Auto Penal 315/2026 Audiencia Provincial Penal nº 1 de Navarra, Rec. 395/2026 de 14 de mayo del 2026

Se aceptan los fundamentos de derecho del auto apelado en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO-.La Sección de Instrucción Plaza nº 1 de Aoiz/Agoitz, ha dictado el siguiente AUTO a 1 de abril del 2026:

"ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguen contra D/Dña. Luis Pablo por un presunto delito delitos contra la libertad sexual. En el día de la fecha se ha recibido solicitud de orden de protección formulada por Nuria.

SEGUNDO.- En la presente causa ya se celebró la comparencia del artículo 544 ter de la Lecrim , en la que se denegaba la orden de protección, frente a la misma se interpuso recurso de reforma que fue admitido pero no fue tramitado correctamente, interponiendose una nueva denuncia en el mes de marzo de 2026, en la que se solicitaba una nueva orden de protección.

Acordándose tramitar de manera conjuntamente para resolverse en la presente resolución conforme a nuestra providencia de fecha 26 de marzo de 2026.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 544 bis de la LECR , que establece lo siguiente "En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar."

SEGUNDO.- Las medidas cautelares en el proceso penal exigen la adopción de una resolución motivada del órgano jurisdiccional contra el presunto responsable de la acción delictiva, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la sentencia.

Consiguientemente, los presupuestos de dichas medidas cautelares son los conocidos requisitos del " fumus bonis iuris" y el "periculum in mora". El "fumus bonis iuris" o apariencia y justificación del derecho subjetivo, que en el proceso civil suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del derecho subjetivo material, en el proceso penal, tratándose de la futura actuación del "ius punendi", como consecuencia de la comisión de un delito, que, al propio tiempo, es fuente de la obligación civil, estriba precisamente en la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada.

El "periculum in mora" o daño jurídico derivado del retardo o duración del Procedimiento, viene determinado, en el proceso penal, por el "peligro de fuga" o de ocultación personal o patrimonial del imputado, así como, en el caso concreto del artículo 13 LECr , el peligro de causación de daños o perjuicios a los ofendidos o perjudicados por el delito que de no prevenirse harían que la finalidad de la sentencia pudiera resultar ilusoria. Asimismo, constituyen elementos de las medidas cautelares imprescindibles para la validez y legitimidad de las mismas la jurisdiccionalidad, instrumentalidad, y provisionalidad.

Por aplicación del principio de jurisdiccionalidad, las medidas cautelares sólo podrán ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente. Como consecuencia del principio de instrumentalidad, las medidas cautelares son de naturaleza instrumental, de manera que han de estar supeditadas a un proceso penal en curso, al logro de cuyos fines deben aparecer como medios o instrumentos adecuados y proporcionados, finalizando además necesariamente con dicho proceso, independientemente de que éste acabe mediante sentencia o por auto de sobreseimiento. Y por razón del principio de provisionalidad, las medidas cautelares son siempre temporales, de suerte que durarán como máximo el tiempo en que permanezca pendiente el proceso principal, o antes, si se cumple el plazo legalmente establecido, o se modifican los presupuestos y circunstancias que han justificado su adopción.

TERCERO.- Pues bien, en el auto de fecha 26 de noviembre de 2025 se explicó motivadamente las razones por las que denegaba la orden de protección, expresamente se señalaba "En el presente caso no se considera concurrente el presupuesto de la situación objetiva de riesgo que la justifique como ya se ha indicado, máxime a la vista del testimonio de las actuaciones seguidas ante la Sección Civil y de Instrucción del Tribunal de Instancia de Aoiz/Agoitz. Plaza nº 2, en las que la denunciante ya denunció al investigado por un supuesto delito de agresión sexual sobre la menor, las cuales concluyeron tras una completa instrucción mediante una resolución de sobreseimiento y archivo al no quedar debidamente justificada la perpetración del hecho que dio lugar a la instrucción.

Resolución que fue recurrida y confirmada por la Audiencia Provincial con fecha 13 de mayo de 2025.

Es de destacar que en su día en el informe elaborado por la perito forense ya se aludía a la reacción exagerada de la Sra. Nuria en relación con un comentario de la menor, al igual que así se evidencia en el presente supuesto, y se llamaba la atención sobre la edad de la menor y la etapa del desarrollo evolutivo en la que se encuentra."

Por otro lado, acogemos los argumentos indicados por el Ministerio Fiscal "El artículo 544 ter de la LEC exige por un lado indicios fundados de la comisión de hechos constitutivos de delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del código Penal ; y de otro una situación objetiva de riesgo para la víctima. No puede descontextualizarse la denuncia que ha dado lugar a la formación de la causa con la denuncia anterior y las actuaciones realizadas, concretamente nos referimos a la exploración realizada por le Psicóloga Adscrita al Juzgado y a las conclusiones de aquella. No debe olvidarse la incursión en la esfera privada de las personas, que supone la adopción de la medida denegada, por lo que, en el presente caso, se entiende que se han valorado y ponderado adecuadamente los elementos existentes en este momento procesal y los requisitos exigidos en el citado 544 ter".

En el mismo sentido se pronuncia la defensa, aludiendo la denegación de las medidas civiles solicitadas al amparo del artículo 158 Código Civil con posterioridad a la interposición de la presente denuncia ante el Juzgado de Primera Instancia N.10 de Pamplona, en la que se reiteraba que no existen motivos para creer que el padre ha cometido los hechos denunciados. De hecho, la defensa pone de manifiesto que la nueva denuncia pretende torpedear las visitas y que no existen indicios para sustentar los hechos relatados en la nueva denuncia (la niña dice que el padre le toca la chocha y que le pegó en el culo porque ella le dio un manotazo en el culo.)

De igual modo, la madre vuelve a denunciar que la menor de 5 años, sin aportar más indicios, sin haber acudido a una exploración médica, aunque nos llama causalmente la atención que se vuelve a interponer una nueva denuncia cuando doña Nuria ha sido condenada por sentencia de 13 de marzo de 2026 dictada por el juzgado de lo Penal N. 3 de Pamplona por los daños ocasionados a la abuela paterna, es decir, antes del fin de semana que le correspondía quedarse el padre con la menor, e interponiendo una nueva denuncia de agresión sexual hacia su hija por padre de la menor, quedando patente que existe una clara intención espuria, basta también observar los mensajes aportados por la defensa.

Por otro lado, se ha informado por parte de la Policía Local de DIRECCION000 que la madre es reticente a la entrega de la menor al padre, amparándose en la presente denuncia, si bien no existe amparo legal alguno que justifique la suspensión del régimen de visita, pudiendo incurrir la madre en las correspondientes responsabilidad penales, incluso un delito de desobediencia a la autoridad.

En definitiva, no existe una situación objetiva de riesgo que justifique la imposición de la medida solicitada, ni tampoco aparecen indicios suficientes para acreditar los nuevos hechos denunciados.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de reforma y de la nueva solicitud de la medida solicitada.

PARTE DISPOSITIVA

SE DESESTIMA EL RECURSO DE REFORMA interpuesta por la representación procesal de doña Nuria., y a su vez se desestima la nueva orden de protección solicitada por la misma."

SEGUNDO-.La representación procesal de Nuria interpone recurso de apelación contra el Auto de 1 de abril de 2026 alegando que sí concurren los requisitos necesarios para acordar la orden de protección:

"1.- La existencia de indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal .

A la luz de la denuncia realizada por doña Nuria en representación de su hija menor Guadalupe (tanto en noviembre de 2025 como recientemente en marzo de 2026), se narran hechos evidentemente que pudieran ser constitutivos de delito y así se plasma en los atestado de la guardia civil y la ampliatoria que consta como consecuencia de la incorporación de un informe de urgencias al que más adelante haremos referencia más concreta (consta en autos).

Igualmente de las manifestaciones de la madre en el acto de la vista celebrada al amparo del artículo 544 ter (como consecuencia de la denuncia de noviembre de 2025) en que narró exactamente igual que en la denuncia, cómo se produjeron los hechos que hicieron alertarla y denunciar lo manifestado por su hija dada la gravedad de los hechos. Y por lo tanto entendiendo una coherencia en los hechos.

Tal y como se recoge en su declaración en la vista del 544 Ter, doña Nuria acudió al centro de salud ya que en el asunto previo no se le llegó a creer y, frente a lo manifestado por el juzgador a quo haciendo referencia a la denegación de la orden de protección anterior, no se le oyó a la niña ya que se concluyó que al ser menor de 3 años no era posible dar veracidad a lo manifestado ni explorarla.

Por lo tanto, no se puede concluir que no sucedieran los hechos si no que no se oyó a quien era posible víctima y única persona que podía manifestar qué pasaba en esas visitas con su padre porque cuando se suceden los episodios, el denunciado se cuida de estar a solas con la menor. Pero en ningún caso se puede concluir que no ocurriera.

Pues bien, como digo, doña Nuria acudió a la pediatra quien claramente en sus informes manifiesta que lo expresado por Guadalupe se hizo de manera espontánea, que se lo narró a ella y que no se encontraba la presencia de su madre a fin de instarle a que verbalizara unos hechos concretos o que fuese una narración aprendida. De hecho, con fecha 14 de abril se ha recogido declaración a la pediatra en el trascurso de la instrucción de estas diligencias donde se ha ratificado en ello.

La pediatra recoge en su informe "la niña es entrevistada en mi consulta y relata lo dicho". Y acto seguido se pone en contacto con los Servicios Sociales de Base de DIRECCION000 en una clara afirmación de lo que ha expresado la niña de que su padre "le toca la choca".

Dicho informe es de 24 de noviembre de 2025 pero es que el día 27 de noviembre de 2025 la pediatra no sólo ratifica lo dicho en el informe de 24 de noviembre de 2025 si no que además añade que las manifestaciones realizadas por la niña en consulta son "espontáneas", que decía que "le hacía daño" y "que parase". (consta informe de 27 de noviembre de 2025 en autos)

Todo ello evidencia que existen indicios de delito.

A mayor abundamiento y en la espera de la resolución de esas diligencias, la menor ha continuado con el régimen de visitas establecido hasta que tras el puente del día del padre, donde ha pasado días completos con pernocta con su progenitor, la menor ha vuelto a realizar manifestaciones. Ante dicha circunstancia mi representada interpuso nueva denuncia y acudió a urgencias para que explorasen a la menor. Como resultado de ello, se emitió informe médico en que se recoge y cito literal "Mi papá me toca la chocha todos los días."

"Mi papá me pega algunas veces" "Mi papá me tira del pelo algunas veces".

Continúa explicando que como su mamá le ha enseñado, "cuando te hacen daño hay que defenderse y ella le pega un puñetazo" "Mi papá rompe mis juguetes algunas veces" "También refiere (...) que no le gusta ir con su padre".

Entendemos que dichas manifestaciones, al amparo de no haberse escuchado a la menor, son relevantes como para denotar la situación que la menor vive en presencia de su padre.

Son dos profesionales que recogen hechos similares y desde luego en aras a su diligencia profesional hemos de dar por veraces y ciertos.

Y si bien es cierto la existencia del amparo constitucional a la presunción de inocencia no es menos cierto que el investigado denunciado, puede mentir o faltar a la verdad por lo que se han de tener en cuenta otras pruebas como en este caso ponemos de manifiesto la figura de la pediatra y del médico de urgencias.

En cuanto a la cuestión de la exploración que se justifica en el auto, reincidir en la importancia de la testifical de la pediatra porque se alega que como no hay daños físicos o señales en el momento de la exploración, se concluye automáticamente que los hechos narrados por la menor son falsos, pero es que no se sabe a ciencia cierta cuándo han ocurrido los hechos (en relación con la primera denuncia), si una o varias veces y no todos los tocamientos dejan "marca". Pero no por ello se debe tirar por tierra el testimonio de la menor. A sensu contrario entiende esta parte que tomarlo con más cautela si cabe.

Finalmente llama poderosamente la atención que se trate de justificar la no adopción de la orden de protección por un informe de pericial en que se dice que la madre ha tenido una "respuesta excesiva". No se contextualiza ni explica cuál es esa salida y desde luego que si nuestra hija hace manifestaciones como las que hizo, recordemos que ya la primera vez en diciembre de 2024 que como se ha dicho, se archivó la denuncia por no oir a la menor y ausencia de otros elementos de prueba, es razonable que la madre esté nerviosa o reaccione ante un hecho así. Y aún y todo no es un criterio o prueba de que los hechos pasaron o no que es lo que verdaderamente es objeto de autos. De la misma manera que llama la atención que se trate de justificar por Su Señoria la nueva denuncia al amparo de una condena por unos daños cuando, amén de ser hechos distintos, mi representada reconoció los hechos y ha pagado la responsabilidad civil. Pero no se puede prejuzgar estos hechos por ese motivo ni re juzgar a mi representada.

2.- Resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección. Al no adoptar la orden de protección, la menor se encuentra desprotegida toda vez que tiene que continuarse con el régimen de visitas. Estancia además con pernoctación que tal y como se ha documentado en estos autos, es cuando suceden los hechos de la primera denuncia.

3.- Proporcionalidad de la medida de restricción de derechos con relación al hecho cuya comisión se considera indiciaria. Ante la gravedad de los hechos que estamos hablando de una menor de apenas 3 años y no de 5 años como indica el juzgador a quo y de la conducta que ha expresado que su padre le hace padecer y soportar dada la vulnerabilidad de una niña tan pequeña, la medida de protección es más que proporcional y además sería temporal hasta el esclarecimiento de los hechos.

Y mayor abundamiento cuando se tiene el precedente de hace un año que insistimos que no quedó acreditado, NO que no sucediera, es decir, simplemente no se oyó y valoró a la niña por considerarla demasiado pequeña. Y posteriormente ha habido nueva denuncia en marzo de 2026 donde tiene especial relevancia probatoria el informe de urgencias de 28 de marzo de 2026.

4.- Necesidad= Por todo lo expuesto anteriormente, la gravedad de los hechos, la verbalización de la víctima, la posible extensión en el tiempo desde el año pasado en que ser archivó la causa por no escuchar a la menor, la continuidad con el régimen de visitas, hacen necesaria la adopción de la medida de seguridad.

SUPLICO: revoque la resolución recurrida y dicte otra en su lugar acordando la orden de protección solicitada".

TERCERO-.El artículo 544 bis de la L.E.Criminal dispone: "En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del CP , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios y provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización".

La finalidad que persigue la medida cautelar en el caso de la orden de protección, es la protección de la vida y la integridad física y psíquica y la libertad de las personas, que es el bien jurídico tutelado en los delitos a los que se refiere el artículo 57 del CP.

La medida cautelar de alejamiento es una medida restrictiva de la libertad de circulación como derecho fundamental y por ello la adopción de la misma está sujeta a los requisitos generales de legitimidad constitucional de una medida restrictiva de derechos fundamentales concretado en la libertad, derecho fundamental del artículo 19 de la CE.

La medida cautelar ha de ser, en sí misma, adecuada o apta para conseguir el fin pretendido, que es la tutela de la vida e integridad física y libertad de la persona al prohibir a la persona inculpada acercarse al ámbito vital de la persona a que se refiere la orden de alejamiento. La medida debe ser también apta en razón del sujeto pasivo de la misma, por concurrir en ella indicios fundados de haber perpetrado una infracción criminal, y no concurrir otras circunstancias relativas que hagan inadecuada dicha medida. La medida debe resultar estrictamente necesaria, no debiendo adoptarse en el caso de que exista otra igualmente efectiva para lograr el fin pretendido con la misma.

CUARTO-.La medida cautelar interesada por la recurrente no ha sido adoptada en el presente caso, no considerándose procedente su adopción a la vista de que los datos fácticos de la denuncia no han sido indiciariamente constatados, no se ahn justificado los presupuestos legales, y la existencia de un conflicto entre ambas partes, y una reiteración de denuncias por hechos semejantes, la primera archivada, habiéndose practicada la prueba forense sicológica..

La señora Nuria presenta nuevamente denuncia el 24 de noviembre de 2025 relatando que el pasado día 22 de noviembre su hija Guadalupe de tres años le verbalizó en el momento de la ducha cuando su madre iba a echarle crema "mamá me pica la chocha"a lo que ella le respondió vamos a echar crema, siguiendo la conversación. "Papá no me cuida la chocha pero sí me la toca",su madre le pregunta cuándo y cómo, a lo que la hija responde "sí por la noche y con los dedos",haciendo sonido, le preguntó si le gustaba lo que le hacía su padre, respondiendo la menor que no, que se lo había contado a su padre que no para.

En las diligencias previas 21/2025 del Juzgado de Instrucción 2 de Aoiz, el juzgado acordó en Auto de 28 de marzo de 2025 el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, con base a los siguientes hechos denunciados también por la Sra Nuria: la parte denunciante, ratificada en su denuncia, viene a reiterar cómo acontecieron los hechos a raíz de una manifestación espontánea de su hija de 2 años de edad quien habría dicho "en pelotas" "con papa en pelotas".A raíz de esa manifestación a la que no le dio demasiada importancia, después de comer, la menor se habría dirigido hacia la pareja sentimental de la denunciante diciendo "pito".Preguntas realizadas tanto por la progenitora como por la pareja sentimental de la progenitora, habrían llevado a la menor, según sus declaraciones, a referir "pito de papá" "pito de papá dentro"y que habría tocado a la menor en la "chocha".Recurrido el Auto en apelación por doña Nuria, se dictó por esta Audiencia Provincial Auto de 13 de mayo de 2025 desestimando el recurso de apelación y confirmando la resolución recurrida que resuelve: "Debe ponerse de manifiesto que ese informe psicológico se emite no sólo habiéndose llevado a cabo la exploración de la menor, sino que la psicóloga valoró tanto a Dña. Nuria como a D. Luis Pablo e integró en la pericia el informe del HUN y del resto de documentación remitida por el Juzgado. Las conclusiones a las que llega la psicóloga son que a la vista de la edad de la menor (2-3 años) ésta se encuentra en un proceso de alcanzar el control de esfínteres y esas funciones corporales toman una especial relevancia en ese momento en el que aprenden a diferenciar entre niños y niñas, eso les llama la atención y suelen realizar numerosos comentarios al respecto. Todo ello se hace más evidente si acuden a una Escuela infantil, donde comparten con el resto de niños este aprendizaje de control de esfínteres. A ello se suma el hecho de que tanto el padre como la madre manifestaron su comportamiento habitual de exposición natural de sus cuerpos desnudos ante la menor, por lo que todo lo corporal es más fácil que a ella le llame la atención, máxime como se ha señalado a la edad en la que se encuentra.

En el informe se señala que la menor no muestra rechazo hacia el padre sino al contrario y que no cambia su tono emocional cuando se indican cuestiones de intimidad física. Finalmente, en el informe se pone de relieve una ausencia de nociones de ambos padres sobre cuestiones de crianza, en especial con los aspectos relacionados con la infancia de los niños de progenitores separados, pudiendo dar lugar a interpretaciones erróneas sobre la conducta de su hija.

El recurso en su argumentación impugnatoria lo que hace es volver a reiterar las afirmaciones que la propia denunciante y su pareja manifestaron en su momento, añadiendo que las diligencias practicadas en la fase de instrucción deberían llevar a seguir con esta misma fase de investigación.

En apoyo de esta impugnación del sobreseimiento la recurrente señala el hecho de que en el informe médico de urgencias se hiciera constar "sospecha posible abuso sexual infantil", pero ese mismo informe de urgencias señala que es la madre la que afirma que quiere denunciar, sin que del informe se desprenda que se hayan encontrado indicios o datos médicos de ese abuso. La lectura del mismo evidencia que se limita a transcribir los comentarios que describe la madre en urgencias, pero no corrobora en ningún momento la existencia de indicios físicos de los que se desprenda ese "posible abuso".

El recurso señala que la juez de instancia ha valorado erróneamente la prueba, sin embargo en ese motivo de impugnación sólo se señalan los indicios que según la recurrente avalarían su postura, obviando el trascendental informe de la psicóloga forense en el que precisamente se contienen los datos esenciales en los que la juzgadora ha basado su decisión. Las versiones opuestas de la denunciante y recurrente y del padre de la niña no llevan a ninguna conclusión, a lo que se une que los testimonios de la pareja de la denunciante y de la madre del denunciado, lógicamente corroboran la versión de cada uno de ellos.

En el presente caso el Juez a quo ha considerado que no aparece justificada la perpetración de un hecho que pueda considerarse como infracción penal y por ello, en cumplimiento del art. 779, 1, 1º LECrim adoptó la resolución de sobreseimiento. Tras la valoración pericial psicológica de todos los miembros de la unidad familiar, no se aprecia la presencia de ningún indicador relevante que pudiera dar lugar a la consideración de la posible ocurrencia de una agresión sexual hacia la menor Guadalupe."

En la tramitación de las presentes diligencias previas se ha acordado la práctica de la prueba psicológica forense en relación a si la menor ha podido ser objeto de agresión sexual por parte de su padre, el investigado Luis Pablo, y la médica señora Otilia declaró como testigo y relató que la manifestación de la niña la hizo delante de su madre, y no ha estado a solas con la niña.

Por lo tanto, en el presente caso, tratándose de una reiteración de denuncias por hechos similares recogiendolas manifestaciones supuestamente realizadas por la menor a su madre en relación a tocamientos del padre, habiéndose practicado una pericial en el anterior procedimiento con el resultado que se ha señalado, y que determinó el sobreseimiento de la causa, y encontrándose pendiente la realización de la pericial, se concluye que la decisión adoptada debe ser ratificada, sin perjuicio de lo que resulte de la prueba pericial psicológica que debe practicarse a la menor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Se aceptan los fundamentos de derecho del auto apelado en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO-.La Sección de Instrucción Plaza nº 1 de Aoiz/Agoitz, ha dictado el siguiente AUTO a 1 de abril del 2026:

"ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguen contra D/Dña. Luis Pablo por un presunto delito delitos contra la libertad sexual. En el día de la fecha se ha recibido solicitud de orden de protección formulada por Nuria.

SEGUNDO.- En la presente causa ya se celebró la comparencia del artículo 544 ter de la Lecrim , en la que se denegaba la orden de protección, frente a la misma se interpuso recurso de reforma que fue admitido pero no fue tramitado correctamente, interponiendose una nueva denuncia en el mes de marzo de 2026, en la que se solicitaba una nueva orden de protección.

Acordándose tramitar de manera conjuntamente para resolverse en la presente resolución conforme a nuestra providencia de fecha 26 de marzo de 2026.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 544 bis de la LECR , que establece lo siguiente "En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar."

SEGUNDO.- Las medidas cautelares en el proceso penal exigen la adopción de una resolución motivada del órgano jurisdiccional contra el presunto responsable de la acción delictiva, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la sentencia.

Consiguientemente, los presupuestos de dichas medidas cautelares son los conocidos requisitos del " fumus bonis iuris" y el "periculum in mora". El "fumus bonis iuris" o apariencia y justificación del derecho subjetivo, que en el proceso civil suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del derecho subjetivo material, en el proceso penal, tratándose de la futura actuación del "ius punendi", como consecuencia de la comisión de un delito, que, al propio tiempo, es fuente de la obligación civil, estriba precisamente en la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada.

El "periculum in mora" o daño jurídico derivado del retardo o duración del Procedimiento, viene determinado, en el proceso penal, por el "peligro de fuga" o de ocultación personal o patrimonial del imputado, así como, en el caso concreto del artículo 13 LECr , el peligro de causación de daños o perjuicios a los ofendidos o perjudicados por el delito que de no prevenirse harían que la finalidad de la sentencia pudiera resultar ilusoria. Asimismo, constituyen elementos de las medidas cautelares imprescindibles para la validez y legitimidad de las mismas la jurisdiccionalidad, instrumentalidad, y provisionalidad.

Por aplicación del principio de jurisdiccionalidad, las medidas cautelares sólo podrán ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente. Como consecuencia del principio de instrumentalidad, las medidas cautelares son de naturaleza instrumental, de manera que han de estar supeditadas a un proceso penal en curso, al logro de cuyos fines deben aparecer como medios o instrumentos adecuados y proporcionados, finalizando además necesariamente con dicho proceso, independientemente de que éste acabe mediante sentencia o por auto de sobreseimiento. Y por razón del principio de provisionalidad, las medidas cautelares son siempre temporales, de suerte que durarán como máximo el tiempo en que permanezca pendiente el proceso principal, o antes, si se cumple el plazo legalmente establecido, o se modifican los presupuestos y circunstancias que han justificado su adopción.

TERCERO.- Pues bien, en el auto de fecha 26 de noviembre de 2025 se explicó motivadamente las razones por las que denegaba la orden de protección, expresamente se señalaba "En el presente caso no se considera concurrente el presupuesto de la situación objetiva de riesgo que la justifique como ya se ha indicado, máxime a la vista del testimonio de las actuaciones seguidas ante la Sección Civil y de Instrucción del Tribunal de Instancia de Aoiz/Agoitz. Plaza nº 2, en las que la denunciante ya denunció al investigado por un supuesto delito de agresión sexual sobre la menor, las cuales concluyeron tras una completa instrucción mediante una resolución de sobreseimiento y archivo al no quedar debidamente justificada la perpetración del hecho que dio lugar a la instrucción.

Resolución que fue recurrida y confirmada por la Audiencia Provincial con fecha 13 de mayo de 2025.

Es de destacar que en su día en el informe elaborado por la perito forense ya se aludía a la reacción exagerada de la Sra. Nuria en relación con un comentario de la menor, al igual que así se evidencia en el presente supuesto, y se llamaba la atención sobre la edad de la menor y la etapa del desarrollo evolutivo en la que se encuentra."

Por otro lado, acogemos los argumentos indicados por el Ministerio Fiscal "El artículo 544 ter de la LEC exige por un lado indicios fundados de la comisión de hechos constitutivos de delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del código Penal ; y de otro una situación objetiva de riesgo para la víctima. No puede descontextualizarse la denuncia que ha dado lugar a la formación de la causa con la denuncia anterior y las actuaciones realizadas, concretamente nos referimos a la exploración realizada por le Psicóloga Adscrita al Juzgado y a las conclusiones de aquella. No debe olvidarse la incursión en la esfera privada de las personas, que supone la adopción de la medida denegada, por lo que, en el presente caso, se entiende que se han valorado y ponderado adecuadamente los elementos existentes en este momento procesal y los requisitos exigidos en el citado 544 ter".

En el mismo sentido se pronuncia la defensa, aludiendo la denegación de las medidas civiles solicitadas al amparo del artículo 158 Código Civil con posterioridad a la interposición de la presente denuncia ante el Juzgado de Primera Instancia N.10 de Pamplona, en la que se reiteraba que no existen motivos para creer que el padre ha cometido los hechos denunciados. De hecho, la defensa pone de manifiesto que la nueva denuncia pretende torpedear las visitas y que no existen indicios para sustentar los hechos relatados en la nueva denuncia (la niña dice que el padre le toca la chocha y que le pegó en el culo porque ella le dio un manotazo en el culo.)

De igual modo, la madre vuelve a denunciar que la menor de 5 años, sin aportar más indicios, sin haber acudido a una exploración médica, aunque nos llama causalmente la atención que se vuelve a interponer una nueva denuncia cuando doña Nuria ha sido condenada por sentencia de 13 de marzo de 2026 dictada por el juzgado de lo Penal N. 3 de Pamplona por los daños ocasionados a la abuela paterna, es decir, antes del fin de semana que le correspondía quedarse el padre con la menor, e interponiendo una nueva denuncia de agresión sexual hacia su hija por padre de la menor, quedando patente que existe una clara intención espuria, basta también observar los mensajes aportados por la defensa.

Por otro lado, se ha informado por parte de la Policía Local de DIRECCION000 que la madre es reticente a la entrega de la menor al padre, amparándose en la presente denuncia, si bien no existe amparo legal alguno que justifique la suspensión del régimen de visita, pudiendo incurrir la madre en las correspondientes responsabilidad penales, incluso un delito de desobediencia a la autoridad.

En definitiva, no existe una situación objetiva de riesgo que justifique la imposición de la medida solicitada, ni tampoco aparecen indicios suficientes para acreditar los nuevos hechos denunciados.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de reforma y de la nueva solicitud de la medida solicitada.

PARTE DISPOSITIVA

SE DESESTIMA EL RECURSO DE REFORMA interpuesta por la representación procesal de doña Nuria., y a su vez se desestima la nueva orden de protección solicitada por la misma."

SEGUNDO-.La representación procesal de Nuria interpone recurso de apelación contra el Auto de 1 de abril de 2026 alegando que sí concurren los requisitos necesarios para acordar la orden de protección:

"1.- La existencia de indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal .

A la luz de la denuncia realizada por doña Nuria en representación de su hija menor Guadalupe (tanto en noviembre de 2025 como recientemente en marzo de 2026), se narran hechos evidentemente que pudieran ser constitutivos de delito y así se plasma en los atestado de la guardia civil y la ampliatoria que consta como consecuencia de la incorporación de un informe de urgencias al que más adelante haremos referencia más concreta (consta en autos).

Igualmente de las manifestaciones de la madre en el acto de la vista celebrada al amparo del artículo 544 ter (como consecuencia de la denuncia de noviembre de 2025) en que narró exactamente igual que en la denuncia, cómo se produjeron los hechos que hicieron alertarla y denunciar lo manifestado por su hija dada la gravedad de los hechos. Y por lo tanto entendiendo una coherencia en los hechos.

Tal y como se recoge en su declaración en la vista del 544 Ter, doña Nuria acudió al centro de salud ya que en el asunto previo no se le llegó a creer y, frente a lo manifestado por el juzgador a quo haciendo referencia a la denegación de la orden de protección anterior, no se le oyó a la niña ya que se concluyó que al ser menor de 3 años no era posible dar veracidad a lo manifestado ni explorarla.

Por lo tanto, no se puede concluir que no sucedieran los hechos si no que no se oyó a quien era posible víctima y única persona que podía manifestar qué pasaba en esas visitas con su padre porque cuando se suceden los episodios, el denunciado se cuida de estar a solas con la menor. Pero en ningún caso se puede concluir que no ocurriera.

Pues bien, como digo, doña Nuria acudió a la pediatra quien claramente en sus informes manifiesta que lo expresado por Guadalupe se hizo de manera espontánea, que se lo narró a ella y que no se encontraba la presencia de su madre a fin de instarle a que verbalizara unos hechos concretos o que fuese una narración aprendida. De hecho, con fecha 14 de abril se ha recogido declaración a la pediatra en el trascurso de la instrucción de estas diligencias donde se ha ratificado en ello.

La pediatra recoge en su informe "la niña es entrevistada en mi consulta y relata lo dicho". Y acto seguido se pone en contacto con los Servicios Sociales de Base de DIRECCION000 en una clara afirmación de lo que ha expresado la niña de que su padre "le toca la choca".

Dicho informe es de 24 de noviembre de 2025 pero es que el día 27 de noviembre de 2025 la pediatra no sólo ratifica lo dicho en el informe de 24 de noviembre de 2025 si no que además añade que las manifestaciones realizadas por la niña en consulta son "espontáneas", que decía que "le hacía daño" y "que parase". (consta informe de 27 de noviembre de 2025 en autos)

Todo ello evidencia que existen indicios de delito.

A mayor abundamiento y en la espera de la resolución de esas diligencias, la menor ha continuado con el régimen de visitas establecido hasta que tras el puente del día del padre, donde ha pasado días completos con pernocta con su progenitor, la menor ha vuelto a realizar manifestaciones. Ante dicha circunstancia mi representada interpuso nueva denuncia y acudió a urgencias para que explorasen a la menor. Como resultado de ello, se emitió informe médico en que se recoge y cito literal "Mi papá me toca la chocha todos los días."

"Mi papá me pega algunas veces" "Mi papá me tira del pelo algunas veces".

Continúa explicando que como su mamá le ha enseñado, "cuando te hacen daño hay que defenderse y ella le pega un puñetazo" "Mi papá rompe mis juguetes algunas veces" "También refiere (...) que no le gusta ir con su padre".

Entendemos que dichas manifestaciones, al amparo de no haberse escuchado a la menor, son relevantes como para denotar la situación que la menor vive en presencia de su padre.

Son dos profesionales que recogen hechos similares y desde luego en aras a su diligencia profesional hemos de dar por veraces y ciertos.

Y si bien es cierto la existencia del amparo constitucional a la presunción de inocencia no es menos cierto que el investigado denunciado, puede mentir o faltar a la verdad por lo que se han de tener en cuenta otras pruebas como en este caso ponemos de manifiesto la figura de la pediatra y del médico de urgencias.

En cuanto a la cuestión de la exploración que se justifica en el auto, reincidir en la importancia de la testifical de la pediatra porque se alega que como no hay daños físicos o señales en el momento de la exploración, se concluye automáticamente que los hechos narrados por la menor son falsos, pero es que no se sabe a ciencia cierta cuándo han ocurrido los hechos (en relación con la primera denuncia), si una o varias veces y no todos los tocamientos dejan "marca". Pero no por ello se debe tirar por tierra el testimonio de la menor. A sensu contrario entiende esta parte que tomarlo con más cautela si cabe.

Finalmente llama poderosamente la atención que se trate de justificar la no adopción de la orden de protección por un informe de pericial en que se dice que la madre ha tenido una "respuesta excesiva". No se contextualiza ni explica cuál es esa salida y desde luego que si nuestra hija hace manifestaciones como las que hizo, recordemos que ya la primera vez en diciembre de 2024 que como se ha dicho, se archivó la denuncia por no oir a la menor y ausencia de otros elementos de prueba, es razonable que la madre esté nerviosa o reaccione ante un hecho así. Y aún y todo no es un criterio o prueba de que los hechos pasaron o no que es lo que verdaderamente es objeto de autos. De la misma manera que llama la atención que se trate de justificar por Su Señoria la nueva denuncia al amparo de una condena por unos daños cuando, amén de ser hechos distintos, mi representada reconoció los hechos y ha pagado la responsabilidad civil. Pero no se puede prejuzgar estos hechos por ese motivo ni re juzgar a mi representada.

2.- Resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección. Al no adoptar la orden de protección, la menor se encuentra desprotegida toda vez que tiene que continuarse con el régimen de visitas. Estancia además con pernoctación que tal y como se ha documentado en estos autos, es cuando suceden los hechos de la primera denuncia.

3.- Proporcionalidad de la medida de restricción de derechos con relación al hecho cuya comisión se considera indiciaria. Ante la gravedad de los hechos que estamos hablando de una menor de apenas 3 años y no de 5 años como indica el juzgador a quo y de la conducta que ha expresado que su padre le hace padecer y soportar dada la vulnerabilidad de una niña tan pequeña, la medida de protección es más que proporcional y además sería temporal hasta el esclarecimiento de los hechos.

Y mayor abundamiento cuando se tiene el precedente de hace un año que insistimos que no quedó acreditado, NO que no sucediera, es decir, simplemente no se oyó y valoró a la niña por considerarla demasiado pequeña. Y posteriormente ha habido nueva denuncia en marzo de 2026 donde tiene especial relevancia probatoria el informe de urgencias de 28 de marzo de 2026.

4.- Necesidad= Por todo lo expuesto anteriormente, la gravedad de los hechos, la verbalización de la víctima, la posible extensión en el tiempo desde el año pasado en que ser archivó la causa por no escuchar a la menor, la continuidad con el régimen de visitas, hacen necesaria la adopción de la medida de seguridad.

SUPLICO: revoque la resolución recurrida y dicte otra en su lugar acordando la orden de protección solicitada".

TERCERO-.El artículo 544 bis de la L.E.Criminal dispone: "En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del CP , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios y provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización".

La finalidad que persigue la medida cautelar en el caso de la orden de protección, es la protección de la vida y la integridad física y psíquica y la libertad de las personas, que es el bien jurídico tutelado en los delitos a los que se refiere el artículo 57 del CP.

La medida cautelar de alejamiento es una medida restrictiva de la libertad de circulación como derecho fundamental y por ello la adopción de la misma está sujeta a los requisitos generales de legitimidad constitucional de una medida restrictiva de derechos fundamentales concretado en la libertad, derecho fundamental del artículo 19 de la CE.

La medida cautelar ha de ser, en sí misma, adecuada o apta para conseguir el fin pretendido, que es la tutela de la vida e integridad física y libertad de la persona al prohibir a la persona inculpada acercarse al ámbito vital de la persona a que se refiere la orden de alejamiento. La medida debe ser también apta en razón del sujeto pasivo de la misma, por concurrir en ella indicios fundados de haber perpetrado una infracción criminal, y no concurrir otras circunstancias relativas que hagan inadecuada dicha medida. La medida debe resultar estrictamente necesaria, no debiendo adoptarse en el caso de que exista otra igualmente efectiva para lograr el fin pretendido con la misma.

CUARTO-.La medida cautelar interesada por la recurrente no ha sido adoptada en el presente caso, no considerándose procedente su adopción a la vista de que los datos fácticos de la denuncia no han sido indiciariamente constatados, no se ahn justificado los presupuestos legales, y la existencia de un conflicto entre ambas partes, y una reiteración de denuncias por hechos semejantes, la primera archivada, habiéndose practicada la prueba forense sicológica..

La señora Nuria presenta nuevamente denuncia el 24 de noviembre de 2025 relatando que el pasado día 22 de noviembre su hija Guadalupe de tres años le verbalizó en el momento de la ducha cuando su madre iba a echarle crema "mamá me pica la chocha"a lo que ella le respondió vamos a echar crema, siguiendo la conversación. "Papá no me cuida la chocha pero sí me la toca",su madre le pregunta cuándo y cómo, a lo que la hija responde "sí por la noche y con los dedos",haciendo sonido, le preguntó si le gustaba lo que le hacía su padre, respondiendo la menor que no, que se lo había contado a su padre que no para.

En las diligencias previas 21/2025 del Juzgado de Instrucción 2 de Aoiz, el juzgado acordó en Auto de 28 de marzo de 2025 el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, con base a los siguientes hechos denunciados también por la Sra Nuria: la parte denunciante, ratificada en su denuncia, viene a reiterar cómo acontecieron los hechos a raíz de una manifestación espontánea de su hija de 2 años de edad quien habría dicho "en pelotas" "con papa en pelotas".A raíz de esa manifestación a la que no le dio demasiada importancia, después de comer, la menor se habría dirigido hacia la pareja sentimental de la denunciante diciendo "pito".Preguntas realizadas tanto por la progenitora como por la pareja sentimental de la progenitora, habrían llevado a la menor, según sus declaraciones, a referir "pito de papá" "pito de papá dentro"y que habría tocado a la menor en la "chocha".Recurrido el Auto en apelación por doña Nuria, se dictó por esta Audiencia Provincial Auto de 13 de mayo de 2025 desestimando el recurso de apelación y confirmando la resolución recurrida que resuelve: "Debe ponerse de manifiesto que ese informe psicológico se emite no sólo habiéndose llevado a cabo la exploración de la menor, sino que la psicóloga valoró tanto a Dña. Nuria como a D. Luis Pablo e integró en la pericia el informe del HUN y del resto de documentación remitida por el Juzgado. Las conclusiones a las que llega la psicóloga son que a la vista de la edad de la menor (2-3 años) ésta se encuentra en un proceso de alcanzar el control de esfínteres y esas funciones corporales toman una especial relevancia en ese momento en el que aprenden a diferenciar entre niños y niñas, eso les llama la atención y suelen realizar numerosos comentarios al respecto. Todo ello se hace más evidente si acuden a una Escuela infantil, donde comparten con el resto de niños este aprendizaje de control de esfínteres. A ello se suma el hecho de que tanto el padre como la madre manifestaron su comportamiento habitual de exposición natural de sus cuerpos desnudos ante la menor, por lo que todo lo corporal es más fácil que a ella le llame la atención, máxime como se ha señalado a la edad en la que se encuentra.

En el informe se señala que la menor no muestra rechazo hacia el padre sino al contrario y que no cambia su tono emocional cuando se indican cuestiones de intimidad física. Finalmente, en el informe se pone de relieve una ausencia de nociones de ambos padres sobre cuestiones de crianza, en especial con los aspectos relacionados con la infancia de los niños de progenitores separados, pudiendo dar lugar a interpretaciones erróneas sobre la conducta de su hija.

El recurso en su argumentación impugnatoria lo que hace es volver a reiterar las afirmaciones que la propia denunciante y su pareja manifestaron en su momento, añadiendo que las diligencias practicadas en la fase de instrucción deberían llevar a seguir con esta misma fase de investigación.

En apoyo de esta impugnación del sobreseimiento la recurrente señala el hecho de que en el informe médico de urgencias se hiciera constar "sospecha posible abuso sexual infantil", pero ese mismo informe de urgencias señala que es la madre la que afirma que quiere denunciar, sin que del informe se desprenda que se hayan encontrado indicios o datos médicos de ese abuso. La lectura del mismo evidencia que se limita a transcribir los comentarios que describe la madre en urgencias, pero no corrobora en ningún momento la existencia de indicios físicos de los que se desprenda ese "posible abuso".

El recurso señala que la juez de instancia ha valorado erróneamente la prueba, sin embargo en ese motivo de impugnación sólo se señalan los indicios que según la recurrente avalarían su postura, obviando el trascendental informe de la psicóloga forense en el que precisamente se contienen los datos esenciales en los que la juzgadora ha basado su decisión. Las versiones opuestas de la denunciante y recurrente y del padre de la niña no llevan a ninguna conclusión, a lo que se une que los testimonios de la pareja de la denunciante y de la madre del denunciado, lógicamente corroboran la versión de cada uno de ellos.

En el presente caso el Juez a quo ha considerado que no aparece justificada la perpetración de un hecho que pueda considerarse como infracción penal y por ello, en cumplimiento del art. 779, 1, 1º LECrim adoptó la resolución de sobreseimiento. Tras la valoración pericial psicológica de todos los miembros de la unidad familiar, no se aprecia la presencia de ningún indicador relevante que pudiera dar lugar a la consideración de la posible ocurrencia de una agresión sexual hacia la menor Guadalupe."

En la tramitación de las presentes diligencias previas se ha acordado la práctica de la prueba psicológica forense en relación a si la menor ha podido ser objeto de agresión sexual por parte de su padre, el investigado Luis Pablo, y la médica señora Otilia declaró como testigo y relató que la manifestación de la niña la hizo delante de su madre, y no ha estado a solas con la niña.

Por lo tanto, en el presente caso, tratándose de una reiteración de denuncias por hechos similares recogiendolas manifestaciones supuestamente realizadas por la menor a su madre en relación a tocamientos del padre, habiéndose practicado una pericial en el anterior procedimiento con el resultado que se ha señalado, y que determinó el sobreseimiento de la causa, y encontrándose pendiente la realización de la pericial, se concluye que la decisión adoptada debe ser ratificada, sin perjuicio de lo que resulte de la prueba pericial psicológica que debe practicarse a la menor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Se aceptan los fundamentos de derecho del auto apelado en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO-.La Sección de Instrucción Plaza nº 1 de Aoiz/Agoitz, ha dictado el siguiente AUTO a 1 de abril del 2026:

"ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguen contra D/Dña. Luis Pablo por un presunto delito delitos contra la libertad sexual. En el día de la fecha se ha recibido solicitud de orden de protección formulada por Nuria.

SEGUNDO.- En la presente causa ya se celebró la comparencia del artículo 544 ter de la Lecrim , en la que se denegaba la orden de protección, frente a la misma se interpuso recurso de reforma que fue admitido pero no fue tramitado correctamente, interponiendose una nueva denuncia en el mes de marzo de 2026, en la que se solicitaba una nueva orden de protección.

Acordándose tramitar de manera conjuntamente para resolverse en la presente resolución conforme a nuestra providencia de fecha 26 de marzo de 2026.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 544 bis de la LECR , que establece lo siguiente "En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar."

SEGUNDO.- Las medidas cautelares en el proceso penal exigen la adopción de una resolución motivada del órgano jurisdiccional contra el presunto responsable de la acción delictiva, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la sentencia.

Consiguientemente, los presupuestos de dichas medidas cautelares son los conocidos requisitos del " fumus bonis iuris" y el "periculum in mora". El "fumus bonis iuris" o apariencia y justificación del derecho subjetivo, que en el proceso civil suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del derecho subjetivo material, en el proceso penal, tratándose de la futura actuación del "ius punendi", como consecuencia de la comisión de un delito, que, al propio tiempo, es fuente de la obligación civil, estriba precisamente en la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada.

El "periculum in mora" o daño jurídico derivado del retardo o duración del Procedimiento, viene determinado, en el proceso penal, por el "peligro de fuga" o de ocultación personal o patrimonial del imputado, así como, en el caso concreto del artículo 13 LECr , el peligro de causación de daños o perjuicios a los ofendidos o perjudicados por el delito que de no prevenirse harían que la finalidad de la sentencia pudiera resultar ilusoria. Asimismo, constituyen elementos de las medidas cautelares imprescindibles para la validez y legitimidad de las mismas la jurisdiccionalidad, instrumentalidad, y provisionalidad.

Por aplicación del principio de jurisdiccionalidad, las medidas cautelares sólo podrán ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente. Como consecuencia del principio de instrumentalidad, las medidas cautelares son de naturaleza instrumental, de manera que han de estar supeditadas a un proceso penal en curso, al logro de cuyos fines deben aparecer como medios o instrumentos adecuados y proporcionados, finalizando además necesariamente con dicho proceso, independientemente de que éste acabe mediante sentencia o por auto de sobreseimiento. Y por razón del principio de provisionalidad, las medidas cautelares son siempre temporales, de suerte que durarán como máximo el tiempo en que permanezca pendiente el proceso principal, o antes, si se cumple el plazo legalmente establecido, o se modifican los presupuestos y circunstancias que han justificado su adopción.

TERCERO.- Pues bien, en el auto de fecha 26 de noviembre de 2025 se explicó motivadamente las razones por las que denegaba la orden de protección, expresamente se señalaba "En el presente caso no se considera concurrente el presupuesto de la situación objetiva de riesgo que la justifique como ya se ha indicado, máxime a la vista del testimonio de las actuaciones seguidas ante la Sección Civil y de Instrucción del Tribunal de Instancia de Aoiz/Agoitz. Plaza nº 2, en las que la denunciante ya denunció al investigado por un supuesto delito de agresión sexual sobre la menor, las cuales concluyeron tras una completa instrucción mediante una resolución de sobreseimiento y archivo al no quedar debidamente justificada la perpetración del hecho que dio lugar a la instrucción.

Resolución que fue recurrida y confirmada por la Audiencia Provincial con fecha 13 de mayo de 2025.

Es de destacar que en su día en el informe elaborado por la perito forense ya se aludía a la reacción exagerada de la Sra. Nuria en relación con un comentario de la menor, al igual que así se evidencia en el presente supuesto, y se llamaba la atención sobre la edad de la menor y la etapa del desarrollo evolutivo en la que se encuentra."

Por otro lado, acogemos los argumentos indicados por el Ministerio Fiscal "El artículo 544 ter de la LEC exige por un lado indicios fundados de la comisión de hechos constitutivos de delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del código Penal ; y de otro una situación objetiva de riesgo para la víctima. No puede descontextualizarse la denuncia que ha dado lugar a la formación de la causa con la denuncia anterior y las actuaciones realizadas, concretamente nos referimos a la exploración realizada por le Psicóloga Adscrita al Juzgado y a las conclusiones de aquella. No debe olvidarse la incursión en la esfera privada de las personas, que supone la adopción de la medida denegada, por lo que, en el presente caso, se entiende que se han valorado y ponderado adecuadamente los elementos existentes en este momento procesal y los requisitos exigidos en el citado 544 ter".

En el mismo sentido se pronuncia la defensa, aludiendo la denegación de las medidas civiles solicitadas al amparo del artículo 158 Código Civil con posterioridad a la interposición de la presente denuncia ante el Juzgado de Primera Instancia N.10 de Pamplona, en la que se reiteraba que no existen motivos para creer que el padre ha cometido los hechos denunciados. De hecho, la defensa pone de manifiesto que la nueva denuncia pretende torpedear las visitas y que no existen indicios para sustentar los hechos relatados en la nueva denuncia (la niña dice que el padre le toca la chocha y que le pegó en el culo porque ella le dio un manotazo en el culo.)

De igual modo, la madre vuelve a denunciar que la menor de 5 años, sin aportar más indicios, sin haber acudido a una exploración médica, aunque nos llama causalmente la atención que se vuelve a interponer una nueva denuncia cuando doña Nuria ha sido condenada por sentencia de 13 de marzo de 2026 dictada por el juzgado de lo Penal N. 3 de Pamplona por los daños ocasionados a la abuela paterna, es decir, antes del fin de semana que le correspondía quedarse el padre con la menor, e interponiendo una nueva denuncia de agresión sexual hacia su hija por padre de la menor, quedando patente que existe una clara intención espuria, basta también observar los mensajes aportados por la defensa.

Por otro lado, se ha informado por parte de la Policía Local de DIRECCION000 que la madre es reticente a la entrega de la menor al padre, amparándose en la presente denuncia, si bien no existe amparo legal alguno que justifique la suspensión del régimen de visita, pudiendo incurrir la madre en las correspondientes responsabilidad penales, incluso un delito de desobediencia a la autoridad.

En definitiva, no existe una situación objetiva de riesgo que justifique la imposición de la medida solicitada, ni tampoco aparecen indicios suficientes para acreditar los nuevos hechos denunciados.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de reforma y de la nueva solicitud de la medida solicitada.

PARTE DISPOSITIVA

SE DESESTIMA EL RECURSO DE REFORMA interpuesta por la representación procesal de doña Nuria., y a su vez se desestima la nueva orden de protección solicitada por la misma."

SEGUNDO-.La representación procesal de Nuria interpone recurso de apelación contra el Auto de 1 de abril de 2026 alegando que sí concurren los requisitos necesarios para acordar la orden de protección:

"1.- La existencia de indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal .

A la luz de la denuncia realizada por doña Nuria en representación de su hija menor Guadalupe (tanto en noviembre de 2025 como recientemente en marzo de 2026), se narran hechos evidentemente que pudieran ser constitutivos de delito y así se plasma en los atestado de la guardia civil y la ampliatoria que consta como consecuencia de la incorporación de un informe de urgencias al que más adelante haremos referencia más concreta (consta en autos).

Igualmente de las manifestaciones de la madre en el acto de la vista celebrada al amparo del artículo 544 ter (como consecuencia de la denuncia de noviembre de 2025) en que narró exactamente igual que en la denuncia, cómo se produjeron los hechos que hicieron alertarla y denunciar lo manifestado por su hija dada la gravedad de los hechos. Y por lo tanto entendiendo una coherencia en los hechos.

Tal y como se recoge en su declaración en la vista del 544 Ter, doña Nuria acudió al centro de salud ya que en el asunto previo no se le llegó a creer y, frente a lo manifestado por el juzgador a quo haciendo referencia a la denegación de la orden de protección anterior, no se le oyó a la niña ya que se concluyó que al ser menor de 3 años no era posible dar veracidad a lo manifestado ni explorarla.

Por lo tanto, no se puede concluir que no sucedieran los hechos si no que no se oyó a quien era posible víctima y única persona que podía manifestar qué pasaba en esas visitas con su padre porque cuando se suceden los episodios, el denunciado se cuida de estar a solas con la menor. Pero en ningún caso se puede concluir que no ocurriera.

Pues bien, como digo, doña Nuria acudió a la pediatra quien claramente en sus informes manifiesta que lo expresado por Guadalupe se hizo de manera espontánea, que se lo narró a ella y que no se encontraba la presencia de su madre a fin de instarle a que verbalizara unos hechos concretos o que fuese una narración aprendida. De hecho, con fecha 14 de abril se ha recogido declaración a la pediatra en el trascurso de la instrucción de estas diligencias donde se ha ratificado en ello.

La pediatra recoge en su informe "la niña es entrevistada en mi consulta y relata lo dicho". Y acto seguido se pone en contacto con los Servicios Sociales de Base de DIRECCION000 en una clara afirmación de lo que ha expresado la niña de que su padre "le toca la choca".

Dicho informe es de 24 de noviembre de 2025 pero es que el día 27 de noviembre de 2025 la pediatra no sólo ratifica lo dicho en el informe de 24 de noviembre de 2025 si no que además añade que las manifestaciones realizadas por la niña en consulta son "espontáneas", que decía que "le hacía daño" y "que parase". (consta informe de 27 de noviembre de 2025 en autos)

Todo ello evidencia que existen indicios de delito.

A mayor abundamiento y en la espera de la resolución de esas diligencias, la menor ha continuado con el régimen de visitas establecido hasta que tras el puente del día del padre, donde ha pasado días completos con pernocta con su progenitor, la menor ha vuelto a realizar manifestaciones. Ante dicha circunstancia mi representada interpuso nueva denuncia y acudió a urgencias para que explorasen a la menor. Como resultado de ello, se emitió informe médico en que se recoge y cito literal "Mi papá me toca la chocha todos los días."

"Mi papá me pega algunas veces" "Mi papá me tira del pelo algunas veces".

Continúa explicando que como su mamá le ha enseñado, "cuando te hacen daño hay que defenderse y ella le pega un puñetazo" "Mi papá rompe mis juguetes algunas veces" "También refiere (...) que no le gusta ir con su padre".

Entendemos que dichas manifestaciones, al amparo de no haberse escuchado a la menor, son relevantes como para denotar la situación que la menor vive en presencia de su padre.

Son dos profesionales que recogen hechos similares y desde luego en aras a su diligencia profesional hemos de dar por veraces y ciertos.

Y si bien es cierto la existencia del amparo constitucional a la presunción de inocencia no es menos cierto que el investigado denunciado, puede mentir o faltar a la verdad por lo que se han de tener en cuenta otras pruebas como en este caso ponemos de manifiesto la figura de la pediatra y del médico de urgencias.

En cuanto a la cuestión de la exploración que se justifica en el auto, reincidir en la importancia de la testifical de la pediatra porque se alega que como no hay daños físicos o señales en el momento de la exploración, se concluye automáticamente que los hechos narrados por la menor son falsos, pero es que no se sabe a ciencia cierta cuándo han ocurrido los hechos (en relación con la primera denuncia), si una o varias veces y no todos los tocamientos dejan "marca". Pero no por ello se debe tirar por tierra el testimonio de la menor. A sensu contrario entiende esta parte que tomarlo con más cautela si cabe.

Finalmente llama poderosamente la atención que se trate de justificar la no adopción de la orden de protección por un informe de pericial en que se dice que la madre ha tenido una "respuesta excesiva". No se contextualiza ni explica cuál es esa salida y desde luego que si nuestra hija hace manifestaciones como las que hizo, recordemos que ya la primera vez en diciembre de 2024 que como se ha dicho, se archivó la denuncia por no oir a la menor y ausencia de otros elementos de prueba, es razonable que la madre esté nerviosa o reaccione ante un hecho así. Y aún y todo no es un criterio o prueba de que los hechos pasaron o no que es lo que verdaderamente es objeto de autos. De la misma manera que llama la atención que se trate de justificar por Su Señoria la nueva denuncia al amparo de una condena por unos daños cuando, amén de ser hechos distintos, mi representada reconoció los hechos y ha pagado la responsabilidad civil. Pero no se puede prejuzgar estos hechos por ese motivo ni re juzgar a mi representada.

2.- Resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección. Al no adoptar la orden de protección, la menor se encuentra desprotegida toda vez que tiene que continuarse con el régimen de visitas. Estancia además con pernoctación que tal y como se ha documentado en estos autos, es cuando suceden los hechos de la primera denuncia.

3.- Proporcionalidad de la medida de restricción de derechos con relación al hecho cuya comisión se considera indiciaria. Ante la gravedad de los hechos que estamos hablando de una menor de apenas 3 años y no de 5 años como indica el juzgador a quo y de la conducta que ha expresado que su padre le hace padecer y soportar dada la vulnerabilidad de una niña tan pequeña, la medida de protección es más que proporcional y además sería temporal hasta el esclarecimiento de los hechos.

Y mayor abundamiento cuando se tiene el precedente de hace un año que insistimos que no quedó acreditado, NO que no sucediera, es decir, simplemente no se oyó y valoró a la niña por considerarla demasiado pequeña. Y posteriormente ha habido nueva denuncia en marzo de 2026 donde tiene especial relevancia probatoria el informe de urgencias de 28 de marzo de 2026.

4.- Necesidad= Por todo lo expuesto anteriormente, la gravedad de los hechos, la verbalización de la víctima, la posible extensión en el tiempo desde el año pasado en que ser archivó la causa por no escuchar a la menor, la continuidad con el régimen de visitas, hacen necesaria la adopción de la medida de seguridad.

SUPLICO: revoque la resolución recurrida y dicte otra en su lugar acordando la orden de protección solicitada".

TERCERO-.El artículo 544 bis de la L.E.Criminal dispone: "En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del CP , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios y provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización".

La finalidad que persigue la medida cautelar en el caso de la orden de protección, es la protección de la vida y la integridad física y psíquica y la libertad de las personas, que es el bien jurídico tutelado en los delitos a los que se refiere el artículo 57 del CP.

La medida cautelar de alejamiento es una medida restrictiva de la libertad de circulación como derecho fundamental y por ello la adopción de la misma está sujeta a los requisitos generales de legitimidad constitucional de una medida restrictiva de derechos fundamentales concretado en la libertad, derecho fundamental del artículo 19 de la CE.

La medida cautelar ha de ser, en sí misma, adecuada o apta para conseguir el fin pretendido, que es la tutela de la vida e integridad física y libertad de la persona al prohibir a la persona inculpada acercarse al ámbito vital de la persona a que se refiere la orden de alejamiento. La medida debe ser también apta en razón del sujeto pasivo de la misma, por concurrir en ella indicios fundados de haber perpetrado una infracción criminal, y no concurrir otras circunstancias relativas que hagan inadecuada dicha medida. La medida debe resultar estrictamente necesaria, no debiendo adoptarse en el caso de que exista otra igualmente efectiva para lograr el fin pretendido con la misma.

CUARTO-.La medida cautelar interesada por la recurrente no ha sido adoptada en el presente caso, no considerándose procedente su adopción a la vista de que los datos fácticos de la denuncia no han sido indiciariamente constatados, no se ahn justificado los presupuestos legales, y la existencia de un conflicto entre ambas partes, y una reiteración de denuncias por hechos semejantes, la primera archivada, habiéndose practicada la prueba forense sicológica..

La señora Nuria presenta nuevamente denuncia el 24 de noviembre de 2025 relatando que el pasado día 22 de noviembre su hija Guadalupe de tres años le verbalizó en el momento de la ducha cuando su madre iba a echarle crema "mamá me pica la chocha"a lo que ella le respondió vamos a echar crema, siguiendo la conversación. "Papá no me cuida la chocha pero sí me la toca",su madre le pregunta cuándo y cómo, a lo que la hija responde "sí por la noche y con los dedos",haciendo sonido, le preguntó si le gustaba lo que le hacía su padre, respondiendo la menor que no, que se lo había contado a su padre que no para.

En las diligencias previas 21/2025 del Juzgado de Instrucción 2 de Aoiz, el juzgado acordó en Auto de 28 de marzo de 2025 el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, con base a los siguientes hechos denunciados también por la Sra Nuria: la parte denunciante, ratificada en su denuncia, viene a reiterar cómo acontecieron los hechos a raíz de una manifestación espontánea de su hija de 2 años de edad quien habría dicho "en pelotas" "con papa en pelotas".A raíz de esa manifestación a la que no le dio demasiada importancia, después de comer, la menor se habría dirigido hacia la pareja sentimental de la denunciante diciendo "pito".Preguntas realizadas tanto por la progenitora como por la pareja sentimental de la progenitora, habrían llevado a la menor, según sus declaraciones, a referir "pito de papá" "pito de papá dentro"y que habría tocado a la menor en la "chocha".Recurrido el Auto en apelación por doña Nuria, se dictó por esta Audiencia Provincial Auto de 13 de mayo de 2025 desestimando el recurso de apelación y confirmando la resolución recurrida que resuelve: "Debe ponerse de manifiesto que ese informe psicológico se emite no sólo habiéndose llevado a cabo la exploración de la menor, sino que la psicóloga valoró tanto a Dña. Nuria como a D. Luis Pablo e integró en la pericia el informe del HUN y del resto de documentación remitida por el Juzgado. Las conclusiones a las que llega la psicóloga son que a la vista de la edad de la menor (2-3 años) ésta se encuentra en un proceso de alcanzar el control de esfínteres y esas funciones corporales toman una especial relevancia en ese momento en el que aprenden a diferenciar entre niños y niñas, eso les llama la atención y suelen realizar numerosos comentarios al respecto. Todo ello se hace más evidente si acuden a una Escuela infantil, donde comparten con el resto de niños este aprendizaje de control de esfínteres. A ello se suma el hecho de que tanto el padre como la madre manifestaron su comportamiento habitual de exposición natural de sus cuerpos desnudos ante la menor, por lo que todo lo corporal es más fácil que a ella le llame la atención, máxime como se ha señalado a la edad en la que se encuentra.

En el informe se señala que la menor no muestra rechazo hacia el padre sino al contrario y que no cambia su tono emocional cuando se indican cuestiones de intimidad física. Finalmente, en el informe se pone de relieve una ausencia de nociones de ambos padres sobre cuestiones de crianza, en especial con los aspectos relacionados con la infancia de los niños de progenitores separados, pudiendo dar lugar a interpretaciones erróneas sobre la conducta de su hija.

El recurso en su argumentación impugnatoria lo que hace es volver a reiterar las afirmaciones que la propia denunciante y su pareja manifestaron en su momento, añadiendo que las diligencias practicadas en la fase de instrucción deberían llevar a seguir con esta misma fase de investigación.

En apoyo de esta impugnación del sobreseimiento la recurrente señala el hecho de que en el informe médico de urgencias se hiciera constar "sospecha posible abuso sexual infantil", pero ese mismo informe de urgencias señala que es la madre la que afirma que quiere denunciar, sin que del informe se desprenda que se hayan encontrado indicios o datos médicos de ese abuso. La lectura del mismo evidencia que se limita a transcribir los comentarios que describe la madre en urgencias, pero no corrobora en ningún momento la existencia de indicios físicos de los que se desprenda ese "posible abuso".

El recurso señala que la juez de instancia ha valorado erróneamente la prueba, sin embargo en ese motivo de impugnación sólo se señalan los indicios que según la recurrente avalarían su postura, obviando el trascendental informe de la psicóloga forense en el que precisamente se contienen los datos esenciales en los que la juzgadora ha basado su decisión. Las versiones opuestas de la denunciante y recurrente y del padre de la niña no llevan a ninguna conclusión, a lo que se une que los testimonios de la pareja de la denunciante y de la madre del denunciado, lógicamente corroboran la versión de cada uno de ellos.

En el presente caso el Juez a quo ha considerado que no aparece justificada la perpetración de un hecho que pueda considerarse como infracción penal y por ello, en cumplimiento del art. 779, 1, 1º LECrim adoptó la resolución de sobreseimiento. Tras la valoración pericial psicológica de todos los miembros de la unidad familiar, no se aprecia la presencia de ningún indicador relevante que pudiera dar lugar a la consideración de la posible ocurrencia de una agresión sexual hacia la menor Guadalupe."

En la tramitación de las presentes diligencias previas se ha acordado la práctica de la prueba psicológica forense en relación a si la menor ha podido ser objeto de agresión sexual por parte de su padre, el investigado Luis Pablo, y la médica señora Otilia declaró como testigo y relató que la manifestación de la niña la hizo delante de su madre, y no ha estado a solas con la niña.

Por lo tanto, en el presente caso, tratándose de una reiteración de denuncias por hechos similares recogiendolas manifestaciones supuestamente realizadas por la menor a su madre en relación a tocamientos del padre, habiéndose practicado una pericial en el anterior procedimiento con el resultado que se ha señalado, y que determinó el sobreseimiento de la causa, y encontrándose pendiente la realización de la pericial, se concluye que la decisión adoptada debe ser ratificada, sin perjuicio de lo que resulte de la prueba pericial psicológica que debe practicarse a la menor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.