión periodística atraviesa un mal momento, hay mucho estúpido en ella, mucha estúpida en este caso, que, además prepotente, que se cree que llevando dos años en la profesión ya sabe todo, bueno pues nada, luego te contaremos Consuelo, maja luego hablaremos de ti, porque no mereces que le dediquemos tiempo al principio, cuando hay cosas importantes de las que hablar en Burgos". Tras el desarrollo del mismo y para finalizar, del minuto 0:56:30 al minuto 0:59:59, se vertieron las siguientes manifestaciones: "Ayer hubo un desagradable incidente, desagradable, en la zona de Gamonal, llámese Parque Félix, allí hubo un acto, vamos a decirlo, de presentación de Ias obras, era de noche y pues lógicamente como había, vamos a decir, agua en altura y con luces, fuente artificial en y tal, entonces pues decidieron que se hacía por tarde, no, Estuvimos allí y nada, resulta que fue a hablar 117 Alcaldesa y la dije yo, mire Alcaldesa allí hay mucha gente, yo creo que esto Io tenemos que solucionar, digo mucha gente 110 periodistas o comunicadores como quieras, es que ahora hay quien (file se cree pues ya que sé, iba a decir el premio Pulitzer o cualquier cosa y sobre todo gente que acaba de salir del cascarón, y ya se piensa que sabe más que nadie, o fil menos por la prepotencia que tiene, Eso quieren demostrarlo. Bueno, y dijo la Alcaldesa, 710, no, vamos hacer aquí la rueda de prensa, entonces estuvimos haciendo la rueda de prensa y 111 gente preguntó lo que quiso, yo pregunté porque me Io habían dicho los vecinos de allí del barrio, que había un problema: que antes había patos y ahora había patos, no, y dijo la Alcaldesa que los patos se habían cambiado a otro sitio pues porque aquí había luz, pero que ella no controlaba a los patos, pero que los patos volverían a su sitio, el pato es un animal de costumbres, no. Pues en ese momento salió un espontáneo como en los toros, un señor del público y preguntó él Io que quiso una cosa del carril bici o no sé qué, y yo le dije, oiga mire esto es una rueda de prensa de periodistas, eh, ustedes tienen otro cauce para poder manifestarse, el Cayetano, la Alcaldesa, pidan intervenir en el pleno, eso Io digo yo ahora eh, no se Io dije allí porque no me dio tiempo y salió una "chiguita" que se cree... , muy prepotente ella, tal y como dicen todos sus compañeros, que se cree más que nadie, Se llama Consuelo. No tengo que ocultarlo, trabaja, bueno no si trabaja o no, bueno la pagan por estar ahí en la televisión, en la 8, y si la pagan es que trabajará, digo yo eh; y dijo: sí, sí, pregunte usted Io que quiera. Déjale que pregunte, si cuando haces preguntas estúpidas, yo no te digo nada. Pues vale, cogí apagué el micrófono y me marché, entonces claro, Io que yo Io que estoy diciendo es que no sé si hago preguntas estúpidas, lo que sí ue digo es que ella es una estúpida, ¡pues porgue ella no las hace porque ya es toda ella estúpida, nada más, y bastante prepotente.Creo que en este caso Io tenía muy fácil. Yo he hablado con sus responsables y les he dicho; oye mira, esto se arregla muy fácilmente, tu coges y llamas la señorita, nos tomamos un café, hablamos y yo no tengo ningún problema. Pero claro que, uno que llega tres meses o tres años de trabajo y que se crea, ya no estoy hablando de la Esther o la Esther que no sé cómo se llama, que también la tuvo con esta señorita, pero bueno, es igual, pero si hubiera querido, [o hubiéramos arreglado fácilmente, pero claro yo Io que no puedo coger es siempre, no ya porque sea mi caso sino porque simplemente los periodistas nos merecemos todavía peor, que nos traten peor de IO que somos, entre otra cosa porque nosotros somos los culpables, porque en una rueda de prensa de periodistas, no tiene que hablar nadie más que los periodistas. El público se tiene que callar.. .. "Finalmente, del minuto 1:00:24 al 1:01:04, acaba el programa diciendo: "Pero bueno, esta señorita estupidita, estupendita no. estupidita, Pues nada. niña, sigue con esto guelejos, ¿eh! Es posible que dentro de poco te encuentres en las listas del paro. Entre otras cosas por eso, porque no se puede ir de erepotente por la vida, de prepotente por la vida. y eso es Io que has hecho tú.Lo siento mucho, señores oyentes, pero hay cosas que uno no se puede callar sobre todo cuando ha peleado en 50 guerras y claro, viene aquí alguien que acaba de salir como digo del cascarón y se cree que es la mejor periodista del mundo, cosa que hay que demostrarlo, eh, yo soy el peor comunicador que hay en Burgos, pero ella es la más estudiada de todas las periodistas que hay en Burgos.

CUARTO. -Así pues, para dar respuesta a la alegación de la parte querellante/recurrente de que los hechos denunciados tienen encaje jurídico penal, razón por la cual debe continuarse el procedimiento por sus trámites legales y agotando la instrucción penal, debe señalarse que, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene declarando que "el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa"( TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

A este respecto, la modificación de la LECr, por reforma operada por la LO 13/2015 y L 41/2015, de 5 de octubre, ha introducido, pues, una importante modificación respecto a la legislación anterior, al permitir el sobreseimiento en fase de Diligencias Previas por tres motivos: No existir indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiese dado lugar a la formación de la causa y/o no ser el hecho constitutivo de infracción penal (sobreseimiento libre);no haber autor conocido (sobreseimiento provisional); y por falta de justificación del delito denunciado (sobreseimiento provisional). Ello permite al Juez Instructor, bien al presentarse la denuncia o querella o bien con posterioridad, proceder a una criba de las denuncias o querellas faltadas de los suficientes indicios de certeza en cuando a su contenido que justifique la incoación de un procedimiento penal y la citación para declarar como investigados de las personas denunciadas, perjuicio éste que debe evitarse cuando contra los mismos no existan tales indicios racionales de criminalidad.

En el caso examinado, considera la recurrente que las expresiones empleadas por el presentador del programa de radio "Tertulias" emitido por Radio Arlanzón S.L., lesionan la dignidad de Dña. Consuelo, menoscabando su fama y atentando contra su propia estimación personal, y lo que es aún más grave, menoscaban su fama y estimación profesional. Dándose además la circunstancia que se han realizado, prevaliéndose de la superioridad que le confiere al denunciante tener mayor edad y una carrera profesional más dilatada que la denunciante. Además de tener en consideración que, se han cometido contra una mujer, por el hecho de ser mujer y de ser joven. Y deberán ser consideradas como graves, teniendo en cuenta las circunstancias y el contexto en el que se realizan, habiendo sido realizados con publicidad, al haber sido publicadas y propagadas por medio de radiodifusión y de redes sociales (twitter de Radio Arlanzón S.L, la plataforma iVoox, su página web, entre otros..), a sabiendas de su falsedad y temerario desprecio hacia la verdad, que los hechos descritos en el expositivo anterior, son constitutivos de sendos delitos contra el honor, tipificados en los artículos 205 y siguientes de nuestro Código Penal.

Sin embargo, para avalar su decisión de sobreseer provisionalmente las actuaciones, la Sra. Juez de Instrucción considera en el Auto que desestima el recurso de reforma previo (Acont. n.º 24),,y que compartimos plenamente, que "respecto a las propias expresiones en sí, nadie niega que pueden tener un valor ofensivo contra el que las sufre. Los adjetivos que parece dedicar a la perjudicada son de contenido ofensivo (estúpida y prepotente). Pero si se ha acordado el sobreseimiento provisional es precisamente porque las dos únicas expresiones ofensivas que le refieren parecen ser esas. Todas las demás expresiones que manifiesta el denunciado quedan encuadradas dentro de la libertad de expresión, aunque puedan ser consideradas de mal gusto o de mala educación. Expresiones como" no mereces que te dediquemos tiempo", "se cree más que nadie", "le pagan por estar ahí en televisión, en la 8", "niña, sigue con esto que llegarás lejos", "dentro de poco te encuentras en las listas del paro",no son de contenido injurioso ni merecen un reproche penal, teniendo en cuenta el principio de intervención mínima y ultima ratioque ha regir la intervención de la jurisdicción penal en los conflictos de la sociedad civil.

Debe tenerse en cuenta que el derecho a extrapolar toda conducta denunciada al acto del juicio oral no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes, puesto que para ello la imputación ha de ser apta para dar resultados útiles, lo que implica que ha de ser adecuada y proporcionada a la existencia de indicios racionales de criminalidad con virtualidad eficiente como para acordar la incoación de un procedimiento penal, puesto que, en caso contrario, procede confirmar ar el sobreseimiento provisional acordado al amparo del art. 641.1º LECr. , por inexistencia de elementos relevantes como para inferir la tipicidad penal en la conducta objeto de denuncia.

Como hemos reiterado, con carácter general, solamente cuando de manera patente, clara, inobjetable o incontrovertible estemos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa u omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halle exenta de responsabilización penal, habrá de procederse a la inmediata declaración de Sobreseimiento Libre que corresponda y congruente archivo de las actuaciones, precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno (por atipicidad o causa de justificación), o la responsabilidad criminal está indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia. Por ello, la denuncia o querella solo podrán archivarse de plano, o sin practicar diligencia alguna, cuando los hechos en ella narrados, tal como resulten expuestos, carezcan de tipicidad.

De forma tal que si los hechos relatados son indiciariamente constitutivos de delito deberá admitirse a trámite y procederse a realizar las diligencias de prueba tendentes a su acreditación, porque el juicio valorativo que debe realizar el juez de Instrucción para admitir o no la denuncia se halla limitado al plano de la subsunción típica de los hechos denunciados, quedando al margen la valoración sobre las posibilidades de existencia real de tales hechos, que queda relegada a un momento posterior tras la práctica de las pruebas tendentes a su averiguación. Lo anterior no significa más que el juez Instructor, ante una denuncia o querella, debe partir de la veracidad interina de los hechos relatados y determinar si los mismos son o no constitutivos de delito. Si no lo son, resultando, tal como se exponen, manifiestamente atípicos deberá sin más, motivadamente, archivar las actuaciones; si por el contrario resultan subsumibles en algún precepto penal deberá admitir la denuncia o querella y practicar las diligencias tendentes a determinar si tales hechos son o no ciertos.

Consecuencia de ello, el juez, ante una denuncia o querella, debe partir de la veracidad interina de los hechos relatados y determinar si los mismos son o no constitutivos de delito. Si no lo son, resultando, tal como se exponen, manifiestamente atípicos deberá sin más, motivadamente, archivar las actuaciones; si, por el contrario, resultan subsumibles en algún precepto penal deberá admitir la denuncia o querella y practicar las diligencias tendentes a determinar si tales hechos son o no ciertos.

Esto es lo que ocurre en el caso examinado, pues claramente de las pruebas practicadas no se infieren elementos de juicio inequívocos y relevantes, ni tampoco indicios en cuanto a la presunta comisión de hecho delictivo alguno por parte del denunciado, sin perjuicio de que las cuestiones de discrepancia e interpretación consecutivas a una situación ajena al marco de actuación del Derecho Penal.

Todo ello conecta con la plena vigencia y aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal,que supone que la actuación de esta parte del derecho ha de limitarse a las modalidades de ataques manifiestamente graves y evidentes a los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento y solamente cuando no exista otro medio de restaurar el orden jurídico vulnerado; es decir, que es misión de los Códigos Penales tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social pero, dentro de este contexto, la "mínima intervención" será la directriz que perfilará los límites de aplicación del Derecho Penal, ya que éste se halla abocado a dirimir, mediante una adecuada y rigorista tipificación, aquellos supuestos en que las relaciones del ciudadano y la sociedad se vean turbadas por agresiones de grave antijuridicidad, y en ningún caso cuando no se lesionan gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, por lo que sólo entrarían dentro del campo penal aquellas disfunciones de convivencia que no puedan ser solventadas adecuadamente sino a través del recurso a la "pena" en sentido estricto, y parece oportuno señalar que tal principio está expresamente recogido en la Exposición de Motivos del Código Penal de 1.995 y también en la reforma 5/2.010.

Esta Sala, no desconoce que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1,995, de 23 de Noviembre, del Código penal, en su Exposición de Motivos, es clara cuando establece que "la intención del legislador es que solo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto",lo que es el caso, dado que las cuestiones ahora suscitadas tienen su claro encaje jurídico en la Jurisdicción Civil que cuenta con mecanismos suficientes como como para poder revertir la situación fáctica y jurídica que ahora pretende criminalizarse por la acusación particular.

QUINTO.- En efecto, lo que en esencia plantea la denunciante una vez más en este Orden Jurisdiccional Penal, el conflicto entre dos derechos fundamentales, de un lado, el derecho a la libertad de expresión garantizado en el art 20.1.a/ de la Constitución y, de otro, el derecho al honor y a la propia imagen, reconocido en el art 18.1 de nuestra Carta Magna.

La frecuencia del conflicto viene indudablemente propiciada en una época, la actual, en la que tras un periodo de restricciones de los derechos y libertades fundamentales (época preconstitucional), se produce una expansión reactiva en sentido contrario, con lo que el ejercicio legítimo de aquellos conlleva el riesgo de la confrontación de unos derechos que, aun siendo básicos y fundamentales, nunca son absolutos.

La libertad de expresiónes evidentemente una conquista de la era moderna que se ha ido ganando, palmo a palmo, con el progreso de la Humanidad; derecho que junto al ejercicio de la crítica política y de libertad de información puede servir eficazmente para la mejor salud social. Es la crítica un derecho constitucional digno de la mayor protección cuando se hace sin infracción de los preceptos penales; derecho que no es permisible cuando se traspasan los límites del respeto que deben presidir las relaciones de todo orden.

Quiere esto decir, que la crítica para la información pública no puede ejercitarse calumniando, injuriando o vejando a las personas cuya actuación o gestión se censura, porque si hay ataque personal dirigido claramente a herir o lesionar la figura moral y la reputación, consideración y prestigio del sujeto pasivo, a lo que nunca autoriza aquel derecho, entonces la libertad se transforma en abuso con responsabilidad penal.

Debe recordarse la distinción de los distintos derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución. Así, como tiene declarado el Tribunal Supremo (entre otras en las sentencias 34/96 y la de 14-6-97), en dichos artículos se reconocen y protegen los derechos "a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones" así como a "comunicar y recibir libremente información" a través de la palabra por de pronto y también a través de cualquier otro medio de difusión ( art. 20 CE) . Por su parte, el Convenio de Roma de 1950 les dedica su artículo 10 , según el cual "toda persona tiene derecho a la libertad de expresión", con aquellas dos subespecies, a cuya luz han de ser interpretadas las propias normas constitucionales relativas a los derechos y libertades fundamentales.

Una disección analítica de las normas de la Constitución antes invocadas, dentro de este contexto, pone de relieve que en ellas se albergan dos derechos distintos siempre por su objeto, a veces por sus titulares y en algún aspecto por sus límites. Efectivamente, en un primer plano, se configura la libertad de pensamiento o ideológica, libertad de expresión o de opinión, mientras en otro, se constituye el derecho de información con una doble vía, comunicarla y recibirla. El objeto allí es la idea y aquí la noticia o el dato. Tal distinción, fácil en el nivel de lo abstracto, no es tan nítida en el plano de la realidad donde -como otras semejantes, por ejemplo, hecho y derecho- se mezclan hasta confundirse, aun cuando aquí y ahora no ocurra así ( STC 176/1995 ). Efectivamente, en este caso no cabe la menor duda de que el factor dominante es el informativo y que el planteamiento dialéctico tiene como uno de sus polos ese derecho a informar y a ser informado, según se mire por el emisor o por el receptor.

Con arreglo a esta doctrina el motivo debe ser desestimado en base a las razones siguientes: a) Porque la colisión de los derechos a la libertad de información y del derecho al honor debe atender al principio de ponderación de los bienes jurídicos enfrentados. Desde esta perspectiva se debe resaltar que a diferencia con otros supuestos el acusado es el informador y no el informado, distinción apuntada en términos muy precisos en la S.TC. 52/1996, de 26 de marzo . Mientras que el informado debe sólo indagar la veracidad, el informador debe ser veraz, en tanto en cuanto informa de hechos de conocimiento propio. b) Una segunda perspectiva relevante viene constituida por la naturaleza del cargo de la persona agraviada. En tal plano los excesos informativos no pueden achacarse al lenguaje propio de la contienda política, pues el secretario de una Corporación pública, por su carácter público, es o debe ser independiente de la lucha partidaria. c) En absoluto se ha justificado la existencia de la veracidad de la información".

En este contexto hay que señalar también, una vez más, el carácter circunstancial de los delitos de injurias y calumnias, delitos que protegen, por encima de cualquier concepción política, social o ideológica, a la misma naturaleza humana en su dignidad. Por ello, prescindiendo ahora de la naturaleza del sujeto pasivo, sí resulta importante, en el ámbito de la infracción, distinguir claramente sus dos elementos constitutivos, a saber:

1ºEl objetivoconstituido por los actos o las expresiones proferidas que están ahí, siempre acreditados y respecto de los que el sujeto pasivo sintió atacado, menospreciado o desacreditado.

2ºEl elemento subjetivodel injusto que supone la intención, como dolo específico de causar y originar el perjuicio antes señalado. Ahora bien, por sé un sentimiento interno, íntimo, patrimonio exclusivo de la conciencia humana, escapa normalmente de toda observación directa.

Por ello, esa intención ha de deducirse indiciariamente de toda una serie de circunstancias, anteriores y coetáneas que ayudarán a conocer los móviles que movieron anímicamente al sujeto activo. Dolo o intención maliciosa que, sin embargo, desaparece cuando el que profiere las expresiones o ejecuta los actos presuntamente difamatorias, se mueve a impulsos distintos, como, por ejemplo, y tal y como acontece en el caso de autos, para criticar, para informar o, para incluso, defender con ese procedimiento, unos derechos que estima perturbados, desde un prisma de valoración política, inmanente al ejercicio de la función pública, materializada en la defensa de una determinada opción política.

Así, en la relación entre los Art. 18 y 20 de la Constitución, dice el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencias de 17 de abril de 2008 y 19 de Mayo de 2009 que, "las libertades que consagra éste último, en cuanto se asienta en la función que éstas tienen de garantía de una opinión pública libre indispensable para la efectiva realización del pluralismo político, solamente puede ser protegido cuando las libertades se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derecho subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática. Por el contrario, la eficacia justificadora de dichas libertades pierde su razón de ser en el supuesto de que se ejerciten en relación con conductas privadas carentes de interés público y, cuya difusión y, enjuiciamientos públicos son innecesarios, por tanto, para la formación de la opinión pública libre en atención a la cual se les reconoce su posición prevalerte( SSTC 6/1988, de 21 enero).

Y, al respecto de la veracidad exigida Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo ( STC 2/6/2010) que "dada la dimensión constitucional del conflicto es insuficiente el simple criterio subjetivo del animus injuriandi utilizado tradicionalmente por la jurisprudencia penal, por lo que este elemento subjetivo deberá completarse con criterios adicionales que el Tribunal Constitucional ha venido resumiendo en los siguientes términos: Sólo la información referida a hechos de relevancia pública y, al tiempo, obtenida y contrastada con un mínimo de diligencia, esto es, veraz, puede encontrar protección en el art. 20.1.d) CE y, amparada en ese ámbito, prevalecer sobre el derecho al honor garantizado por el art. 18.1 CE (en tal sentido, por todas, las Ss TC 6/98 , 171 y 172/90 , 123/93 y 232/93 ). En este contexto, la veracidad requerida no es sinónima de verdad objetiva, sino de mínimo cuidado y diligencia en la búsqueda de lo cierto ( S TC 22/95, de 30 de enero ). En relación con este requisito de la veracidad de la información, el Tribunal Constitucional se ha cuidado en reiteradas ocasiones de rechazar tanto su identificación con el de objetividad (S TC 143/91) como su identificación con la "realidad incontrovertible"

En definitiva y, al amparo de la legislación y la jurisprudencia mencionada, debe concluirse que no cabe la aplicación del art. 210 CP fuera de los casos que el mismo texto legal establece ya que, de otro modo, el forzamiento de la letra de la ley conculcaría los fines para los que ésta exención de responsabilidad fue creada.

Así, en la relación entre los Art. 18 y 20 de la Constitución, dice el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencias de 17 de abril de 2008 y 19 de Mayo de 2009 que, "las libertades que consagra éste último, en cuanto se asienta en la función que éstas tienen de garantía de una opinión pública libre indispensable para la efectiva realización del pluralismo político, solamente puede ser protegido cuando las libertades se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derecho subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática. Por el contrario, la eficacia justificadora de dichas libertades pierde su razón de ser en el supuesto de que se ejerciten en relación con conductas privadas carentes de interés público y, cuya difusión y, enjuiciamientos públicos son innecesarios, por tanto, para la formación de la opinión pública libre en atención a la cual se les reconoce su posición prevalerte( SSTC 6/1988, de 21).

Y, al respecto de la veracidad exigida Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo ( STC 2/6/2010) que "dada la dimensión constitucional del conflicto es insuficiente el simple criterio subjetivo del animus injuriandi utilizado tradicionalmente por la jurisprudencia penal, por lo que este elemento subjetivo deberá completarse con criterios adicionales que el Tribunal Constitucional ha venido resumiendo en los siguientes términos: Sólo la información referida a hechos de relevancia pública y, al tiempo, obtenida y contrastada con un mínimo de diligencia, esto es, veraz, puede encontrar protección en el art. 20.1.d) CE y, amparada en ese ámbito, prevalecer sobre el derecho al honor garantizado por el art. 18.1 CE (en tal sentido, por todas, las Ss TC 6/98 , 171 y 172/90 , 123/93 y 232/93 ). En este contexto, la veracidad requerida no es sinónima de verdad objetiva, sino de mínimo cuidado y diligencia en la búsqueda de lo cierto ( S TC 22/95, de 30 de enero ). En relación con este requisito de la veracidad de la información, el Tribunal Constitucional se ha cuidado en reiteradas ocasiones de rechazar tanto su identificación con el de objetividad (S TC 143/91) como su identificación con la "realidad incontrovertible"

Ahora bien,-como se ha dicho-, el equilibrio entre los intereses contrapuestos, -honor y derecho a la crítica pública-, debe romperse cuando la fuerza expansiva de la libertad de expresión llega hasta el ámbito que le es propio y más característico en una sociedad democrática, como el que se nos presenta cuando la confrontación tiene lugar en el curso de una actividad pública participativa tan relevante, como por ejemplo, ostentar un cargo político en un organismo público o la de concurrir a unas elecciones.

En estos casos, sería deseable que la dialéctica política, aún en época de contienda electoral, discurriese por cauces sosegados pero creemos que no es tarea del derecho penal corregir los excesos o sancionar el exabrupto y las descalificaciones personales entre personas directa o indirectamente implicadas en la carrera política o electoral, ya que como señala el Tribunal Constitucional ( STC 19 Mayo 2009), "todo cuanto contribuya a clarificar las actuaciones de quienes desempeñan funciones públicas ha de recibir una especial aceptación y consideración, no debiendo desconocerse que las banderías y contiendas políticas crean un lógico apasionamiento y un deseo de neutralizar al adversario, que, en cierto modo, suavizan los excesos verbales y escritos".

Y, es que los derechos fundamentales son valores objetivos y esenciales del Estado democrático y como tales están dotados de un valor superior y de eficacia irradiante, lo que pone de relieve la necesidad insoslayable de su ponderación ( STC. 3 de diciembre de 1.992), para establecer, en cada caso, si el ejercicio de la libertad de expresión ha supuesto lesión del derecho al honor y, en caso afirmativo, si esa lesión viene o no justificada por el valor prevalente de tales libertades, ya que la dimensión constitucional del conflicto convierte en insuficiente el criterio subjetivo del "animus iniurandi" tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos. El debate se traslada a un distinto plano, en el que no se trata de establecer si el ejercicio de la libertad de expresión ha ocasionado una lesión al derecho al honor penalmente sancionable, sino determinar si tal ejercicio opera o no como causa excluyente de la antijuricidad. El problema de la preferencia del derecho al honor o a la libertad de expresión se tiene que resolver en el ámbito de la justificación, o sea, de la antijuricidad.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha apostado por la libertad de expresión como preferente y mantiene que cualquier injerencia en ella debe responder a una necesidad social imperiosa, estar proporcionada con la legítima finalidad pretendida y justificarse por motivos que no sólo sean meramente razonables, sino aplicables y suficientes. En consonancia con esta doctrina se impone elevar las cotas máximas de protección a la libertad de expresión cuando ésta se manifiesta en el curso de una confrontación política, como es el caso.

La doctrina expuesta ha de servir de referencia básica para valorar si la conducta objeto de imputación penal estaba amparada y justificada en el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión, de información y de crítica política, o, por el contrario, traspasó dicho derecho para menoscabar el derecho al honor del querellante.

En nuestro caso, debe entenderse que, atendido el contexto en el que se verificaron tales manifestaciones, ambos querellados únicamente pretendieron ejercitar el derecho constitucional a la libertad de expresión, en defensa de sus intereses políticos y en el marco de actuación del derecho a la libertad de información y de crítica política, pero con clara finalidad crítica, que excluye de plano el elemento intencional exigido por los delitos objeto de imputación en la precedente querella.

No cabe duda de que ninguna imputación directa se efectuó a la persona del querellante en relación con el supuesto delito de tentativa de malversación de caudales públicosque parece latir en la carta anónima criminalizada y, si se tiene en cuenta que la separación entre lo "cierto" y lo "falso" es compleja, no tanto porque pueda hablarse filosóficamente de verdades materiales y verdades formales, sino porque la interpretación de un mismo hecho puede ser subjetiva, y que la verdad subjetiva razonableha de ser aceptada como suficiente, al menos en nombre del principio de intervención mínima del derecho penal, concebido como última ratio de determinación jurídica, habrá de concluirse en la inexistencia del "animus iniuriandi" exigido por los preceptos invocados.

Por tanto, es claro que, en nuestro caso, en relación con los comentarios efectuados por ambos políticos en la referida tertulia radiofónica, debe prevalecer dicho derecho constitucional de "criticar para informar", sobre el ánimo tendencial de deshonrar, con independencia de que tales comentarios de ambos políticos implicaran una afectación psicológica sobrevenida en la denunciante inherente a un contexto de diversidad política en el seno de partidos excluyentes, de ahí que sea de recomendar a los políticos una mayor contención verbal que para los debates públicos tenga la mesura y elegancia debidas, no reñida con la firme defensa de las propias convicciones y de la gestión honesta y desinteresada de la res pública.

Todo ello debe decirse respecto del denunciado D. Feliciano, como director Gerente del medio radiofónico donde se efectuaron tales comentarios, debe prevalecer dicho derecho constitucional de "informar", por gozar de la prevalencia que le concede el referido derecho constitucional, puesto que, además, en esta vía penal, en definitiva no puede hacérsele responsable de los comentarios efectuados por terceros en el medio que gestiona, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que podrá ejercitarse en vía civil.

Por ello, teniendo en cuenta los presupuesto fácticos y jurídicos tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia, la Sala no puede por menos que compartir el criterio sostenido por el Auto recurrido, al sobreseer provisionalmente las actuaciones, por cuanto de las diligencias practicadas en la causa no se infieren indicios con virtualidad eficiente como para extrapolar la conducta denunciada al acto del juicio oral porque, efectivamente, la ausencia de una concatenación de indicios, implica que también en esta fase procesal sean de aplicación los principios de presunción de inocencia y de intervención mínima del derecho penal, en cuanto que, parece razonable sobreseer las actuaciones por no haber quedado acreditada la perpetración del hecho que dio lugar a la formación de la causa, todo ello en base a lo dispuesto en los arts. 641.1 y 779.1.1 de la LECr.

Por tales razones, procede confirmar la resolución recurrida, porque da una explicación razonada y lógica de cuáles son las razones motivadoras del sobreseimiento provisional acordado en el auto recurrido, complementado por el Auto que desestima el recurso de reforma previo, lo que debe llevar a desestimar el motivo de recurso examinado, en la consideración de que el sobreseimiento provisional de la causa no es injusto, ni, tampoco, prematuro, ni genera indefensión alguna a la denunciante, quien aún goza de las acciones que procedan interponerse en la vía jurisdiccional civil, pero, como venimos anunciando, en todo caso, al margen del derecho penal. en el ejercicio de las acciones previstas en Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo,de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

SEXTO. - De conformidad con lo dispuesto en los Art. 239 y ss de la LECr, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia, al no poner fin esta resolución al procedimiento.

En base a todo lo expuesto, este Tribunal acuerda