Última revisión
05/08/2025
Auto Penal 1164/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2946/2024 de 04 de junio del 2025
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Junio de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 27
Ponente: JAVIER MARIA CALDERON GONZALEZ
Nº de sentencia: 1164/2025
Núm. Cendoj: 28079370272025201049
Núm. Ecli: ES:APM:2025:3904A
Núm. Roj: AAP M 3904:2025
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051030
N.I.G.: 28.151.00.1-2024/0001766
Diligencias previas 383/2024
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a cuatro de junio de dos mil veinticinco.
Antecedentes
Fundamentos
Se sostuvo sobre los mismos motivos, que se había vulnerado tal principio constitucional a la presunción de inocencia, como el de "in dubio pro reo" puesto que no se habían practicado en la comparecencia las pruebas que los desvirtuasen; porque las versiones de la denunciante y de su madre han sido contradictorias entre sí; y porque no existían indicios fundados de la comisión de un delito contra la denunciante, ya que ésta no formuló denuncia alguna durante la relación existente inter partes, como tampoco una situación objetiva de riesgo, dado que su representado se encontraba en prisión, en régimen cerrado y el cumplimiento de la pena que, según se dijo, finalizaría en el año 2029. Se sostuvo, además, que su representado solicitaba tener un régimen de visitas con la menor, aunque fuese a través de un punto de encuentro.
Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó su estimación.
Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 3/09/2024, como por la representación letrada de Dª. Filomena, en el suyo de 26/07/2024, se formuló impugnación al recurso interpuesto, al entenderse que la resolución recurrida era conforme a derecho, por las razones y motivos que se entendieron de aplicación a sus pedimentos impugnatorios.
Por la Magistrada-Juez a quo, en el auto de fecha 8/07/2024, tras aludir al iter procesal habido en este procedimiento, junto a lo dispuesto en los arts. 13 y 544 TER LECRIM, y art. 94 CC, además de a los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de estas medidas de prohibición, incluidas las propias del ámbito civil, se analizó la testifical de Dª. Filomena, junto a la también testifical de su madre, Dª- Marisol, además de la propia declaración del investigado, D. Pablo Jesús, y se concluyó que
Se expuso que
Sobre la situación objetiva de riesgo, se mantuvo también que
Se señaló, además, que
Se adoptaron las medidas penales de prohibición, y las aludidas medidas civiles, ya antes referenciadas.
Recoge, además, el art. 544 TER de dicha Ley Rituaria, introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, y por LO 8/2021, de 4/06, literalmente que: "1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo".
A su vez, el apartado 7 del art. 544 TER LECRIM. , también señala que "Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, determinando su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el art. 158 C.C. Cuando existan menores o personas con capacidad judicialmente modificada que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertinencia de la adopción de las referidas medidas. Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios. Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente".
Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 BIS de la referida Ley, nos encontramos que para la adopción, y por tanto, para el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 CP, o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP, así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.
Procede también recordar que las Secciones Especializadas en Violencia de Género de esta Ilma. Audiencia Provincial ya han señalado (por todas, la STAP, Sección 27, de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del "fumus boni iuris", de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM, y en el art. 57 CP. Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.
Y como también señala la jurisprudencia ( AAP Madrid, Sección 27, de fecha 22/09/2021, con cita del AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto aludido- el art. 544 TER LECRIM- "contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP, y de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquél que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima.
Además, dicha medida es igualmente conforme con lo establecido en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa". Señala también la meritada resolución que "es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del «fumus boni iuris» y el «periculum in mora», los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar".
Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, significan siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.
Y ello se deriva, de forma lógica y racional, además de motivada, según expuso la instancia, del análisis pormenorizado de las aludidas testificales, que, a diferencia de lo mantenido en el escrito de interposición, no son contradictorias entre sí, sino que sostuvieron igual versión de los hechos denunciados en las que ambas personas, la denunciante, y Dª. Marisol coincidieron, además de restar la Juzgadora a quo la oportuna credibilidad al investigado, ahora Apelante, que incluso negó la existencia de una relación de afectividad entre el mismo y la denunciante, de la que nació incluso una hija común, menor de edad.
Se justificó, de forma racional y debidamente motivada, a criterio de esta alzada, la concurrencia de tales indicios racionales de criminalidad, pretendiendo la Parte Recurrente, incluso en esta fase procesal indiciaria, sustituir el convencimiento alcanzado por la Magistrada-Juez a quo, por el suyo propio, naturalmente, más interesado.
Y sin que las alegaciones genéricas reseñadas en el escrito de interposición tengan -volvemos a incidir, ab initio- que privar de coherencia a aquellas manifestaciones incriminatorias, dado que es criterio doctrinal reiterado (entre otras, la STS núm. 282/2018, de 13/06), el que afirma sobre la dilación en denunciar que "tampoco será un elemento negativo hacia la víctima la circunstancia de que tarde en denunciar en hechos de violencia de género, dadas las especiales circunstancias que rodean a estos casos en los que las víctimas pueden tardar en tomar la decisión en denunciar por tratarse el denunciado de su pareja, o ex pareja, lo que es un dato que puede incidir en esas dudas de las víctimas que están sometidas a esa especial posición psicológica en la que quien les ha agredido es su propia pareja, algo, realmente, que nunca pudieron esperar cuando iniciaron su relación. Se trata de una serie de elementos a tener en cuenta en la valoración de la declaración de la víctima como testigo cualificado, dada su condición de sujeto pasivo del delito".
Y sin tampoco obviar que las presentes diligencias previas, se incoaron en virtud de denuncia interpuesta por el Ministerio Público, según escrito de 4/07/2024, tras examinar la contestación a la demanda de medidas paterno-filiales núm. 258/2023 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrelaguna, por la presunta existencia de actos de violencia de género consistentes en maltrato de obra y de amenazas, integrados todos ellos en un delito de maltrato habitual, y en la que también se reflejó que la víctima había manifestado temor de sufrir algún daño en su persona, o en la hija común, por parte del ahora Recurrente.
Y sin poder, además, dejar de atender a la hoja histórico penal de ?D. Pablo Jesús, en la que consta la sentencia condenatoria firme de 9/10/2015, por la que se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, por la que se le impuso, entre otras, la pena de prisión 17 años, 6 meses y un día, con posible finalización en fecha 29/03/2030.
Y sin advertirse por esta Sala de Apelación que la resolución impugnada pueda -reiteramos, ab initio- ser entendida, por lo expuesto en ese mismo auto -ya antes referenciado-, como carente de justificación. Y sin perjuicio del devenir procesal de las actuaciones, por cuanto que en Diligencia de 25/09/2024, se dejaron las actuaciones en poder de Su Señoría, a fin de decidir, tras la llegada de cierta documentación, el oportuno trámite procesal, lo que, según considera esta Sección de Apelación, debe ser inmediatamente decidido, dado el lapso temporal habido desde entonces.
Debe atenderse, además, en relación a las concretas medidas de alejamiento y de comunicación decretadas por vía del art. 544 TER LECRIM, tanto en favor de la denunciante, como de la hija común, menor de edad, que este tipo penal incardinable en el ámbito de la Violencia de Género, determina por sí mismo la concurrencia de una situación objetiva, por objetivable de riesgo, derivada de la propia naturaleza de los supuestos actos denunciados -ya antes aludidos-, y de ello se deriva, a su vez, la estricta necesidad de evitar una posible reiteración delictiva a fin de asegurar los bienes jurídicos protegidos por estos ilícitos, y entre ellos, la paz familiar, incluida la seguridad, la dignidad, y también la integridad física y/o psíquica de las personas protegidas, como así tuvo en cuenta la instancia, y sin perjuicio, por supuesto de atender a las demás circunstancias tenidas en cuenta en la resolución recurrida.
Por otra parte, el establecimiento de estas medidas de prohibición no supone una efectiva limitación al hoy Recurrente, ya que el investigado no ha acreditado de forma fehaciente que la decisión jurisdiccional adoptada le originase restricción personal alguna, no obstante, el debido acatamiento a las medidas de prohibición de acercamiento y de comunicación impuestas en favor de la perjudicada, y ello, aunque el investigado se encuentre cumpliendo condena en centro penitenciario, lo que no excusa de la posibilidad de obtener permisos penitenciarios, como de forma lógica tuvo en cuenta la Juzgadora a quo.
Por ello, ha de afirmarse que no consta elemento probatorio alguno que pueda determinar una efectiva causación de graves limitaciones a los derechos personales del investigado por la concesión de estas medidas de prohibición.
Señalar también que no existe contienda respecto a la existencia de una relación afectiva entre el investigado y la perjudicada, a los efectos del art. 173.2 CP, de la que nació esa hija común, que se pretende finalizar por la propia denunciante.
Además, la resolución recurrida, a criterio de esta alzada, y según el cauce alegado, si ha realizado una adecuada ponderación de la finalidad última buscada por toda medida cautelar -el aseguramiento de tales bienes jurídicos- y la necesaria limitación de los derechos reconocidos al investigado, hoy Recurrente, para la concesión de esas mismas medidas de protección. Consecuentemente, hemos de estimar que la resolución adoptada por vía del art. 544 TER LECRIM, si resulta correcta y adecuada para proteger a la perjudicada, dado que las medidas de prohibición cuestionadas se evidencian como totalmente proporcionadas -a diferencia de lo sostenido en el recurso- para la finalidad de proteger a la víctima y a la menor de la posibilidad de que el hoy Recurrente pueda realizar nuevos y sucesivos ataques contra los bienes jurídicos que tal tipo penal protege, como de forma expresa tuvo en cuenta la Instructora.
Carece, a su vez, de toda virtualidad las alegadas vulneraciones de los principios constitucionales de presunción de inocencia, y del "in dubio pro reo", y sin necesidad de reiterar anteriores pronunciamientos, y sin apreciarse por esta alzada la posible vulneración de toda norma o garantía constitucional.
Y la resolución recurrida contiene, por otra parte, una motivación que también satisface el canon en el art. 120.3 CE, y por ende, cumple lo dispuesto en el art. 24 CE, ya que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de la "ratio decidendi" en la que basó la Juzgadora a quo su decisión jurisdiccional, antes expresada, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello aunque tal representación procesal, en su legítimo ejercicio del derecho a la defensa, no la comparta, pero sin que ello suponga vulneración de derecho constitucional o legal alguno, atendiendo, como ya se ha expuesto, que en la fase procesal en la que nos encontramos, tal decisión jurisdiccional ha de fundamentarse, no en pruebas de cargo que debe residenciarse, en su caso, en acto del juicio oral, sino en la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, a través de los cuales "puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo", como parece acaecer al supuesto sometido a esta alzada.
Por todo lo expuesto, procede la desestimación de la presente apelación.
Y ello es así, en primer término, por la naturaleza temporal y perentoria de su duración, ya que, como se señala en el aludido apartado 7 del art. 544 Ter LECRIM. , expresamente aludido en el auto cuestionado, tales medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días, hallándose condicionadas, a su vez, a que en ese periodo temporal se inste por parte interesada la oportuna demanda ante la Jurisdicción Civil, a fin de ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez competente.
Debe, además, destacarse la especial función de la orden de protección que, conforme a la propia Exposición de Motivos de la Ley 27/2003, de 31/07, que la introduce en nuestro Ordenamiento Jurídico, viene encaminada a que "a través de un rápido y sencillo procedimiento judicial, sustanciado ante el Juzgado de Instrucción, pueda obtener la víctima un estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y penal. Esto es, una misma resolución judicial que incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima, como las orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, sin necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil. La orden judicial de protección supondrá, a su vez, que las distintas Administraciones Públicas, Estatal, Autonómica y Local, activen inmediatamente los instrumentos de protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos. En ello consiste, precisamente, su elemento más innovador". Transcurridos, por tanto, aquellos momentos, no sólo decae la función de dichas medidas, puesto que ha tenido, ya la víctima, ya el investigado, tiempo y ocasión sobrados para interponer la oportuna demanda civil solicitando, en su caso, las medidas provisionales que tuvieren que regir sus relaciones familiares durante su sustanciación contra las que, en su caso, se podrán interponer los recursos que se estimen procedentes.
Pero no es sólo éste el motivo de la imposibilidad de recurrir las medidas civiles adoptadas en una orden de protección, sino que, dada su naturaleza civil, y este el segundo motivo al que debe aludirse, y pese a la circunstancia de que se efectúen, por las razones indicadas, en el seno de un procedimiento penal, no pueden sustraerse del régimen de recursos que se establecen para dicho tipo de medidas, cuando las mismas son adoptadas en el curso de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, como previas a su tramitación (medidas provisionales) ya que, conforme a lo que dispone el artículo 771.4 LEC. , no son susceptibles de recurso alguno. Y más cuando, por su carácter provisional, las Partes deberían haber ejercitado ante la jurisdicción civil los oportunos cauces procesales, dada la inicial data de las establecidas en el auto de 8/07/2024.
Tal pedimento debe ser también desestimado.
Fallo
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, en la forma determinada en el art. 248.4 LOPJ.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
