Auto Penal 332/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1890/2024 de 19 de febrero del 2025

PRIMERO.-Por la Parte Apelante, según escrito de 20/05/2024, discrepando del auto recurrido, y reiterando en parte los pedimentos esgrimidos en el escrito de reforma en fecha 17/01/2024, sostuvo que el riesgo objetivo debía ser valorado en cada caso concreto, y que debía ir, a su vez, revestido de una motivación razonable, entendiéndose, según se expuso, que la Juzgadora a quo no había procedido al "examen serio, detenido y detallado" de todas las circunstancias que concurrían en este supuesto.

Y con alusión a la doctrina constitucional relativa a la motivación de las resoluciones judiciales, por vía de lo dispuesto en los arts. 24.1 y 120.3 CE - que se tiene por reiterada-, se afirmó que la resolución recurrida exponía de manera arbitraria los presuntos hechos probados, de los que se dijo que no eran ciertos. Se aludió a la distancia existente entre los domicilios de su representado y de la denunciante, más de 4,8 kilómetros, como también a que sus puestos de trabajo se hallaban a unos quince kilómetros de distancia. Se aludió al respecto, por las circunstancias sostenidas, que no existía constatación objetiva del advenimiento de una acción lesiva para la integridad física de la víctima. Se dijo, igualmente, que el auto recurrido era contrario a la tutela judicial efectiva, vulnerando también la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, con mención de otras disposiciones de índole internacional, como de la jurisprudencia constitucional relativa a tales vías constitucionales -que se da de nuevo por reiterada-.

Se indicó que la resolución recurrida había acordado la continuación de las medidas de protección sin motivación alguna, causando efectiva indefensión a dicha representación, por lo que las medidas adoptadas no cumplían con los requisitos jurisprudenciales que pudiesen configurar una situación objetiva de riesgo para la denunciante, y mucho menos, indicios racionales de criminalidad contra su representado, más allá de la mera declaración y de una grabación que se había logrado para su utilización en un procedimiento civil de medidas paterno filiales.

No se hizo mención en escrito de alegaciones, a otro de los motivos argüidos en esa previa reforma, la aplicabilidad de los arts. 94 y 92.4 CC, con referencia a la necesidad de decretar un régimen de visitas y de comunicaciones entre su representado y el hijo común, a fin de no perder la relación paterno filial.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se dictase auto por el que se acordase la nulidad de lo actuado, o subsidiariamente la revocación del auto recurrido "continuándose el procedimiento por cauce del procedimiento abreviado, que dé lugar a las diligencias solicitadas por esta parte y no resueltas por la instrucción"-pedimento este último, a criterio de esta alzada, que ha debido ser incluido por un mero error de transcripción-.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 15/04/2024, y por la representación procesal de Dª. Noelia, en el suyo de 18/03/2024, se formuló impugnación al recurso interpuesto, entendiendo, de forma esencial, que: la resolución si estaba debidamente motivada, que había observado los presupuestos del art. 544 TER LECRIM, tanto sobre la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, como respecto a la situación objetiva de riesgo; a la imposibilidad de recurrir las medidas civiles adoptadas en vía penal; a la existencia de otra causa pendiente de enjuiciamiento en el Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid; a la valoración subjetiva realizada por la Parte Recurrente, frente a la objetiva alcanzada por la Magistrada a quo; y a la existencia de un procedimiento civil inter partes, al haber sido ya prorrogadas las medidas civiles adoptadas.

Por la Magistrada-Juez a quo, en el auto de fecha 12/01/2024, tras hacer inicial alusión al iter procesal habido hasta ese momento, en su Fundamentación Jurídica se reseñó lo dispuesto en los arts. 13 y 544 TER, LECRIM, junto a los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de estas medidas de prohibición. Se expuso seguidamente en el Fundamento Jurídico Tercero que: "En el caso de autos, es procedente adoptar la orden de protección interesada ya que existen indicios de la comisión de un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal , resultando los mismos de la declaración de la perjudicada y del informe forense que obra en autos, donde constan lesiones que por su entidad y localización son compatibles con la versión de la perjudicada, considerándose que existe una situación objetiva de riesgo ya que no es el primer procedimiento incoado por hechos de la misma naturaleza y el riesgo ha sido valorado policialmente como "alto", debiendo acordarse el control telemático de la medida cautelar, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal".

En el Cuarto, sobre las medidas civiles, con cita del apartado séptimo del art. 544 TER LECRIM, y del art. 158 CC, se sostuvo que "En el supuesto que nos ocupa las partes tienen un hijo menor de edad en común, no existiendo resolución judicial que haya regulado las relaciones paterno filiales, debiendo resolverse pues sobre las medidas interesadas; se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, siendo la patria potestad compartida; se atribuye al menor y a la madre en cuya compañía queda el uso y disfrute del domicilio familiar; no se establece régimen de visitas a favor del padre, en virtud de lo dispuesto en el artículo 544 apdo 7 de la LECR , al haber estado presente el menor cuando su madre ha sido agredida; el padre abonará en concepto de pensión alimenticia para el menor la cantidad de 350 euros".

Se adoptaron las medidas penales de prohibición, y las civiles, ya antes referenciadas.

En la resolución desestimatoria de esa previa reforma de fecha 6/05/2024, se expuso, igualmente, en sus Razonamientos Jurídicos lo siguiente: "Los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan los razonamientos contenidos en el auto impugnado pues, además de que dichos argumentos ya fueron tenidos en cuenta en su día para dictar la resolución recurrida, lo cierto es que obran en la causa indicios suficientes para considerar que el recurrente pudiera ser responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar pues, pese a las alegaciones del recurso, la declaración prestada por la denunciante fue suficientemente coherente, persistente y creíble al encontrarse indiciariamente corroborada con el informe médico forense extendido el día de su dictado, elementos suficientes para fundamentar en ella la Orden de Protección que se recurre, resultando, además, de las citadas diligencias la existencia de una situación de riesgo en la denunciante con respecto aquel tal y como se razonó en el Auto recurrido, todo lo que justifica y determina la necesidad del dictado de la orden de protección acordada con las medidas establecidas en el mismo, sin que en ningún caso la motivación contenida en el Auto impugnado resulte insuficiente al exponer, en contra de lo afirmado, los motivos que llevaron a esta instructora a adoptar tal decisión ahora disentida.

Finalmente, por lo que respecta a la impugnación dirigida a las medidas civiles acordadas, tomando en consideración que contra las medidas civiles acordadas en el marco de una Orden de Protección no cabe recurso alguno por gozar de la misma naturaleza que las medidas provisionales acordadas al amparo del artículo 771 de la LEC 1/2000 contra las que, de conformidad con lo establecido en el apartado 4 del citado precepto, no cabe recurso alguno, el

motivo de recurso debe ser desestimado sin necesidad de mayores razonamientos".

Y conviene, además, reseñar, según ha sido recabado por esta Sección de Apelación, que en esta causa ya se dictó auto núm. 438/2024, de 8/05, por el que se decretó la transformación a procedimiento abreviado, por la presunta comisión por parte del investigado de un delito del art. 148, 1º y 4º, CP, que seguidamente, tras los oportunos trámites procesales, se dictó la apertura de juicio oral por resolución de fecha 29/10/2024, en el que se ratificaron las medidas penales decretadas, incluida la implantación de un dispositivo de control telemático, y que, tras la presentación del escrito de Defensa, se han elevado las actuaciones ante el Órgano de Enjuiciamiento, el Juzgado de lo Penal núm. 38 de Madrid, a su PA núm. 429/2024, estando pendiente la causa del oportuno enjuiciamiento, y ello, aunque aquella resolución hubiese sido recurrida también en reforma y subsidiaria apelación.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, conviene recordar que el art. 544 BIS LECRIM, introducido por Ley 14/1999 de 19/06, y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, y también por LO 10/2022, de 6/09, al añadir un nuevo apartado relativo a los delitos contra la libertad sexual, dispone, en lo que es de aplicación a este supuesto, que: "En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar".

Recoge, además, el art. 544 TER de dicha Ley Rituaria, introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, y por LO 8/2021, de 4/06, literalmente que: "1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo".

A su vez, el apartado 7 del art. 544 TER LECRIM. , también señala que "Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, determinando su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el art. 158 C.C. Cuando existan menores o personas con capacidad judicialmente modificada que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertinencia de la adopción de las referidas medidas. Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios. Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente".

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 BIS de la referida Ley, nos encontramos que, para la adopción, y por tanto el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 CP, o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP, así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

Ha de incidirse que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del "fumus boni iuris", de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM, y en el art. 57 CP. Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Como también señala la jurisprudencia ( AAP Madrid, Sección 27, de fecha 22/09/2021, en el RAV núm. 1593/2021, con cita del AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto enunciado "contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquél que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima.

Además, dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa". Señala también la meritada resolución que "es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del «fumus boni iuris» y el «periculum in mora», los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar".

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, significan siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.

TERCERO.-Indicar, dada las vías argumentativas expuestas en el recurso, que la doctrina (por todas la STS núm. 1282/2001, de 29/08) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013 de 11/07).

En igual sentido el ATS núm. 282/2023, de 16/03 -aunque se refiera al dictado de una sentencia absolutoria- entendió que "El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011). Y ha concretado también que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador -hoy de Instrucción- en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, y sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS de 6/10/2011 y de 30/09/2011). A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras).

La motivación, sin embargo, puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 CE- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su «ratio decidendi» ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001, de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

Y al efecto ha de afirmarse, en correcta técnica procesal, que el auto de 12/01/2024 ha de ser analizado de forma conjunta e integral con la resolución de 6/05/2024, y a través de ambas, a criterio de esta Sección de Apelación, la Magistrada a quo expuso las razones y motivos, a diferencia de lo sostenido en el recurso, sobre la concurrencia de los presupuestos exigidos para el dictado de toda orden de protección, esto es, la existencia de indicios racionales de criminalidad por el supuesto hecho -a priori, y sin ánimo de prejuzgar- de haber golpeado el ahora Recurrente a la perjudicada en el domicilio común, y a presencia del hijo común, menor de edad, que constaba con tres años a estos momentos, con una sartén en la cabeza, causándole las lesiones objetivadas en el informe médico-forense de fecha 12/01/2024. La Instructora, a través de la inmediación jurisdiccional que preside su cometido, atribuyó -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar-, certeza y objetividad a la testifical de la perjudicada, que se vio adverada por tal informe médico-forense, frente a la versión del investigado que sostuvo que fue ella misma quien se agredió para inculparle.

Y de ello, a la par, se dedujo la concurrencia de una situación objetiva de riesgo, y más atendiendo al tenor del auto de 12/01/2024, que hizo remisión a la valoración policial del riesgo, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000, del propio día 10/01, donde se indicó "Alto", reseñando también "Caso de Especial Relevancia, por la probabilidad que el agresor pueda ejercer sobre la victima violencia muy grave o letal",además de apreciarse "la existencia de menores en situación de vulnerabilidad",y sin obviar que el hijo común, según la denunciante, y así también parece adverarse de ese atestado, estuvo presente en esa ilícita actuación -reiteramos, a priori-, junto, a su vez, a la existencia de una previa denuncia inter partes de fecha 20/09/2023, tramitada también por malos tratos físicos en el ámbito de la Violencia de Género.

Señalar, a su vez, que tal tipo penal incardinable en el ámbito de la Violencia de Género, determina por sí mismo, la concurrencia de una situación objetiva, por objetivable de riesgo, derivada de la propia naturaleza de los supuestos actos denunciados -actos de lesiones con un instrumento peligroso, - y de ello se deriva la estricta necesidad de evitar una posible reiteración delictiva a fin de asegurar los bienes jurídicos protegidos por este ilícito, y entre ellos, la integridad física y/o psíquica de la persona protegida, y sin perjuicio, por supuesto, del devenir procesal de las actuaciones.

Por tanto, a criterio de esta alzada, la Parte Recurrente ha obtenido, una respuesta jurisdiccional a sus pretensiones contra la adopción de esta orden de protección.

Y el motivo relativo a la pretendida ausencia de motivación por la inexistencia de una situación objetiva de riesgo para la persona protegida, debe de decaer, conforme a lo ya expuesto. Y sin poder dejar de referir, que la distancia actual existente entre ambos domicilios y sus trabajos, no tendría que impedir un supuesto y nuevo acto de afectación a la integridad física de la víctima, siendo, a todas luces, necesario el mantenimiento de ese dispositivo de control telemático para asegurar y garantizar el expresado bien jurídico protegido.

CUARTO.-Pues bien, partiendo de los anteriores parámetros interpretativos, del testimonio remitido a esta alzada para la resolución del presente recurso, como esencialmente de las actuaciones procesales subsiguientes que han sido recabadas por esta Sección de Apelación, por cuanto que consta que en esta causa, como ya se ha anticipado, que se dictó auto que acordó la transformación a procedimiento abreviado, habiéndose también dictado auto de apertura de juicio y estando ya remitidas las actuaciones al Órgano de Enjuiciamiento, el Juzgado de lo Penal núm. 38 de Madrid, estando pendiente este procedimiento de celebración del plenario, es, por todo ello, y dado el curso procedimental actual en este procedimiento, que solo cabe confirmar la concurrencia de los necesarios indicios racionales de criminalidad- incluso en la fase indiciaria en la que se dictó la resolución recurrida-, para entender que este presupuesto está suficientemente acreditado.

Y sobre la situación objetiva de riesgo, a mayor abundamiento a lo ya anticipado, baste atender a los hechos, ya objeto de enjuiciamiento, lesiones en el ámbito de la Violencia sobre la Mujer, que parecen derivarse de la testifical de Dª. Noelia, en sede de instrucción (folios 77 y 78), en el interior del domicilio común, y a presencia del hijo común, que parecen adverarse- insistimos, ab initio- por los informes facultativos del Hospital DIRECCION001, y el aludido informe médico-forense, que objetivó, por referencia a aquellos, en la explorada "TCE en región hemicraneal derecha en contexto de agresión con objeto contundente (sartén); se observan dos heridas inciso contusas longitudinales paralelas entre sí de 4-5 centímetros en región infraciliar cola de ceja derecha; se realiza cierre cutáneo con sutura previa anestesia tópica y asepsia, hematoma y edema en zona de herida, hematoma en arco cigomático derecho, dolor cervical con contractura muscular, gonalgia mecánica derecha, y dolor en hombro derecho" recibiendo suturar herida con cobertura con puntos adhesivos, y prescripción de analgésicos y de antiinflamatorios durante 5-7 días, de las que sanó, salvo complicaciones, necesitando de tratamiento médico, sutura de herida, en el plazo de diez días no impeditivos, con posible secuela de cicatriz fina en región infraciliar de cola de la ceja derecha de unos 4 cm".

Y ello, a pesar de la declaración de D. Salvador (practicada el día 12/01/2024), donde negó los hechos, refiriendo solo las anteriores circunstancias.

Cabe entender -a priori, y sin ánimo de prejuzgar, dada la fase procesal, prácticamente primigenia en la que se encontraban las actuaciones al momento del dictado de esa resolución- que sí parecen concurrir indicios racionales de criminalidad por la supuesta comisión por parte del investigado, hoy Recurrente, de un delito imbuido en el ámbito de Violencia de Género -supuestas lesiones del art. 148 CP, a salvo de una posterior calificación más depurada- y ello se deriva de la propia testifical de la denunciante, junto a los informes, médico y médico-forense, ya antes aludidos, que parecen corroborar -a priori- aquellas manifestaciones incriminatorias, y concediéndose por la instancia, de forma racional y lógica, mayor credibilidad a la denunciante, que a las manifestaciones del investigado, ahora Apelante.

QUINTO.-Sentado todo lo anterior, y circunscribiendo la presente decisión jurisdiccional al concreto extremo sometido a esta alzada, procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sección de Apelación ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por la Magistrada a quo en el auto que se recurre -sin ánimo de prejuzgar, y en el plano indiciario existente en este momento procesal- que conducen a estimar que concurren indicios racionales de criminalidad contra el investigado por la supuesta comisión del expresado ilícito penal. Y sin perjuicio, por supuesto, del devenir procesal de esta causa, que ya está pendiente de enjuiciamiento.

Por otra parte, el establecimiento de estas medidas de prohibición no supone una efectiva limitación al hoy Recurrente, ya que el investigado no ha acreditado, de forma fehaciente, que la decisión jurisdiccional adoptada le originase restricción personal alguna, no obstante, el debido acatamiento a las medidas de prohibición de acercamiento y de comunicación impuestas en favor de la perjudicada. Por ello, ha de afirmarse que no consta elemento probatorio alguno, que fuese cierto y objetivo, que pueda determinar una efectiva causación de graves limitaciones a los derechos personales del investigado por la concesión de estas medidas de prohibición.

Señalar también que no existe contienda respecto a la existencia de una relación análoga de afectividad entre el investigado y la perjudicada, que parece que se encuentra en una situación de significativa conflictividad desde hacía más de un año, a los efectos del art. 173.2 CP, de la que nació un hijo común, menor de edad.

Además, la resolución recurrida, a criterio de esta alzada, también ha realizado una adecuada ponderación de la finalidad última buscada por toda medida cautelar -la integridad física/psíquica de la persona perjudicada- y la necesaria limitación de los derechos reconocidos al investigado, hoy Recurrente, para la concesión de esas mismas medidas de protección. Consecuentemente, hemos de estimar que la resolución adoptada por vía del art. 544 TER LECRIM, si resulta correcta y adecuada para proteger a la perjudicada, dado que las medidas de prohibición cuestionadas se evidencian como proporcionadas -a diferencia de lo sostenido en el recurso- para la finalidad de proteger a la víctima de la posibilidad de que el hoy Recurrente pueda realizar nuevos y sucesivos ataques contra los bienes jurídicos que tal tipo penal protege.

Referir, por otra parte, que en la exteriorización de la valoración indiciaria que ha sido efectuada por la Instructora, respecto de la probable autoría del hoy Recurrente en la perpetración de los hechos que se le imputan parece ser ajustada a derecho, pero a través de ella, ni se estima previsiblemente su condena, ni se predetermina o prejuzga el contenido del subsiguiente enjuiciamiento, en su caso, ni tampoco se vulnera su derecho a la presunción de inocencia que, en cuanto a su genuino y específico contenido y ámbito de operabilidad, se mantiene plenamente incólume.

Y la resolución recurrida contiene una motivación que también satisface el canon en el art. 120.3 CE, y por ende, cumple lo dispuesto en el art. 24 CE, ya que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de la "ratio decidendi" en la que basó la Juzgadora a quo su decisión jurisdiccional, antes expresada, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello aunque tal representación procesal, en su legítimo ejercicio del derecho a la defensa, no la comparta, pero sin que ello suponga vulneración de derecho constitucional o legal alguno, atendiendo, como ya se ha expuesto, que en la fase procesal en la que nos encontramos, tal decisión jurisdiccional ha de fundamentarse, no en pruebas de cargo, que deben residenciarse, en su caso, en acto del juicio oral, sino en la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, a través de los cuales "puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo", como parece acaecer al supuesto sometido a esta alzada. Y sin que tampoco se aprecie por esta alzada, la existencia de una efectiva causa de nulidad, a los efectos del art. 238.3 LOPJ -precepto que siquiera consta invocado-.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de la presente apelación.

SEXTO.-Y sobre las medidas civiles cuestionadas, ya antes referenciadas, inclusive el establecimiento del régimen de vistas al menor de edad, que fueron decretadas por vía del apartado séptimo del art. 544 TER LECRIM, debe recordarse que es criterio igualmente reiterado, el que afirma que la orden de protección que decrete, mantenga o deniegue, medidas de índole civil no puede ser objeto de recurso de apelación ante esta jurisdicción penal ( autos dictados por esta Sección Especializada en materia de Violencia de Género, en los RAV núm. 40/2022, núm. 195/2022, núm. 2382/2017, núm. 2553/2018, y núm. 2061/2019, respectivamente).

Y ello es así, en primer término, por la naturaleza temporal y perentoria de su duración, ya que, como se señala en el aludido apartado 7 del art. 544 Ter LECRIM. , tales medidas carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días, hallándose condicionadas, a su vez, a que en ese periodo temporal se inste por parte interesada la oportuna demanda ante la Jurisdicción Civil, a fin de ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez competente.

Debe, además, destacarse la especial función de la orden de protección que, conforme a la propia Exposición de Motivos de la Ley 27/2003, de 31/07, que la introduce en nuestro Ordenamiento Jurídico, viene encaminada a que "a través de un rápido y sencillo procedimiento judicial, sustanciado ante el Juzgado de Instrucción, pueda obtener la víctima un estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y penal. Esto es, una misma resolución judicial que incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima, como las orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, sin necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil. La orden judicial de protección supondrá, a su vez, que las distintas Administraciones Públicas, Estatal, Autonómica y Local, activen inmediatamente los instrumentos de protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos. En ello consiste, precisamente, su elemento más innovador". Transcurridos, por tanto, aquellos momentos, no sólo decae la función de dichas medidas, puesto que ha tenido, ya la víctima, ya el investigado, tiempo y ocasión sobrados para interponer la oportuna demanda civil solicitando, en su caso, las medidas provisionales que tuvieren que regir sus relaciones familiares durante su sustanciación contra las que, en su caso, se podrá interponer los recursos que se estimen procedentes.

Pero, no es sólo éste el motivo de la imposibilidad de recurrir las medidas civiles adoptadas en una orden de protección, sino que, dada su naturaleza civil, y este es el segundo motivo al que debe aludirse, y pese a la circunstancia de que se efectúen, por las razones indicadas, en el seno de un procedimiento penal, no pueden sustraerse del régimen de recursos que se establecen para dicho tipo de medidas, cuando las mismas son adoptadas en el curso de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, como previas a su tramitación (medidas provisionales) ya que, conforme a lo que dispone el artículo 771.4 LEC, no son susceptibles de recurso alguno. Y más cuando, por su carácter provisional, las Partes deberían haber ejercitado ante la jurisdicción civil los oportunos cauces procesales, dada la inicial data de las establecidas, en el auto de 12/01/2024.

Tales pedimentos deben ser también desestimados.

SÉPTIMO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,