Auto Penal 428/2025 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 316/2025 de 05 de mayo del 2025

PRIMERO.- Debemos recordar que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM) , por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado.

Por otra parte, los reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313 de la LECRIM han de equipararse en cuanto a sus efectos a los de sobreseimiento provisional, al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, lo que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Por lo demás, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio; ATC 308/1997, de 24 de septiembre), "el ius ut procedatur que ostenta el ofendido por el delito no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella presentada ( SSTC 11/1985 [ RTC 1985\11], 148/1987 [ RTC 1987\148], 33/1989 [ RTC 1989\33], 203/1989 [ RTC 1989\203], 191/1992 [ RTC 1992\191], 37/1993 [ RTC 1993\37], 217/1994 [ RTC 1994\217])" ( STC 111/1995 [ RTC 1995\111], fundamento jurídico 3.º). A este respecto, debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya ab initio en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo de aquellos otros en que sí lo excluya. En el primer caso, existe un ius ut procedatur, conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal, en cuyo caso el derecho a la jurisdicción que ejercen el denunciante y el querellante «no conlleva el de apertura de una instrucción» ( STC 111/1995, fundamento jurídico 4.º; en igual sentido la STC 148/1987, fundamento jurídico 2.º). Ello supone como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando se aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, deba realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa.

Respecto de la motivación de los autos de archivo, también hemos señalado que la utilización de modelos estereotipados solo presenta relevancia constitucional cuando conllevan el quebrantamiento de garantías esenciales del proceso penal en términos tales que causen efectiva indefensión, para lo cuál habrán de aplicarse máximas de racionalidad en la decisión judicial que se reclama, teniendo en cuenta la cuestión sometida al debate jurisdiccional, y las posibilidades reales que en relación con dicho objeto ostente la parte para ver satisfecho su derecho a la tutela judicial efectiva.

Finalmente, hemos de tener presente que la decisión de no incoar la causa penal no solo puede estar amparada en la falta aparente de tipicidad de los hechos denunciados, sino también cuando razonablemente quepa considerar que los mismos, pese a su abstracta apariencia delictiva, carecen de toda consistencia en términos tales que su admisión aboque el procedimiento de instrucción a una indagación meramente prospectiva sin ningún tipo de base mínimamente razonable que posibilite la constatación de un hecho provisoriamente delictivo, pues también es deber del Instructor evitar la apertura de causas penales contra personas determinadas cuando el hecho denunciado carezca de una base razonable. En este sentido se ha pronunciado la Sala Segunda -AsTS de 1 de julio de 2014; 8273/2014, de 21 de noviembre- al significar que " Conforme señala una jurisprudencia reiterada de esta Sala -ATS 14 de enero de 2014 ó ATS de 18 de junio de 2012 , entre otros muchos- el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )."

SEGUNDO.- Aplicando tales consideraciones al caso concreto, consideramos precipitada la decisión del Instructor de no dar curso a la investigación, por entender que no existen datos suficientes como para conocer la identidad de los posibles responsables.

Lo cierto, si embargo, es que de la investigación llevada a cabo por la Brigada de delitos tecnológicos de la Policía Judicial, que dio lugar a un atestado en cuya virtud se impetra la incoación de causa penal por estafa, e incluso que se valore la emisión de comisiones rogatorias al Reino Unido y a Lituania, se infieren datos objetivos que provisoriamente apuntan a una organización que habría perpetrado una estafa informática de la que presuntamente habría sido víctima la ahora apelante, a la que mediando engaño, se la habría inducido a instalar una determinada aplicación en su dispositivo móvil instada falsamente por algún pretendido responsable de una de las entidades bancarias en las que tiene abierta cuenta, que no sería más que un artificio informático para obtener sus claves de acceso para luego, haciéndose pasar por la misma, operar en dos cuentas de la denunciante, una en el BBVA y otra en el banco Santander, con las que realizar numerosas transferencias provisoriamente ilícitas en favor de personas y cuentas radicadas unas en España, en las que se han podido identificar a su beneficiarios, y otras, las que contemplan los importes más gruesos, en favor de personas y cuentas radicadas en el Reino Unido y en Lituania, lográndose de esta forma defraudar a la perjudicada una cantidad que supera ampliamente los 50.000 €, concretamente 31.251?89 € en la cuenta del BBVA con ilícitas transferencias desde el 30 de julio al 12 de agosto de 2024; y 36.950 € desde la cuenta del Banco Santander desde el 30 de julio al 6 de agosto de 2024.

Estamos por ello y de forma apriorística ante un delito continuado de estafa del 248, 249, y 250.1.5º en relación con el art. 74.2 del CP, con prisión que puede alcanzar los 6 años, sin perjuicio que pueda apreciarse respecto de algunos de los sospechosos su implicación en el delito básico del art. 249 que tras tras la reforma operada en el CP por la LO 14/2022, de 22 de diciembre, ya contempla una pena de prisión de hasta tres años, siendo un delito menos grave y no leve al margen de la cuantía.

Del atestado policial solo se infiere que se recabado datos de dos de los sospechosos por haber recibido trasferencias de dinero en España, cuyas explicaciones no descartan en este momento que puedan formar parte del ardid a la vista de las características y las razones que proporcionan para justificarlas, supuestamente como operaciones de compra de bitcoins que no parecen responder a las órdenes de transferencia en que no se especifica el concepto, tratándose por lo demás de operaciones en productos ajenos a mercados regulados y que carecen de toda fiabilidad, lo que de principio aporta elementos de sospecha razonable a que se trata de simples maniobras para aparentar una transferencia regular, amparándose en la simple formalidad de la apertura en la plataforma utilizada para la transacción, BYBIT, de una cuenta de usuario que se dice vinculada a la misma titular de la cuenta de origen de la trasferencia, pero sin que consten garantías mínimas de fiabilidad en la identificación del usuario supuesto comprador, en la medida en que no se proporcionan mecanismos seguros de validación de esas cuentas, que pueden abrirse por terceros con datos de posibles perjudicados, a los que previamente se ha hackeado sus cuentas, para de forma meramente aparente justificar importantes transferencias de dinero por la supuesta compra de monedas virtuales que carecen de una existencia y valor real más allá del que les atribuye su creador y la misma dinámica de transacciones en mercados no regulados según la ley de la oferta y la demanda.

En todo caso han de ser los datos que proporcione la investigación, en que aparece plenamente vigente la presunción de inocencia, la que determine el alcance de esas operaciones y el grado de conocimiento exigible a los sospechosos que han intervenido en las mismas, a fin de determinar si han cooperado en la comisión de la estafa ideada por terceros, normalmente personas situadas en terceros países. Por supuesto que es legítimo el debate de la regularidad de la operación, más no se puede obviar lo volátil y la ausencia de fiabilidad de este tipo de productos, que son consecutivamente utilizados para aparentar el regular destino de fondos que sin embargo presentan en origen una razón o causa ilegal al venir dadas por artificios informáticos fraudulentos, patentizándose que la inversión carece de un contenido patrimonial real más allá de unas anotaciones en una cuenta que no es siquiera bancaria, pretendidamente sometida a ignotas fluctuaciones de oferta y demanda en mercados no regulados ni supervisados por ningún operador conocido, lo que no puede llevarnos a la desprotección del interés tutelado por la norma penal.

En este escenario, no resulta ni mucho menos descartable el concierto con los autores e ideólogos del delito, que estarán generalmente situados en el extranjero, habiendo sostenido la Sala Segunda en diversos precedentes la responsabilidad penal a título de cooperador necesario del intermediario en España, admitiendo incluso la tesis de la "ignorancia deliberada" para apreciar dolo eventual - SsTS 834/2012, de 25 de octubre; 845/2014, de 2 de diciembre-. Pero es que al margen de todo ello, no se puede obviar en última instancia, de cuestionarse legítimamente esa responsabilidad penal, la posibilidad del comiso de todo ese importe o su equivalente al amparo del art. 127 quater del CP, que al no ostentar en tal aspecto la condición de responsable penal sino de tercero, no precisaría de las garantías atinentes a la presunción de inocencia, no resultando por ello tan restrictiva la valoración probatoria que puede estar sometida al régimen de presunciones civil, pretensión que pudiere ejercer el Ministerio público en su escrito de calificación conforme al art. 803 ter e apartado 2º a) de la LECRIM.

Con todo, y dado el momento procesal y la naturaleza de la decisión adoptar en este instante así como su trascendencia para las garantías de todo investigado, entendemos que puede abrirse razonablemente la investigación al haber varios sospechosos perfectamente identificados con domicilio en España, al margen finalmente de esa posibilidad que con mucho acierto introdujere el legislador por la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, de permitir perseguir y decomisar la ganancia en poder de ese tercero respecto del cuál no se haya podido acreditar cumplidamente su responsabilidad penal, y que no estaría revestido de la presunción de inocencia con otros marcadores valorativos - SsTS 314/2019, de 17 de junio; 793/2015, de 1 de diciembre-, señalando la relativamente reciente STS 100/2022, de 9 de febrero que "Esta específica fórmula de reproche culpabilístico del tercero a los efectos del decomiso de sus bienes adquiere perfiles bien diferenciados respecto a las exigencias específicamente penales que reclaman los tipos de blanqueo. En estos se exige, en su modalidad dolosa, que el sujeto activo conozca el origen delictivo de los bienes o, en la imprudente, el incumplimiento grave de los deberes que obligaban a dicha representación -vid. sobre el catálogo de deberes específicos de cuidado para la prevención del blanqueo de capitales, Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE y Ley 10/2010 de 28 de abril, modificada por el RDL 7/2021, de 27 de abril-.

Mientras que para el decomiso autónomo basta que el tercero no se muestre diligente en la identificación de las sospechas sobre el origen ilícito de los bienes -por ejemplo, no preguntando- o en el cumplimiento de los mecanismos activados -preguntando a quien no podía informar- o, simplemente, ignorando deliberadamente los datos precursores de la obligada sospecha. Como se precisa en la STJUE de 14 de enero de 2021, en el asunto C-393/19, dimanante de las cuestiones prejudiciales formuladas por el Apelativen Sad Plovdiv (Tribunal de Apelación de Plovdiv), la cláusula de protección del tercero de buena fe frente al procedimiento de decomiso de bienes de terceros que establece el artículo 6.2 de la Directiva 2014/42, exige establecer " que aquel no sabía y no podía saber".

Añadiendo más adelante que se trata de "Presupuestos cuya acreditación no reclama un estándar de prueba más allá de toda duda razonable, pues este solo resulta exigible en el proceso penal para declarar la responsabilidad criminal de la persona acusada, bastando un estándar de simple preponderancia de la evidencia."

TERCERO.- Al margen de ello, y respecto de las comisiones rogatorias, lo cierto es que de la investigación policial se infiere que el grueso de las disposiciones/trasferencias ilícitas se llevaron a cabo en favor de cuentas de bancos radicados en Reino Unido y Lituania. La gravedad del delito y el importante montante al que ascienden esos importes, unido a la objetividad de que todas estas transferencias se llevan a cabo a raíz del artificio informático a cuya instalación por engaño fuere inducida la perjudicada, conlleva que exista un punto de conexión razonablemente evidente entre los diversos beneficiarios.

Cierto también, que es habitual la apertura de cuentas bancarias online con mecanismos de verificación que no son fiables, mediante la remisión también online y escaneados de documentos de identidad en muchos casos que no se corresponden con la persona real, pues la dinámica y experiencia en este tipo de operativas criminales determina que se suela utilizar documentación obtenida fraudulentamente vía internet mediante ofertas de falsas promesas de trabajo, que luego son empleadas por los ideadores de este tipo de tramas para la apertura online de cuentas, que luego son las utilizadas para recibir las ilícitas transferencias, para acto seguido retraer en efectivo o blanquearlas mediante nuevas transferencias con amparo en supuestos negocios jurídicos.

Sea como fuere, en la ponderada valoración de los datos que podrían obtenerse, cuanto menos la administración de justicia no puede dejar de agotar los mecanismos a su alcance para tratar de identificar a esos sujetos al menos cuando estamos ante una dinámica delictiva bastante grave, como es el caso. En esta línea, y por lo que a Lituania se refiere como Estado que forma parte de la Unión Europea, el art. 189 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, en lo relativo a los requisitos para la emisión de una orden europea de investigación (OEI), señala como el primero que sea necesaria y proporcionada a los fines del procedimiento para el que se solicita, nomenclatura en la que está insito el natural presupuesto de toda diligencia de investigación de que tenga utilidad.

Aunque la emisión de una OEI no dependa de un acotamiento normativo de carácter delictivo, pues el art. 10, dentro del título primero que establece el régimen general de la transmisión, el reconocimiento y la ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo en la Unión Europea, que son los enumerados en el art. 2.2, en cuyo subapartado i) se contempla la OEI, exime a cada Estado de acreditar el principio de la doble incriminación respecto del catálogo de delitos del art. 20 (entre ellos se contempla la estafa), contempla en todo caso una exigencia punitiva, y es que se trate de delito castigado con pena de prisión en abstracto de al menos tres años, lo que de partida excluye de la OEI a los delitos leves, lo que por otra parte tiene sentido en la medida en que en estos no existe siquiera investigación.

Por lo que al Reino Unido se refiere, ciertamente que se antoja complicada no solo la posibilidad de identificar a la persona física o jurídica que puede esta detrás de los hechos que se denuncian, más aún tras la entrada en vigor del Brexit que ha supuesto una cierta desconexión del Reino Unido de los instrumentos contemplados en el ámbito de la Unión Europea para posibilitar de una manera más o menos rápida y sencilla la obtención de información relevante para una causa penal que se instruya en España, y con relevantes y aparentes datos que debieren ser objeto de indagación en otros países de la Unión, como singularmente acontece con la antes reseñada OEI creada por la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, transpuesta por la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (Título X, arts. 186 y ss.).

Estas dificultades, no obstante, y a partir del 1 de enero de 2021 han tratado de ser suplidas por la Parte III (Cooperación Policial y Judicial) del Acuerdo Comercial y de Cooperación entre la Unión Europea, la Comunidad Europea de la Energía Atómica y el Reino Unido de Gran Bretaña de 24 de diciembre de 2020, lo que implica la emisión de una comisión rogatoria (CR) al Reino Unido para la obtención de información bancaria (incluyendo datos sobre titularidades de cuentas y también sobre movimientos de la cuenta). Incluso resulta posible la práctica de embargos preventivos y decomisos de saldos de cuentas. Las medidas investigadoras sobre cuentas bancarias son medidas restrictivas del secreto bancario que exigen una autorización judicial en el Reino Unido. Para obtener dicha autorización (y conseguir la tramitación de la CR por parte de las autoridades centrales competentes en Reino Unido) es necesario:

a) Que conste claramente en la CR los datos identificativos completos (IBAN) de la cuenta bancaria de que se trate.

b) Que en la CR se establezca claramente la vinculación entre la cuenta bancaria de la que se quiere obtener información, y los hechos delictivos objeto de investigación.

c) Que la información sobre movimientos bancarios se limite normalmente a unos 3 meses en relación con la transacción o transacciones fraudulentas o sospechosas. La información referida a un período temporal más prolongado exige una justificación específica que debe reflejarse en la CR.

Para la redacción de la CR no hay ningún formulario de uso obligatorio (a diferencia de lo que ocurre con las OEIs). Puede utilizarse el formulario asistido genérico para auxilio judicial activo disponible en el Prontuario de Auxilio Judicial Internacional del CGPJ, y con carácter general habrán de remitirse al Reino Unido a través de la autoridad central española (Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia, calle San Bernardo 62 28071, Madrid, rogatoriaspenal@mjusticia.es), pudiéndose acudir igualmente a efectos de revisión de la CR al Magistrado de Enlace de España ante el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, cuyos datos figuran igualmente a disposición de cualesquiera autoridades judiciales españolas en la extranet del Poder Judicial.

Finalmente, en lo que respeta a la eventualidad de una declaración como investigado del titular de la cuenta bancaria en Reino Unido, si bien las autoridades centrales competentes en Reino Unido suelen rechazar la práctica de una diligencia como la declaración de un investigado cuando no consta en la CR ni el nombre ni el domicilio de la persona que ha de prestar declaración, en tal supuesto resultaría precisa la emisión de una segunda CR una vez que conste el nombre y domicilio del titular de la cuenta, con la finalidad de que esta persona declare en calidad de investigado.

Con todo, y ante la aparente provisionalidad exigible en estos momentos en torno a la existencia de un delito de estafa en el que resultaría factible cuanto menos indagar quién o quiénes están detrás de las cuentas corriente de destino en el Reino Unido a través de esos mecanismos de cooperación, siendo justamente una de las finalidades de la instrucción no solo averiguar si hay delito, sino quién o quiénes pueden ser sus responsables, aun cuando estén situados en el extranjero, se deben agotar las posibilidades al alcance de la autoridad judicial española para llegar a esa identificación, tomarles declaración como investigados, e incluso practicar embargos preventivos y decomiso de saldos de cuentas conforme a esos instrumentos de cooperación existente y para los que el prontuario de auxilio judicial internacional de la extranet del CGPJ ofrece herramientas para su cumplimentación.

Somos sin duda conscientes de las teóricas dificultades en la investigación de hechos de esta naturaleza, por la diversidad de escenarios que se han de abrir en una instrucción que se antoja bastante compleja, pero la singular gravedad del delito objeto de esta causa no puede pasar desapercibida hasta el punto que los obstáculos insitos en este tipo de dinámicas criminales, sin duda buscadas de propósito por grupos u organizaciones criminales tecnológicamente preparadas para dificultar su identificación, no puede servir de pretexto o excusa justamente para eludir la responsabilidad penal con una consecutiva sensación de impunidad, por más que se deba seguir alentando conductas de autoprotección en la ciudadanía que muchas veces no tienen los resultados deseados ante las innumerables vías que emplean los ideadores de este tipo de dinámicas para lograr acceder a datos bancarios reservados, y de que las entidades bancarias deben saber reaccionar con celeridad ante operaciones sospechosas de fraude, pues llama sumamente la atención en este caso la existencia de transferencias de importes notables a cuentas en el extranjero, concretamente a países que la práctica forense demuestra son utilizadas para actividades delictivas, sin que se establezca siquiera una razón aparente y regular de las mismas, y sin que los mecanismos de supervisión y de seguridad bancarios cuanto menos den cuenta inmediata de su existencia a la titular de la cuenta, incluso bloqueando trasferencias al extranjero hasta que se aclare su regularidad, cuando se llevan a cabo a en varios días consecutivos.

Tal es así, que la propia normativa ya prevé un deber de resarcimiento cuasi-inmediato por parte de las entidades bancarias en razón precisamente a sus deberes de supervisión y vigilancia, como es el caso del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, y jurisprudencia de interpretación.

Como señala la STS 904/201, de 24 de noviembre, con cita de la STS 530/2019, de 31 de octubre, "El art. 120 CP proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido "no se hubiera producido sin dicha infracción". Más debemos reparar que el binomio infracción-daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21.10 768/2009 ).

La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS. 140/2004 de 9.2 , 51/2008 de 6.2 ), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil.

No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11 , las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C ), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C ).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004 ); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

En definitiva en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un "ponderado objetivismo" y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria.

Consecuentemente esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa:

a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario, esto es no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil, sí se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió"."

La STS 49/2020, de 12 de febrero, dispone que "Los deberes de seguridad que los bancos deben observar para llegar a consolidar un espacio seguro de actuación, han tenido su reflejo legal armonizando nuestro ordenamiento interno con la normativa europea sobre la materia. Y así, a fecha de los hechos estaba vigente la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva sobre servicios de pago en el mercado interior, que fue aprobada como Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2005/65/CE y 2006/48/CE y por la que se derogó la Directiva 97/5/CE. Esta Ley 16/2009 introdujo en un capítulo que reguló los riesgos operativos y de seguridad de los proveedores de servicios de pago. Todo ello en la idea, resaltada en el Preámbulo de la Ley, de que la regulación de los servicios de pago ha de promover, en particular, un entorno que propicie el desarrollo ágil de las transacciones de pago, unas reglas comunes respecto a su operatividad, un abanico suficientemente amplio de opciones de pago para los usuarios y unas normas de protección efectiva para los mismos. Pues bien, en los artículos 27 y ss se establece un régimen de responsabilidad de las indemnizaciones por daños y perjuicios en caso de que se ejecute una operación de pago no autorizada, a cargo del proveedor de servicios de pago, que le obliga a devolver de inmediato el importe de la operación no autorizada y, en su caso, restablecer en la cuenta de pago en que se haya adeudado dicho importe el estado que habría existido de no haberse efectuado la operación de pago no autorizada. Responsabilidad que solo cede en caso de actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, del titular de la cuenta en cuestión, respecto a la obligación que asume de adoptar "las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizados" que se le hayan facilitado.

En esa misma línea, Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, derogó la Ley 16/2009, e incorporó parcialmente a nuestro ordenamiento jurídico el marco europeo creado por la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 sobre servicios de pago en el mercado interior y por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE, 2009/110/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 y se deroga la Directiva 2007/64/CE, en sustitución de la del 2007, que junto al Reglamento (UE) 2015/751 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2015. Esta nueva norma, actualmente en vigor, asumió como principales objetivos facilitar y mejorar la seguridad en el uso de sistemas de pago a través de internet, reforzar el nivel de protección al usuario contra fraudes y abusos potenciales, respecto del previsto en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, así como promover la innovación en los servicios de pago a través del móvil y de internet. En la misma línea de proteger al consumidor del servicio, exige ahora sistemas de autenticación reforzada, y reproduce un sistema similar de responsabilidad a cargo del proveedor del servicio, que solo cede, como en el supuesto anterior, en caso de actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave; que lo será solo en caso de actuación fraudulenta, cuando el proveedor no ha establecido el sistema de autenticación reforzada.

Quiere esto decir que la secuencia histórica que reproduce el relato de hechos probados fija las bases suficientes para concluir la responsabilidad civil que en este caso incumbe a Caixabank, a partir del deber objetivo de cuidado que la normativa especifica impone a las entidades bancarias, como proveedoras de servicios de pago, descartando causas de exclusión de su responsabilidad. Porque, no se dan méritos que permitan plantear un comportamiento, no ya fraudulento, sino incluso gravemente negligente por parte de la titular de la cuenta bancaria que resultó saqueada."

Recordemos como el art. art. 44.1 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera dispone que "Cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta, corresponderá al proveedor de servicios de pago demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico u otra deficiencia del servicio prestado por el proveedor de servicios de pago."

Y el art. 45.1, que "Sin perjuicio del artículo 43 de este real decreto-ley, en caso de que se ejecute una operación de pago no autorizada, el proveedor de servicios de pago del ordenante devolverá a éste el importe de la operación no autorizada de inmediato y, en cualquier caso, a más tardar al final del día hábil siguiente a aquel en el que haya observado o se le haya notificado la operación, salvo cuando el proveedor de servicios de pago del ordenante tenga motivos razonables para sospechar la existencia de fraude y comunique dichos motivos por escrito al Banco de España, en la forma y con el contenido y plazos que éste determine. En su caso, el proveedor de servicios de pago del ordenante restituirá la cuenta de pago en la cual se haya efectuado el adeudo al estado en el que se habría encontrado de no haberse efectuado la operación no autorizada."

Es por todo lo expuesto que debe revocarse el auto de archivo, recabando de la entidad bancaria española todos los datos de que dispongan de las cuentas de destino en el Reino Unido para a través de una CR respecto de este país, y en Lituania a través de una OEI, en los términos expuestos, se trate de identificar a sus titulares y tomarles declaración como investigados, por más sea abrir un sin duda tortuoso e imprevisible camino, pero que en caso de no dar resultado ya quedaría justificado en ese instante el sobreseimiento.

CUARTO.- Por ello, con estimación del recurso resulta procedente revocar el auto de archivo acordando en su lugar la investigación de los hechos en los términos expuestos, recabando el auxilio de otras autoridades judiciales españolas para tomar declaración como investigados a los identificados como tales en este país conforme a los datos facilitados por la Brigada de delitos tecnológicos, o practicarla mediante videoconferencia; e igualmente librar OEI en un caso (Lituania) y CR (comisión rogatoria) en otro (Reino Unido), con la finalidad de lograr identificar a los presuntos responsables de la actividad licita investigada en esos países, así como practicar aquellas otras diligencias que de oficio a instancia de parte se entiendan procedentes hasta dictar luego, a sus resultas y con absoluta libertad de criterio, la resolución que proceda entre las previstas en el art. 779.1 de la LECRIM.

Por lo expuesto, y con estimación del recurso de apelación resulta procedente revocar el auto de archivo in limine acordando que se dé curso a la investigación penal en los términos expuestos.

QUINTO.- En materia de costas procesales, estimándose el recurso de apelación procede declarar de oficio las de esta alzada ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC) .

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación esta Sala acuerda la siguiente