Auto Penal 82/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1115/2024 de 22 de enero del 2025

PRIMERO.-Por la citada representación letrada de D. Eliseo, en su extenso escrito de 1/03/2024 (folios 140 a 181) -que reproduce los términos de la previa reforma interpuesta- se sustenta su apelación, disintiéndose de la argumentación de los autos impugnados, en los siguientes pedimentos, que ahora se reproducen, aunque dándose por reiteradas las citas doctrinales aludidas:

1.- Por infracción del art. 141 LECRIM, y del art. 248 LOPJ, relativos al deber de motivación de las resoluciones judiciales con la consiguiente vulneración del art. 120.3 CE, y del principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE; por quebrantamiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con prohibición de indefensión consagrado en el art. 24.1 CE, así como de las garantías esenciales de todo procedimiento judicial reconocidas en el art. 24.2 CE, y por incongruencia infra petitum.

Se entendió que "el Auto ahora recurrido se trata de una resolución vacía del contenido jurídico que le es propio y necesario, dado que el mismo carece del necesario juicio de relevancia, es decir, aquel en que, a través de la valoración de las diligencias practicadas, estando obligado el instructor a expresar los hechos que han alcanzado verosimilitud. En lo que respecta a la decisión de desestimar el Recurso de Reforma presentado por esta parte, DE NINGUNA MANERA, cumple los requisitos mínimos exigidos a un Auto de este tipo, al carecer tal resolución judicial del imprescindible JUICIO DE RELEVANCIA, es decir la expresión y la constatación en él de la apreciación y valoración efectuada por el Juez Instructor de las diligencias practicadas a lo largo de la investigación, debiendo reflejar la resolución judicial aquellos hechos que han alcanzado verosimilitud, el tipo penal concreto en el que tales hechos pueden ser subsumidos y la relación de causalidad existente entre tales hechos y el presunto autor, lo cual permita desde un punto de vista penal imputarle indiciariamente el resultado producido, comprometiendo, de esta manera, la presunción de inocencia que ampara a los investigados".

Se sostuvo que "la resolución judicial que se recurre puede considerarse UNA RESOLUCIÓN VACÍA DEL CONTENIDO JURÍDICO QUE LE ES PROPIO Y NECESARIO, DESESTIMANDO DIRECTAMENTE UN RECURSO DE REFORMA QUE ESTABA DEBIDAMENTE DETALLADO, ENUMERANDO PUNTO POR PUNTOS QUE FUNDAMENTABAN EN EL RECURSO, DE MANERA SENCILLA PARA QUE ESTE DIGNO JUZGADO PUDIESE PORMENORIZAR DICHOS PUNTOS. SIN EMBARGO, ESTO NO HA SUCEDIDO, LIMITÁNDOSE ESTE DIGNO JUZGADO A DESESTIMAR EL RECURSO DE MANERA AUTOMÁTICA, SIN NINGÚN TIPO DE MOTIVO. PROCEDIENDO A LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DEL MISMO, AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 238.3 Y 240 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL ".

2.- Por "nulidad de pleno derecho con la consiguiente vulneración del derecho fundamental de mi defendido, al amparo de lo preceptuado en el art. 238 y ss. LOPJ, y concordantes en relación al 24.2 CE ; por nulidad de la prueba principal por haberse aportado un audio de conversaciones mantenidas a través del teléfono móvil por la aplicación de whatsapp, llevándose a cabo el volcado/clonado del móvil exclusivamente de la víctima sin las mínimas garantías de inmutabilidad, no comprobando su autenticidad y careciendo de la certificación de la debida garantía que asegure que el contenido que aparece no haya sido alterado o que los archivos hayan sufrido cortes intermedios o finales o tengan de cualquier tipo de distorsión, o filtro que modifique la realidad. así pues, no tenemos referencia en autos de que el clonado/volcado o aportación de dicho audio se hayan hecho bajo el análisis o utilizando herramientas forenses que garanticen la veracidad y no manipulación del contenido, como los existentes y reconocidos sistemas de autopsy, x-ways y encase, que permiten garantizar la autenticidad de aquellos, desconociendo además como se hicieron las copias de seguridad de los posibles archivos que se hayan podido utilizar como fuente original, a la vez que tampoco existe rastro de la cadena de custodia que se haya utilizado con el fin de evitar cualquier manipular dichos archivos, cortes, manipulaciones, lo que convierte la prueba en nula e ilícita".

Se hizo expresa referencia a la doctrina relativa a la cadena de custodia, y a las disposiciones oportunas de la Ley Orgánica de Protección de Datos, y ello, otra vez, con extensa cita doctrinal al efecto -que se da también por reproducida-.

3.- Por infracción del art. 544.1 TER LECRIM, así como del art. 728 LECRIM, al no darse los presupuestos legalmente previstos para la adopción de la orden de protección acordada, por existencia de elementos que privan de credibilidad al testimonio prestado por la víctima.

Se señaló que "el auto impugnado considera que existen indicios fundados de la comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar en atención, exclusivamente, a la declaración prestada por la víctima, a la cual dota de absoluta credibilidad. sin embargo, lo cierto es que, la declaración prestada por la víctima entra en manifiesta contradicción con la declaración prestada por mi representado y, por el parte de lesiones que se aporta, que recoge lesiones que no tienen que ver con los hechos que se han puesto de manifiesto. indica el instructor que la declaración de mi representado, no así el de la víctima, no merece plena credibilidad. existiendo evidentes motivos espurios en la declaración de la víctima para conseguir ventaja en un procedimiento de familia que se va a suscitar, cuando lo único que ha pasado es que mi representado ha tratado de impedir un nuevo intento autolítico de la denunciante quien tiene importantes trastornos psicológicos lo que imposibilita la relación con mi representado y pone en peligro a sus hijos menores".

Y de nuevo, con mención de la doctrina relativa a los presupuestos a tener en cuenta en el análisis de toda prueba testifical, se mantuvo que, ni existían indicios racionales de criminalidad contra su representado, ni una situación objetiva de riesgo para la denunciante, incidiendo, a la par, en anteriores pedimentos.

4.- Por vulneración de los principios que informan la adopción de las medidas restrictivas de derechos y libertades, estos son: principio de legalidad, principio de excepcionalidad, principio de subsidiariedad, principio de proporcionalidad, principio de instrumentalidad, principio de necesidad, principio de provisionalidad, principio de temporalidad. Por vulneración del derecho fundamental a la libertad ambulatoria consagrado en el art. 19 CE. Y con cita de la jurisprudencia que igualmente se entendió de aplicación.

Y siendo estos los pedimentos, bien de nulidad, bien de revocación, contemplados en el suplico del recurso interpuesto.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 19/03/2024, y por la representación procesal de Dª. Candelaria, en el suyo de 11/03/2024, se formuló impugnación al recurso interpuesto, al entenderse que la resolución recurrida era conforme a derecho.

Por la Magistrada-Juez, en su resolución de 21/02/2024, desestimatoria de la reforma interpuesta, se mantuvo en el FJ PRIMERO que "Alega el recurrente que no se ha motivado suficientemente la resolución impugnada, de hecho se ha motivado de forma exhaustiva en el Fundamento Jurídico Tercero, al que me remito, y en el que se hace una valoración de la declaración de la denunciante, narración que viene corroborada por un parte de lesiones y un informe médico forense, y por la declaración del propio investigado, que reconoce haberla agarrado (si bien él dice que por la cintura y no por el pelo) obligándola a mirarse al espejo mientras le decía: "Mira en lo que te has convertido". Estos hechos tienen apariencia delictiva y denotan igualmente una situación de riesgo para la víctima, que justifica la adopción de la medida cautelar restrictiva de derechos. Por lo demás, en el suplico de la demanda se dice que se recurre y se pide la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del investigado, todo ello por falta de motivación de la resolución judicial recurrida. A la vista de lo razonado en el párrafo anterior, el recurso debe ser desestimado, sin que sea procedente declarar la nulidad de lo actuado"

Y en su inicial auto de 26/12/2023, tras reseñar lo dispuesto en los arts. 544 TER LECRIM, y 61 LO 1/2024, de 28/12, junto a los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de estas medidas de prohibición, se expuso en el FJ TERCERO que: "En el presente caso concurren los requisitos previstos en el art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que se adopte la orden de protección solicitada por la denunciante. En efecto, la denunciante ha narrado de forma consistente y verosímil la existencia de distintos episodios de agresión que se dieron en el domicilio familiar durante la madrugada del 23 de diciembre de 2023, narración que viene corroborada por la existencia de un parte de lesiones y de un informe médico forense que denota la existencia de lesiones. También, ha reconocido el denunciado en su declaración que la obligó a ponerse frente al espejo para verse, diciendo que mirase en lo que se había convertido, si bien manifiesta que la obligó sujetándola por la cintura y no por el pelo, como afirma la denunciante. De estos hechos se deriva la existencia de un riesgo claro para los bienes jurídicos de la víctima pues, independientemente de que el móvil del denunciado fuera evitar que se suicidase, como afirma al afirmar que evitó por la fuerza que ingiriese las pastillas que ella tenía, sacándole las pastillas de la boca para evitar un nuevo intento autolítico, resulta también claro que la situación reconocida por el denunciado al hacerle mirarse en el espejo por la fuerza mientras la espetaba "mira en lo que te has convertido" resulta no sólo en una situación de privación de libertad sino además altamente humillante para la víctima, sin que se ofrezca, por otra parte, explicación alguna sobre cómo se produjeron las lesiones de la víctima que se describen en el informe forense. Manifestando ambas partes que la distancia entre el domicilio de la denunciante y el domicilio de los padres del investigado, donde este va a residir, es de unos 500 o 600 metros, se acuerda la distancia de 300 metros para la prohibición. Igualmente procede acordar la prohibición cautelar del derecho a la tenencia y porte de armas, dado que el imputado es posee armas, con suspensión cautelar de las licencias que posea. Todo ello a fin de evitar el riesgo de que pudieran llevar a cabo agresiones contra la perjudicada utilizando estas armas".

Se adoptaron las medidas, penales y civiles, ya antes aludidas.

Y conviene, por otra parte, indicar como así ha sido recabado por esta alzada, que mediante auto núm. 707/2024, de fecha 29/05, se ha decretado la acomodación de estas diligencias previas a trámite de procedimiento abreviado contra D. Eliseo, en la que se acordó, a su vez, el sobreseimiento provisional respecto de Dª. Candelaria, respectivamente, acordando el trámite previsto en el art. 780 LECRIM para el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Y sin perjuicio, por supuesto, del devenir procesal de las actuaciones.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, conviene recordar que el art. 544 BIS LECRIM, introducido por Ley 14/1999 de 19/06, y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, y también por LO 10/2022, de 6/09, al añadir un nuevo apartado relativo a los delitos contra la libertad sexual, dispone, en lo que es de aplicación a este supuesto, que: "En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar".

Recoge, además, el art. 544 TER de dicha Ley Rituaria, introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, y por LO 8/2021, de 4/06, literalmente que: "1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo".

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 BIS de la referida Ley, nos encontramos que para la adopción, y por tanto, para el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 CP, o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP, así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

Procede también recordar que las Secciones Especializadas en Violencia de Género de esta Ilma. Audiencia Provincial ya han señalado (por todas, la STAP, Sección 27, de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del "fumus boni iuris", de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM, y en el art. 57 CP. Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Y como también señala la jurisprudencia ( AAP Madrid, Sección 27, de fecha 22/09/2021, con cita del AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto aludido- el art. 544 TER LECRIM- "contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP, y de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquél que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima.

Además, dicha medida es igualmente conforme con lo establecido en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa". Señala también la meritada resolución que "es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del «fumus boni iuris» y el «periculum in mora», los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar".

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, significan siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.

TERCERO.-Pues bien, partiendo de los anteriores parámetros interpretativos, del testimonio remitido a esta alzada para la resolución del presente recurso, cabe entender -a priori, y sin ánimo de prejuzgar, dada la fase procesal, prácticamente primigenia en la que se encontraban las actuaciones al momento del dictado de esa resolución- que sí parecen concurrir indicios racionales de criminalidad por la supuesta comisión por parte del investigado, hoy Recurrente, de un delito imbuido en el ámbito de Violencia de Género -al menos, supuestos actos de maltrato/lesiones, y sin perjuicio de una ulterior calificación más depurada-, no obstante, reiteramos, tal devenir procesal.

La actual fase intermedia del procedimiento, -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar -ya lleva a sostener que, si concurre el primer presupuesto para el dictado de tal orden de protección, ahora cuestionada, que, como hemos anticipado, se ha visto confirmada por el citado auto de acomodación a procedimiento abreviado.

Incidir que, en aquel originario momento procesal, en la forma expuesta por la Instructora, de forma lógica y racional, además de motivada, la inicial testifical mantenida por Dª. Candelaria, a través de la inmediación jurisdiccional que preside su actuación, se atribuyó, nuclearmente, no solo persistencia en la incriminación, tras analizar sus manifestaciones en sede policial y de instrucción, sino igualmente adveración, a los efectos del análisis del elemento valorativo de la verosimilitud del testimonio, por medio de los informes médicos y médicos forenses, anexos a las actuaciones. Y sin que las alegaciones reseñadas en el escrito de interposición tengan -volvemos a incidir, a priori-, que privar de coherencia a aquellas manifestaciones incriminatorias.

Referir, igualmente, según la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000, de fecha 23/12/2023, que adjuntó la Diligencia de Exposición de Hechos extendida por los Agentes actuantes, que la calificación policial del riesgo fue calificada como "Medio", donde también se reflejó "Caso de Especial Relevancia, al concurrir la combinación de factores que aumentan de manera significativa la probabilidad que el agresor ejerza sobre la victima violencia grave o letal"(folios 38 y 39), calificación, que, a pesar de los términos del escrito de interposición, no puede ser obviada, como así hizo la Instructora, como tampoco puede ser omitida por esta alzada.

Y respecto a la pretendida nulidad de la grabación aportada, que fue escuchada en la propia declaración de D. Eliseo, previas manifestaciones del Sr. Letrado de la Defensa, ya que la impugnó, y con informes favorables de la Ilustre Representante del Ministerio Público y del Sr. Letrado de Dª. Candelaria (a partir del minuto 43,25 del soporte digital anexo a autos), ha de hacerse constar que seguidamente a tal declaración, se efectuó el cotejo del dispositivo aportado por la LAJ de ese Juzgado de Violencia sobre la Mujer, el propio día 26/12/2023, por lo que, sin perjuicio de las advertencias contenidas en tal acta, no es este el momento procesal para determinar la viabilidad probatoria de tal audición.

Incidir, a título meramente ilustrativo, a pesar de los términos del recurso, que es doctrina reiterada ( STS núm. 918/2016, de 20/10, núm. 208/2006, de 20/02, núm. 1564/1998, de 15/12, y núm. 1354/2005, de 16/11; STC núm. 56/2003, de 24/03), la que afirma, en relación a la grabación de conversaciones por sus propios interlocutores, que la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones solo opera cuando la injerencia es realizada por una persona ajena al proceso de comunicación, ya que lo que persigue la norma es garantizar la impenetrabilidad de la comunicación por terceros ajenos a la misma ( STC núm. 56/2003, de 24/03) pues "la presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado". La jurisprudencia también señala en relación a este elemento probatorio que solo podrá vulnerarse el derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 CE, cuando se graba la conversación de otro, pero no cuando se graba una conversación con otro ( STC núm. 114/1984, de 29/11) puesto que "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, no implica contravención de los dispuesto en el art. 18.3 la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje, pues sobre los comunicantes no pesa el deber del secreto". Afirma también el Excmo. Tribunal Supremo a este respecto ( STS núm. 239/2010, de 24/03) que "la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 ... y que los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".

CUARTO.-Sentado todo lo anterior, y circunscribiendo la presente decisión jurisdiccional al concreto extremo sometido a esta alzada, procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sección de Apelación ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por la Magistrada a quo en el auto que se recurre -sin ánimo de prejuzgar, y en el plano indiciario existente en este momento procesal- que conducen a estimar que existen indicios racionales de criminalidad contra el ahora Recurrente por la supuesta comisión del expresado ilícito penal -insistimos, sin perjuicio del correspondiente devenir procesal-.

Debe atenderse, además, en relación a las concretas medidas de alejamiento y de comunicación decretadas por vía del art. 544 TER LECRIM, que este supuesto tipo penal incardinable en el ámbito de la Violencia de Género, determina por sí mismo la concurrencia de una situación objetiva, por objetivable de riesgo, derivada de la propia naturaleza de los supuestos actos denunciados -ya antes referenciados-, y de ello se deriva, a su vez, la estricta necesidad de evitar una posible reiteración delictiva a fin de asegurar los bienes jurídicos protegidos por este tipo penal, y entre ellos, la integridad física y/o psíquica de la persona protegida, y sin perjuicio, por supuesto, de atender a las demás circunstancias tenidas en cuenta en la resolución recurrida, como fue la privación cautelar a la tenencia y porte de armas, con suspensión cautelar de las licencias que poseía el investigado.

Por otra parte, el establecimiento de estas medidas de prohibición no supone realmente una efectiva limitación al hoy Recurrente, ya que el investigado no ha acreditado de forma fehaciente que la decisión jurisdiccional adoptada le originase restricción personal alguna, no obstante, el debido acatamiento a las medidas de prohibición de acercamiento y de comunicación impuestas en favor de la perjudicada. Por ello, ha de afirmarse que no consta elemento probatorio alguno que pueda determinar una efectiva causación de graves limitaciones a los derechos personales del investigado por la concesión de estas medidas de prohibición, fijando incluso la distancia de seguridad en la de 300 metros para evitar conflictos en el desarrollo de la vida cotidiana de la propia perjudicada, y, por ende, del ahora Recurrente.

Señalar también que no existe contienda respecto a la existencia de una relación afectiva, de unos 17 años de duración, que parece hallarse en una situación de grave conflictividad inter partes, entre el entonces investigado y la inicial perjudicada, a los efectos del art. 173.2 CP, de la que nacieron dos hijos comunes. Además, la resolución recurrida, a criterio de esta alzada, si ha realizado una adecuada ponderación de la finalidad última buscada por toda medida cautelar -el aseguramiento de tales bienes jurídicos- y la necesaria limitación de los derechos reconocidos al investigado, hoy Recurrente, para la concesión de esas mismas medidas de protección. Consecuentemente, hemos de estimar que la resolución adoptada por vía del art. 544 TER LECRIM, si resulta correcta y adecuada para proteger a la perjudicada, dado que las medidas de prohibición cuestionadas se evidencian como totalmente proporcionadas -a diferencia de lo extensamente sostenido en el recurso- para la finalidad de proteger a la víctima de la posibilidad de que el hoy Recurrente pueda realizar nuevos y sucesivos ataques contra los bienes jurídicos que tal tipo penal protege, como de forma expresa tuvo en cuenta la Instructora.

Sobre la infracción de "incongruencia infra petitum" denunciada, hemos de entender que tal vicio procesal conlleva que una sentencia o cualquier otra resolución judicial concede menos de lo reconocido por la parte condenada en la sentencia o resolución judicial. Y la jurisprudencia sostiene a este respecto sobre el art. 218 LEC, que "Independientemente de lo incierto en la valoración, en ningún momento hay incongruencia omisiva (no se deja de decidir ninguno de los puntos del debate -extra petita- ni se decide otorgar pretensión cualitativa o cuantitativamente diferente -en más o en menos, del demandado-, infra petita y ultra petita). No hay defecto de incongruencia»( STS, Sala Primera, de 7/02/2013). Y sin dejar de omitir que, ante el supuesto déficit motivacional del auto de 21/02/2024, la Parte ahora Recurrente no impetró tal cauce argumentativo ante la propia instancia, por vía del complemento del art. 267.5 LOPJ, que hubiese podido ampliar aquella decisión jurisdiccional en relación a los extremos solicitados ante esta alzada.

QUINTO.-Indicar, dada la otra vía argumentativa contenida en el recurso, que la doctrina (por todas la STS núm. 1282/2001, de 29/08) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013 de 11/07).

En igual sentido el ATS núm. 282/2023, de 16/03 -aunque se refiera al dictado de una sentencia absolutoria- entendió que "El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador -hoy de Instrucción- en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, y sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS de 6/10/2011 y de 30/09/2011). A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras).

La motivación, sin embargo, puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 CE. - que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su «ratio decidendi» ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001, de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

Desde tales criterios jurisprudenciales, la resolución recurrida que, en depurada técnica procesal debe ser valorada y cohonestada con el inicial auto de 26/12/2023, contiene una motivación que también satisface el canon en el art. 120.3 CE, y por ende, cumple lo dispuesto en el art. 24 CE, ya que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de la "ratio decidendi" en la que basó la Juzgadora a quo su decisión jurisdiccional, antes expresada, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello aunque tal representación procesal, en su legítimo ejercicio del derecho a la defensa no la comporta, pero sin que ello suponga vulneración de derecho constitucional o legal alguno.

Como ya se ha expuesto, en la fase procesal en la que nos encontramos, tal decisión jurisdiccional ha de fundamentarse, no en pruebas de cargo, que debe residenciarse, en su caso, en el acto del juicio oral, sino en la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, a través de los cuales "puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo", como parece acaecer al supuesto sometido a esta alzada.

Y sin que, más allá de lo sostenido en el propio escrito de interposición, se haya advertido por esta alzada causa determinante de la nulidad propuesta a los efectos del art. 238.3 LOPJ. Se rechazó por la instancia esa reforma, con remisión a sus previos razonamientos en el auto de 26/12/2023, en la forma ya aludida, y se entendió, de forma nuclear, que la resolución recurrida estaba debidamente motivada, por lo que desestimó la nulidad propuesta, aunque solo se hiciese mención a la vía relativa a la tutela judicial efectiva, pero sin obviar, que las demás cuestiones pretendidas excedían del propio ejercicio de la inmediación jurisdiccional que compete a la instancia -de la que adolece, como hemos anticipado, esta alzada-, y que los demás pedimentos prepuestos, aunque de forma sucinta, se desestimaron por la Instructora de forma general, aunque no de manera individualizada, aunque hubiese sido deseable, a criterio de esta Sección de Apelación, una mayor extensión razonada de esa desestimación, pero sin incurrir, por todo lo expuesto, conforme la doctrina reseñada, en causa alguna de nulidad.

En consecuencia, y partiendo, además de por los propios razonamientos de esta alzada, procede la desestimación de la presente apelación.

SEXTO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,