Auto Penal 274/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 115/2024 de 12 de junio del 2024

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Victoriano en recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que lo admita, siguiendo los trámites legales que correspondan y, posteriormente, si se desestima la reforma, remita las actuaciones a la Audiencia Provincial de Gipuzkoa para que resuelva, en cumplimiento de lo establecido en el art. 766.3 LECRIM.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º.- El auto que ahora se recurre sobresee provisionalmente la causa por considerar que no resulta debidamente justificada la perpetración del delito, pero de la instrucción se deriva que sí se cometieron los delitos de:

- FALSIFICACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS "El delito de falsedad en documento privado está regulado en el artículo 395 del Código Penal. El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años".

- ALLANAMIENTO DE MORADA, " artículo 202 del Código Penal, castiga al particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad del morador"-

1 - ROBO EN VIVIENDA HABITUAL," El delito de robo en casa habitada, edificio o local abierto al público se tipifica en el artículo 241 del C.P . 1. El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.

1 - APROPIACION INDEVIDA REGULADA ARTICULO 253 DEL CODIGO PENAL "Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido" .

cómo se deduce de las siguientes diligencias de investigación practicadas:

a.- De la declaración del perjudicado

1- FALSIFICACION DOCUMENTO PRIVADO folio 8 del atestado policial De la denuncia

AUTORIZACION PARA Begoña

2 ??Tiene de fecha 2 de diciembre de 2020.

3 o Está escrito a ordenador.

4 o En esa fecha mi representado se hallaba interno en El Centro Penitenciario Gipuzkoa prisión de Martutene; en el centro penitenciario no hay ordenadores para que lo utilicen los internos. Los documentos los redactaban a mano; la firma del documento no corresponde con su firma.

5

2- FALSIFICACION DOCUMENTO PRIVADO FOLIO 2 DEL ATESTADO POLICIALAUTORIZACION PARA LA INSTALACION DEL GAS

Puesta de servicio de instalación de gas alimentadas desde una red de instalación"

Tiene la fecha de 31 de agosto de 2020

En esa fecha mi representado se hallaba interno en El Centro Penitenciario Gipuzkoa, prisión de Martutene; no pudo firmar esa autorización.

Mi representado siempre ha tenido como suministro de gas el uso de bombonas de butano, a pesar de vivir en el DIRECCION000 piso.

3-FALSIFICACION DOCUMENTO PRIVADO PAGINA 177 EL PROCEDIMIENTO

SOLICITUD EN LOS SERVICIOS SOCIALES

??"presentación en el Ayuntamiento de Zumárraga de solicitud de Ayudas de Emergencia social de fecha 7 de octubre de 2020."

??En esa fecha mi representado se hallaba interno en El Centro Penitenciario Gipuzkoa prisión de Martutene; no podía salir de prisión.

??No solicito ninguna ayuda porque no la necesitaba en ese momento.

4- FALSIFICACION DOCUMENTO PRIVADA, PAGINA 180 DEL PROCEDIMIENTOO

DOMICILACION BANCARIA DE LOS SUMINISTROS

??Primer abono bancario del gas el 20 de noviembre de 2020.

??Primer abono bancario de electricidad el 3 de diciembre de 2020

??En esa fecha mi representado se hallaba interno en El Centro Penitenciario Gipuzkoa prisión de Martutene; no podía salir de prisión.

??Estos suministros, Victoriano siempre los ha pagaba en efectivo.

2- ALLANAMIENTO DE MORADA EN VIVIENDA HABITUAL

0 ??Mi representado solo autorizo a Begoña para que entrase en el domicilio:

1 y recogiese la perra con sus enseres

2 cogiese su cartilla bancaria con la clave

3

??Al domicilio han entrado: Begoña, Francisco, Patricia, Adriana, Cecilio, ADMINISTRADOR DE LA COMUNIDAD " Bicho".

3- ROBO EN VIVIENDA HABITUAL

??Del domicilio de mi representado faltaban todos los enseres que el menciona en su denuncia y más cosas que ampliara que había cuando el salió de la vivienda.

4-EXTRACCION DINERO DE CUENTA CORRIENTE FOLIO 179 DEL PROCESIMIENTO

??En los movimientos de KUTXABANK se reflejan la extracción de varias cantidades de dinero que suman un total de 6.400€, desde el 1 de septiembre de 2020 hasta el 8 de julio del 2021.

??La única que tenía acceso a esa cuenta era Begoña.

B.- De las declaraciones de la investigada Begoña

.Le entrego su hermano Victoriano las llaves del domicilio para recoger el perro, cuando ingreso en prisión.

.Ha entrado en el domicilio de su hermano Victoriano en repetidas ocasiones.

.La firma del documento de "autorización" no está segura de que sea la suya porque ha firmado muchas cosas.

.Algunos documentos los pasó ella por el corredor de Martutene para que los firmara su hermano Victoriano, y otros los ha firmado ella porque se lo decía su hermano.

.En tres años firmó muchos documentos en nombre de su hermano Victoriano.

.En el domicilio de su hermano Victoriano, metió a un primo carnal, Cecilio, que se quedó sin vivienda durante la pandemia porque ella pagaba parte del alquiler y como la vivienda estaba vacía.

.Ella y el Administrador de la vivienda acuerdan de que entre en la vivienda de Victoriano, esta persona, Cecilio, a condición de que mejore la vivienda.

.Acudió a los servicios sociales para pedir ayuda para la limpieza de la vivienda de su hermano.

* Por las fotos que ve de la vivienda de Victoriano, la asistenta social del Ayuntamiento de Zumárraga dice que primero hay que limpiar la vivienda.

* La ayuda prestada por el Ayuntamiento de Zumárraga de 1200 euros se ingresa en la cuenta de su hermano Victoriano, y de ahí se la cobra la persona que hace la limpieza de la vivienda.

* Hemos sacado enseres de la vivienda de su hermano.

* Se autoriza desde el Ayuntamiento que el Administrador saque de la vivienda toda la "basura".

* Hizo el contrato del suministro del gas en nombre de su hermano Victoriano.

* No sabe si su hermano Victoriano conocía que el primo Cecilio, estaba viviendo en su casa alquilada, pero tampoco tenía derecho a saberlo porque la vivienda no era suya.

* Es el Administrador de la vivienda quien me permite que entre mi primo Cecilio a la vivienda.

* Se lo dije a mi hermano Victoriano, que el primo Cecilio entraba a vivir en su vivienda alquilada, pero Victoriano se negó.

* No tenía suministró de gas, ella firma el contrato del gas, bueno lo contrató telefónicamente.

* Ella domicilia el abono del gas en la cuenta de su hermano.

* No se hizo un inventario de lo que se sacaba de la vivienda.

* el Ayuntamiento ha decretado el síndrome de Diógenes a su hermano Victoriano cuando se vio como estaba la vivienda.

* Ella tenía la llave de su casa.

* no se cual está firmado por él y cuál es firmado por ella.

C.- De las declaraciones del investigado Francisco,

* solo he entrado una vez con Begoña

* Cecilio ha estado arreglando cosas.

D.- De las declaraciones de la investigada Cecilio

* Entro a vivir en la vivienda de Victoriano con la autorización de Begoña y el Administrador

* Estuve 4 o 5 meses en la casa de Victoriano

* Entre en la casa en marzo del 2022 y se fue en octubre de 2022

* Cuando sale la sentencia de condena a 8 años de prisión decidió quitar todo lo que había puesto en la cocina de la vivienda de Victoriano.

* Durante su estancia en la casa de Victoriano los gastos de luz gas los pagaba Begoña.

* Cogió de la vivienda de Victoriano algo de las cosas importantes para que el Administrador no lo tirara

* El perro ha estado en la casa de Victoriano

* Begoña es la que ha gestionado todo

* Las llaves para entrar en el piso se las dio Begoña delante del Administrador.

E.- De las declaraciones de la investigada Patricia

* El alquiler de la vivienda lo pagaba su primo Victoriano

* Estuvo viviendo en la casa de Victoriano su hermano Cecilio

* La limpieza la hizo el Administrador del edificio

* Cuando estaba limpiando la vivienda entro en la casa de Victoriano, mi hermano Cecilio con el consentimiento de Begoña y del Administrador para poder arreglar la cocina.

* Creo que no se le comunico a Victoriano que estaba su hermano Cecilio dentro de la casa.

* Cecilio estuvo menos de 1 año, estuvo unos meses.

* Cuando entramos en la vivienda las paredes estaban de la perra, meados cagadas.

* Hemos limpiado la casa de Victoriano de las cosas inservibles

* El Administrador puso una nueva puerta quitando la chapa que cubría la entrada a la vivienda anterior

* Tiene coches por ahi

* tuve varias entrevistas en la cárcel, no se le dijo nada de lo que pasaba.

* Victoriano le decía que no toques nada.

* Me hermano Cecilio estuvo en la vivienda de Victoriano mientras hacia el arreglo de la cocina.

* Cuando sale la sentencia de 8 años, el Administrador le va a desahuciar, por lo que van a tirar todo de lo de casa por eso su hermano Cecilio volvió a quitar toda la cocina que había puesto.

* Yo solo entre en esa casa para acompañarle a Begoña.

* Begoña le había dicho que tenía permiso para entrar en la casa de su hermano Victoriano

* Victoriano no le dijo a su hermano Cecilio que podía estar vivienda en la casa

* Su hermano Cecilio se metió en la casa de Victoriano porque Begoña le pidió que le ayudara a arreglar la casa, y se quedaba en esa casa los meses que estuvo arreglándole la cocina.

* Estuvo unos meses dentro

* Cuando la asistenta social del Ayuntamiento de Zumárraga vio lo que había en la casa dijo que eso era un "síndrome de Diógenes".

* No sé si la asistenta social de Zumárraga llego a ir al piso

* El Administrador autorizó que su hermano Cecilio estuviera viviendo en casa, permiso para hacer el arreglo de la cocina lo sabía el Administrador.

* Begoña ha hecho gestiones autorizadas por Victoriano.

* Acuerdo con el Administrador de mantener la casa hasta que salga la sentencia pagando el alquiler.

F.- De las declaraciones de la investigada Adriana

* Su hermano Cecilio entro en a la vivienda de Victoriano

* Mi hermano Cecilio entro en la vivienda de Victoriano con el consentimiento de Begoña y el Administrador.

* Vivió unos meses no se acuerda.

* Ha ido a esa casa de Victoriano con Begoña.

* Acompaño a Begoña a la entrada de la casa de Victoriano.

* Begoña pidió ayuda a la asistenta social de Zumárraga.

* Supongo que la asistenta social vio la casa y le ofreció dinero para limpiarla.

* Los suministros los ha pagado su hermana Begoña

* Había objetos dentro de la vivienda de Victoriano, en esa casa podía haber de todo, en la sala había unos sofás.

* Su hermano Cecilio entro con el expreso autorización para arreglar la cocina, con permiso del Administrador " Bicho" y de Begoña.

* Tenía la intención de quedarse en casa hasta arreglarla.

* El desahucio le comunica el Administrador a Begoña después de salir la sentencia condenatoria de 8 años.

* Esta diagnosticada esquizofrenia y algo más.

* Su hermana Begoña le ha pagado el alquiler, no sabe de qué cuenta.

* Cuando estuvimos en prisión visitando a Victoriano, su hermano Cecilio no estaba viviendo en la casa.

* No llevo documentación a la cárcel.

* No soy la indicada para decirle nada Victoriano sobre que se le iba a limpiar la casa-

* Yo solo le he ayudado a su hermana Begoña.

* La asistenta social del Ayuntamiento de Zumárraga se encargó de la limpieza.

* Su hermana Begoña fue a la asistenta social del Ayuntamiento de Zumárraga.

* Se encargó la empresa del Administrador para hacer la limpieza de la casa.

* Su hermana Begoña se encargaba de lo que había que tirar y que había que guardar de la vivienda de Victoriano.

* Su hermana Begoña estaba delante para que no le tiraran las cosas de valor.

* Mi hermano Cecilio tenía un perro de su novia.

* cuando sale la sentencia dice el Administrador que va a desahuciarle a Victoriano y que ese piso se va a vaciar por completo.

* Los armarios que coloco en la casa de Victoriano, cuando sale la sentencia dice que va a desahuciarle y ese piso se va a vaciar, es cuando su hermano Cecilio saca todo lo que había puesto en la cocina de la vivienda de Victoriano.

* No sé si mi hermano pago algo por estar en la casa

* Mi hermano Cecilio, sabiendo que iban a tirar todo le dijo a Begoña que sacaba la bici, la tele para que no le tiraran.

En base a lo expuesto, los delitos se han cometido y existe la mínima justificación de su comisión. El instructor ha incrementado el rigor que se debe otorgar a estas diligencias de instrucción que determinan un carácter indiciario inicial, que no de pruebas, elevando con el auto que se recurre a la categoría de pruebas las diligencias de la instrucción.

Se excede el rigor de la exigencia de los mínimos indicios en la instrucción para continuar con el trámite de las diligencias previas, ya que en esta fase no se exige el término "prueba", ya que, técnicamente, sólo son pruebas las actuaciones practicadas en el juicio oral -y sus resultados- para acreditar los elementos del delito y fundamentar las pretensiones de las partes, por lo que las practicadas -y sus resultados- en la instrucción no lo son, y se denominan diligencias de investigación.

Y de lo que se trata en esta fase es de la "suficiencia" de las practicadas para, o bien entender que está debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa, o bien que existen motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

La expresión «debidamente justificada» del art. 641.1º LECRIM se viene interpretando como «acreditación o prueba», o, como dice la STC 34/1983, Sala Primera, de 6 May. 1983, Rec. 145/1982, «prueba[s] de cargo». Tiene cierto sentido que el legislador de 1882 no utilizara la palabra «prueba» porque era consciente de que la única prueba es la que se practica en el juicio oral y por eso en la Exposición de Motivos de la LECRIM diferencia claramente entre diligencias de investigación y pruebas.

Esta modalidad de sobreseimiento del art. 641.1º LECRIM se debe aplicar sólo a los casos en que el delito no está acreditado (en los que, por lo tanto, no hay motivos para acusar a nadie), pero no en los casos en los que existen unos indicios constatados que evidencian que el delito existe indiciariamente, aunque cuestión distinta es que más tarde pudiera absolverse por entender que es ilícito civil, pero el Juez instructor no puede hacer a limine litis de juez de enjuiciamiento, como ha ocurrido en este caso al sobreseer las diligencias.

En el presente caso entendemos que las diligencias antes citadas evidencian que los hechos son delitos y es por lo que se interesa la reapertura.

2º.- Las diligencias previas deberían seguir su cauce judicial realizando las prácticas de las diligencias de investigación consistente en:

1 recibir declaraciones al Administrador de la vivienda, " Bicho" en calidad de investigado.

2 solicitar informe al Ayuntamiento de Zumárraga, para que informe: del procedimiento de la solicitud de la ayuda de 1200 €uros; quien autorizo el vaciar de enseres la casa de Victoriano.

3 solicitar a la entidad KUTXABANK información de quien domicilio los suministros y quien extrajo las cantidades de dinero de la cuenta de Victoriano.

4 Solicitar a la Compañía del Gas, información de quien autorizo y firmo la instalación del gas en el interior de la vivienda de Victoriano.

La representación de Dª Begoña impugna el recurso solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.- Respecto de esta alegación debemos indicar, y como así lo establece el Auto de sobreseimiento, en las presentes actuaciones se han practicado todas las diligencias pertinentes que han dado lugar a la resolución por la que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa.

El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que

"practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto

alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de

infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa".En el presente caso se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de actuaciones al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 del mismo texto legal ("procederá el sobreseimiento provisional: 1º Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la cusa"),resolución no compartida por parte del apelante, que considera que los hechos objeto de denuncia son constitutivos de un delito de falsificación de documento privado, allanamiento de morada , robo en vivienda habitada ...

Por otro lado, y según dispone la jurisprudencia, corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm. 186/1990) según la cual "La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM. , tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional",añadiéndose, además, en tal doctrina que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la

apertura del juicio oral ,como se insta por la hoy recurrente.

En este punto debemos indicar que por parte del Ministerio Fiscal y por escrito de fecha 06/11/2023 intereso el sobreseimiento provisional de las actuaciones por entender que no concurren suficientes indicios racionales de criminalidad frente a los investigados.

En las presentes diligencias; se ha tomado declaración al denunciante y a los denunciados en su calidad de investigados, entre los que está mi mandante la Sra. Begoña y en atención a todas las declaraciones, el órgano jurisdiccional, ha fundamentado correctamente dicha decisión de sobreseimiento de las presentes diligencias y tras las pruebas practicadas en la instrucción , el Juzgador infiere la conclusión en torno a la ausencia de los presupuestos que impiden la apertura del juicio oral.

En relación con la denuncia interpuesta por el Sr. Victoriano , y sus posteriores ampliaciones lo que debemos realizar en primer lugar es ; contextualizar los hechos ; así , el Sr. Victoriano interpuso en fecha 9 de marzo de 2023, denuncia contra su hermana y otros familiares por una presunta falsificación en documento privado, allanamieno de morada, robo en vivienda habitual... cuando lo único que los familiares del Sr. Victoriano han pretendido es ayudar a su hermano/ primo cuando este estaba en prisión, debiendo indicar igualmente que mediante la denuncia en 2023 relata hechos ocurridos 2020, no entendiéndose el motivo por el que tres años después se interpone la denuncia .

Con respecto al presunto delito de falsificación de documento privadono se dan los requisitos exigidos por el tipo penal, no hay delito alguno cometido en este caso, por mi clienta la Sra. Begoña, en los documentos presuntamente falsificados.

En relación con el documento que obra al folio 8 del Atestado, documento fechado el 02/12/2020 es un documento que la Sra. Victoriano y como asi lo manifestó en su declaración el 08/09/2023, en sede judicial, no se acuerda si lo firmo su hermano o ella, si bien, dicho documento le fue requerido por su hermano , el cual, desde agosto de 2020 se encontraba en prisión y era necesario que una persona de su confianza en este caso de su familia pudiera estar autorizada a fin de realizar todas las gestiones fuera de prisión pudieran realizarse como por ejemplo continuar con los pagos de la vivienda que en régimen de alquiler tenía su hermano, gestiones con los bancos, gestiones en Lanbide , y su hermana hasta esa fecha había sido la persona que en todo momento había ayudado a su hermano y que una vez en prisión siguió ayudando a su hermano junto con otros familiares que hoy están investigados en la presentes diligencias.

En este sentido el Artículo 395 CP dispone que :"El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres

primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años." Así, los documentos privados son aquellos documentos con efectos jurídicos que se realizan sin la intervención de un notario. La falsedad de un documento privado es considerada como delitopor el artículo 395 del Código Penal cuando se realiza con el objetivo de perjudicar a otra persona.

Sentado lo anterior, esta parte es conocedora de las resoluciones del Tribunal Supremo que en su sentencia de fecha 11 de abril de 2018 nos dice: "El delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP, al igual que su precedente legislativo ( artículo 306 CP del 73) es una infracción tendencial, para cuya consumación no se hace necesario que la alteración documental cause un perjuicio a tercero o que el documento falsificado se utilice para obtener un lucro efectivo o dañar el patrimonio de otro, sino que es suficiente el propósito o ánimo de causarlo, elemento finalista cuya presencia produce ya la perfección delictiva, anticipando así a efectos de pena la consumación al equiparar la intención de causar el perjuicio con su existencia real ( SSTS 1624/1088 de 21 de junio o 1392/de 30 de abril de 1994).

En el presente caso, no ha habido por parte de la investigada ningún ánimo de causar un perjuicio a su hermano, ni intención alguna todo lo contrario, el ánimo y la intención de la Sra. Begoña en todo momento ha sido la de apoyar y ayudar a su hermano.

En relación con el presunto delito de allanamiento de moradaconstituyen el delito de allanamiento de morada. Según el artículo 202 del Código Penal

«1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. 2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses».

La doctrina fijada por la STS expone que el delito de allanamiento de morada, como los demás de naturaleza dolosa, presupone una acción dirigida a vulnerar un determinado interés o valor que constituya el objeto jurídico protegible, consistiendo la acción en estar en morada ajena tanto si es por irrupción en la misma o por permanencia en ella, siempre contra la voluntad del sujeto pasivo, encarnado en quien fuere morador. En el caso que nos ocupa, no se dan estas circunstancias, del contenido de la denuncia y declaración del denunciante se desprende que la denunciada Sra. Begoña pudo entrar dentro de la vivienda de su hermano, a fin de recoger a su perra , cartillas del banco y otros documentos pero esto no implica que haya cometido el delito de allanamiento porque no llegó a introducirse en el ámbito de privacidad que implica la morada, no permaneció allí contra la voluntad de su hermano , toda vez que lo único que pretendió con su actuación fue la de acondicionar la vivienda de su hermano para que la misma fuera habitable a su salida de prisión, sin que esta situación comporte el dolo específico que se requiera para que podamos hablar de un delito de allanamiento de morada.

En relación con la vivienda y una vez constataron los familiares la situación de inhabitabilidad de la misma, solicitaron de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de

Zumarraga una ayuda de emergencia social por importe de 1.252,35 euros que le fue

otorgada el 7/10/2020 por resolución de la Concejala de Servicios Sociales a fin de que

con dicha ayuda se acondicionara la vivienda, debemos indicar que el importe de la ayuda que se destinó a la limpieza y acondicionamiento de la finca fue ingresado en la cuenta corriente del Sr. Victoriano el 20/11/2020 por el Ayuntamiento de Zumarraga, si bien el hoy recurrente, entiende que sus familiares y en este caso mi mandante , la Sra. Begoña con dolo y con ánimo de perjudicar a su hermano falsificó la solicitud ante los Servicios Sociales. No hubo falsificación de ningun tipo sino una petición atendiendo a la situación precaria y teniendo en cuenta la situación de insalubridad en la que se encontraron los familiares la vivienda , en donde había excrementos del perro, todo tipo de enseres, basura..... y donde ni siquiera había una cocina ....

En relación con el presunto delito de robo en la viviendadel denunciante , robo de sus enseres , mobiliario, móviles, relojes...... los familiares tambien dieron cumplida cuenta de lo que habían hecho con los enseres y explicaron que la basura que había acumulada en la vivienda se tiró ,como no puede ser de otro modo, , y que la ropa se llevó a la lavandería y que posteriormente y una vez limpia se colocó nuevamente en los armarios de la vivienda y manifestaron categóricamente que ninguno de ellos había robado o hurtado nada de las pertenecías del hoy recurrente.

Dicho lo anterior, el recurrente en sede judicial cifro lo hurtado en 150.000 euros, sin hasta la fecha aporta documento alguno de sus pertenencias, por esta parte de le solicito se aportaran facturas, documentos acreditativos de los bienes y fecha de este escrito, nada se ha aportado y es al denunciante a quien le incumbe aportar aquella documentación que pueda corroborar su pretensión como es la de reclamar 150.000 euros por las pertenencias presuntamente robados de su vivienda.

En relación con la extracción de dinero de la cuenta corriente mi mandante la Sra. Begoña ha retirado dinero de la cuenta corriente de su hermano siempre con su autorización y a fin de abonar facturas impagadas, abonar impuestos de los vehículos de su hermano que no se habían atendido, le llevaba dinero a prisión con el fin de que su hermano tuviera dinero de bolsillo, pero en ningún caso se ha apoderado de cantidad alguna para su benéfico , es más, ha pagado de su propio dinero facturas, retrasos en el pago del alquiler , pagos de suministros no abonados por su hermano...

2º.-Mediante este correlativo el recurrente solicita la práctica de diligencias de investigación que esta parte entiende incensaría y que se justifica al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 CE , que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual, el interesado esté facultado para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que le atribuye sólo el derecho a la práctica de las que sean pertinentes, en este caso ese juicio de pertinencia ha de entenderse superado.

3º.-En el presente caso; no se dan los elementos que configuran el delito de falsificación en documento privado, ni allanamiento de morada, ni robo en vivienda... , así y en la actuación de la Sra. Begoña , no concurre ninguno de los elementos del tipo objetivo y subjetivo exigidos por la norma, en ninguno de los supuestos, así, los hechos denunciados no revisten tipicidad objetiva para colmar el tipo penal de delito alguna y por todo ello, no se puede justificar la continuación del procedimiento penal, debiéndose sobreseer el presente procedimiento, siendo el Auto recurrido justo y ajustado a derecho.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicitando su desestimacióny confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

De las diligencias de investigación practicadas no se desprenden suficientes indicios racionales de criminalidad frente a los investigados y por tanto procede acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Las versiones ofrecidas por el denunciante y por los investigados son absolutamente contradictorias y no existe ningún elemento periférico que permita corroborar las manifestaciones efectuadas por el denunciante y por ende al no concurrir suficientes indicios de la comisión por parte de los investigados de ilícitos penales no es posible continuar las presentes actuaciones y procede el archivo provisional de las diligencias.

Por Auto de 26-12-2023 se desestima el recurso de reforma.Razona el Instructor:

"Hemos de recordar que la fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la apertura de la fase intermedia del procedimiento; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido señala el ATS de 31 de julio de 2013 que "la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 LECRIM) , por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 LECRIM, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado.

Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si de oficio, o a instancia de parte no se aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito.

Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, esta decisión es correcta cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.

El auto ahora recurrido explica de forma suficiente las razones por las que no existen elementos suficientes para que el procedimiento pueda continuar y justifica debidamente el sobreseimiento provisional acordado. En el caso de del presunto delito de falsificación de documento privado que consta unido a las actuaciones al folio 8 del atestado, la investigada Begoña, reconoció en su declaración prestada en sede judicial, que dicho documento fue redactado por ella a petición de su hermano sin saber si la firma que figura en el documento es suya por los muchos documentos que tuvo que firmar en nombre de su hermano.

El artículo. 395 del Código Penal, cuando sanciona la falsedad en documento privado, requiere un elemento intencional específico, como es la finalidad de perjudicar a otro. El delito de falsedad en documento privado tiene un carácter finalista en cuanto no basta para que se pueda entender cometido que concurra el elemento objetivo o material propio de toda falsedad como es el mutar la verdad materialmente, sino que ha de agregarse, necesariamente, el presupuesto subjetivo, o dolo falsario, que en este caso no es solamente genérico, sino el específico de causar un perjuicio. En este sentido también se pronuncia la STS 1039/2002, de 4 de junio, al referirse al supuesto de hecho que permite la aplicación del artículo 395 del Código Penal, "... no basta con que concurra el elemento objetivo propio de toda falsedad, que es la mutación de la verdad, sino que ha de estar presente el aludido elemento intencional (entre otras, STS de 30 de junio de 1992) ...". En el presente caso, su hermana Begoña en su declaración vino a poner de manifiesto que ella ha hecho frente a los pagos de los gastos de la vivienda, habiendo señalado como ella acudió a los Servicios Sociales en nombre de su Hermano para obtener una ayuda económica para la limpieza y compra de electrodomésticos, abonando el importe de dichos gastos con la ayuda recibida, por lo que no se puede apreciar con su acción la voluntad de causar perjuicio alguno al denunciante.

Por otro lado, mal puede sostenerse la comisión de un delito de allanamiento de morada, tal y como pretende el recurrente. Al respecto, debemos tener en cuenta que de conformidad a lo establecido en el artículo. 202 del Código Penal, la acción de penetrar en morada ajena, es la acción básica del delito de allanamiento de morada siempre que se realice conociendo la voluntad contraria del titular de la misma y así lo entiende también la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 9 de febrero de 1990, 17 de noviembre de 2000, 18 de septiembre de 1991 y 1424/2005 de 5 de diciembre). No obstante, la existencia de otro ánimo, como pudiera ser de carácter depredatorio (robo con fuerza, hurto) excluye por absorción el ánimo de allanar sentencias de 11 de marzo de 2000 y 30 de abril de 2001).

Así pues, en el caso concreto de autos, de lo actuado se desprende que la intención de la denunciada no consistió en entrar en morada ajena o mantenerse en la misma contra la voluntad de su morador, habida cuenta que según lo manifestado por la misma fue acceder a la vivienda para recoger a la perra propiedad de su hermano y que lo hizo con el consentimiento del mismo. Por otro lado, en cuanto a la entrada en dicho domicilio por el denunciado y primo del denunciante, Cecilio, dicho investigado lo hizo con la intención poner orden en la casa y arreglar la cocina, entrando en el mismo con la autorización de Begoña y el Administrador de la Comunidad, residiendo en la referida vivienda desde marzo de 2.022 hasta octubre de 2.022 y todo ello lo hizo con la finalidad de que el denunciante cuando saliera de prisión tuviera un lugar adecuado dónde poder residir, algo que naturalmente no integra el tipo legal descrito en el artículo 202 del Código Penal. De las diligencias de investigación no se infiere que el propósito de la investigada fuera impedir el legítimo disfrute de la vivienda del denunciante.

Por lo que se refiera al delito de robo en vivienda habitual, consistente en la sustracción de enseres, mobiliario, móviles, relojes... los familiares del denunciante manifestaron que, tras observar las condiciones en las que se encontraba la vivienda, Begoña, acudió a los Servicios Sociales del Ayuntamiento con la autorización de su hermano para obtener una ayuda económica para la limpieza de la vivienda. Una vez concedida la ayuda solicitada procedieron a la limpieza de la vivienda, pudiendo observar las malas condiciones en las que la misma se encontraba. Niegan los investigados que hubieran procedido a la sustracción de los efectos que se señalan en la denuncia y mucho menos haberlos visto en el interior de la vivienda, cifrando lo hurtado por el denunciante en la suma de 150.000 euros sin que por el mismo se haya aportado documento alguno de los bienes que permita corroborar no sólo de su existencia, sino también del importe reclamado.

Por último, en cuanto a la retirada de dinero de la cuenta corriente del denunciante por parte de su hermana Begoña, ésta manifestó que acudía al banco en nombre de su hermano para retirar el dinero que le indicada su hermano a fin de pagar las facturas impagadas, sin que haya quedado acreditado que la misma se haya apropiado de cantidad alguna para su propio beneficio, sino que todo lo hizo con la autorización de su hermano y por el bien del mismo".

En evacuación del traslado conferido "ex art. 766.4º LECrim", la representación de la parte recurrente alega:

.- Ante la manifiesta falta de motivación del auto recurrido, ésta representación quiere poner en relevancia, la negación sistemática por ésa instancia judicial de una serie de diligencias previas meticulosamente fundamentadas y que hubieran de considerarse trascendentales en aras a la investigación del delito y el esclarecimiento de los hechos, aportando certezas, siendo totalmente pertinentes y útiles de conformidad con el contenido del art. 283 LEC, si bien y de forma contradictoria se acuerda proceder al sobreseimiento de la causa con archivo de lo actuado "al considerar que la comisión del delito investigado no está plenamente acreditada".

Respetuosamente consideramos se está coartando arbitrariamente la posibilidad de aportar numerosas pruebas y fuentes fidedignas a la investigación, se interpretan erróneamente -por falta de pericia sobre la materia- las escasas pruebas que constan en las actuaciones y se estima "como concluyente en cualquier caso la declaración de los investigados"

ALEGACIONES

PRIMERA.- FALSIFICACION DE DOCUMENTO PRIVADO

El Juez de 1º Instancia argumenta:

"En el caso de del presunto delito de falsificación de documento privado que consta unido a las actuaciones al folio 8 del atestado, la investigada Begoña, reconoció en su declaración prestada en sede judicial, que dicho documento fue redactado por ella a petición de su hermano sin saber si la firma que figura en el referido documento es suya por los muchos documentos que tuvo que firmar en nombre de su hermano".

Esta parte expone:

Estando en prisión Begoña, le decía constantemente a su hermano: "deja la casa", "te vamos a meter todo en un garaje"; a lo que Victoriano le contestaba rotundamente, en más de cien veces, cada vez que hablaba con ella repitiendo hasta la saciedad :"que en ningún momento va a abandonar la casa que lleva 8 años viviendo en ella", y "con lo que los ingresos que recibía podía pagar el alquiler de la vivienda y los suministros"; y que "no haga nada dentro de la casa"; "que no entre que no la toque" y "que no muevas no cojas nada deja todo como esta que es lo que yo quiero tener por ser mis propiedades que forman parte de mi vida". "Que esa vivienda era grande y con un alquiler al que podía hacer frente y si se cambiaba de casa no conseguiría nada mejor y por tanto tiempo".

A lo que Begoña le contestaba: "ahora mando yo, voy a hacer lo que yo quiera, como yo diga, porque yo estoy fuera y tu estas dentro y tú te aguantas".

Este documento del folio 8 lo aporta la investigada junto con una copia del DNI de Victoriano, que estaba caducado desde año 2018; la investigada informa que el DNI caducado desde el año 2018, se lo entrego su hermano Victoriano, cuando estaba en prisión; en prisión Victoriano no le podía pasar el DNI caducado, ya que no estaba en su poder, por tener el DNI vigente que caduca en 2028, y éste fue retenido entando en las Instituciones penitenciaria; para añadir que tendría que constar en la Instituciones penitenciarias una instancia solicitando oficialmente una copia del DNI para entregarla a terceras personas, cosa que no se ha hecho y de entregar el DNI siempre seria el DNI vigente por ser el que tenia en ese momento Victoriano.

Para añadir que en esa fecha su hermana Begoña no le visitaba en prisión y dejo de hacer visitas frecuentes desde el mes de septiembre 2020, como consecuencia que su hermano Victoriano le repetía constantemente hasta la saciedad en más de 100 veces que: "no entres en mi casa, no toques nada de mi casa, no nuevas ni cojas nada de mi casa, deja todo tal y como está, esa casa es parte de mi vida donde llevo 10 años vivienda y todo lo de su interior tiene un valor económico y sentimental muy importante".

La posesión del DNI caducado en manos de Begoña lo ha conseguido por otros medios no legítimos, el DNI de 2018 esta cortado por la Policía Nacional cuando se renovó el DNI , el DNI aportado al Juzgado esta completo sin ser cortado.

Así mismo en la causa hay más documentos privados que están firmados por la investigada Begoña en nombre de Victoriano sin autorización de éste y ocultando ya que Victoriano se entera de estas firmas cuando en marzo 2023 salió de prisión: alta del suministro del gas, domiciliación de los suministros, intervención en los servicios sociales del Ayuntamiento de Zumárraga.

En el presente caso, su hermana Begoña en su declaración vino a poner de manifiesto que ella ha hecho frente a los pagos de los gastos de la vivienda, habiendo señalado como ella acudió a los Servicios Sociales en nombre de su Hermano para obtener una ayuda económica para la limpieza y compra de electrodomésticos, abonando el importe de dichos gastos con la ayuda recibida, por lo que no se puede apreciar con su acción la voluntad de causar perjuicio alguno al denunciante.

En el procedimiento consta los movimientos de la entidad bancaria KUTXABANK, donde consta que los gastos de la vivienda como alquiler está domiciliado, así como los gastos de suministros que domicilia la investigada Begoña. En estos movimientos bancarios consta el ingreso de 1.200€ de ingresos del Ayuntamiento de Zumárraga, así como consta la extracción de dinero por valor de 6.400€uros desde 1 de septiembre de 2020 hasta 8 de julio de 2021 realizados por la investigada Begoña. No consta ningún abono por haber limpiado la vivienda, o compra de electrodomésticos.

Por lo tanto, la investigada Begoña no ha realizado ningún pago que corresponda a Victoriano. Acudió a los Servicios Sociales sin contar con el consentimiento de su hermano. Y el dinero dado por los Servicios Sociales los extrajo de la cuenta bancaria de Victoriano.

En la casa no se necesitaba ningún gasto ya que Victoriano llevaba 10 años viviendo en esa vivienda; para sumar que Begoña en ningún momento ha contado con el consentimiento de su hermano Victoriano para cambiar nada del interior de la vivienda. Victoriano estaba conforme con el interior de su casa.

El dinero extraído de la cuenta lo ha gastado Begoña en cosas ajenas a las necesidades de su hermano Victoriano.

2º. - ALLANAMIENTO DE MORADA

"comisión de un delito de allanamiento de morada de la denunciada no consistió en entrar en morada ajena o mantenerse en la misma contra la voluntad de su morador, habida cuenta que según lo manifestado por la misma fue acceder a la vivienda para recoger a la perra propiedad de su hermano y que lo hizo con el consentimiento del mismo. Por otro lado, en cuanto a la entrada en dicho domicilio por el denunciado y primo del denunciante, Cecilio, dicho investigado lo hizo con la intención poner orden en la casa y arreglar la cocina, entrando en el mismo con la autorización de Begoña y el Administrador de la Comunidad, residiendo en la referida vivienda desde marzo de 2.022 hasta octubre de 2.022 y todo ello lo hizo con la finalidad de que el denunciante cuando saliera de prisión tuviera un lugar adecuado dónde poder residir, algo que naturalmente no integra el tipo legal descrito en el artículo 202 del Código Penal. De las diligencias de investigación no se infiere que el propósito de la investigada fuera impedir el legítimo disfrute de la vivienda del denunciante".

La Letrada de la causa por la que ingreso en prisión, le pregunto a Victoriano si tenía algo a cargo; a lo que Victoriano contestó que en su vivienda estaba su perra; a lo que Letrada le dice que la perra no se podía quedar sola en casa ya que en ese momento Victoriano ingresaba en prisión, que había que retirar la perra ya que de lo contrario se moriría y si alguien no iba a sacarla serían los bomberos quienes sacarían a la perra derribando la puerta de entrada. Victoriano le dice que su hermana Begoña conoce a la perra y el domicilio donde estaba la misma y por tanto la perra no la va a extrañar. La Letrada llama a Begoña para que retirase y se hiciese cargo de la perra. Victoriano le repitió a su Letrada que cogiese al perro, pienso, correo y el comedero, pero que no entrase más en la vivienda por ninguna causa que no autorizase Victoriano.

El Padre Jesuita " Romulo", que iba todos los día al Centro Penitenciara para estar con los internos del mismo; estuvo con Victoriano al día siguiente de ingresar en prisión cuando estaba confinado y desde su móvil llamo a Begoña y Victoriano le dijo a su hermana: "que estaba en prisión, que fuese a por la perra cogiese el pienso, la correa y el comedero; que cerrase la puerta de la vivienda con llave para que no entrase nadie y como el seguiría pagando la renta de la vivienda que el Propietario de la vivienda no tenia que enterarse y la casa continuase tal y como esta ahora".

Lo que nunca autorizo ni dio permiso ni firmo ningún documento para que entrase y cambiar la estructura ni sacar las cosas que había en la vivienda dejando la vivienda vacía.

Antes de verano del 2021 Victoriano consiguió el móvil del Administrador " Bicho" = NUM000, y llamándole desde el Centro Penitenciario a " Bicho", le pregunto: "¿Cómo está mi casa?,¿está cerrada? ¿hay movimiento en ella?, ¿están entrando alguien en mi casa?"; y " Bicho" le contesto: "tu hermana Begoña me ha dicho que ella ha hecho un trato con su primo que ella paga el alquiler y que el primo paga la luz y el agua; qué en su casa está viviendo su primo desde unos seis meses después de su la entrada en prisión de Victoriano".

El Denunciante le informo a " Bicho" claramente que: "en su casa no podía entrar a vivir nadie, que el no autorizaba que en su domicilio lo utilizara nadie, que él es el inquilino desde hace 10 años y que estaba al corriente de los pagos de todos los alquileres".

De las entradas en la vivienda, de su primo Cecilio, que no contaba con la autorización de Victoriano, al igual que tampoco tenían autorización ni sus primas Patricia, Adriana, Francisco ni su hermana Begoña ni el Administrador de la Comunidad ni la Asistenta Social del Ayuntamiento de Zumárraga, nunca le informaron ocultándoselo siempre todos ellos a Victoriano esta situación; no tenían derecho a dejar ni entrar ni pasar y vivir a ninguna persona no autorizado por Victoriano.

En los consumos de electricidad gas y agua generados en la vivienda de Victoriano cuando éste está en prisión, se acreditan que su primo Cecilio estuvo viviendo en esa vivienda, sin abonar nada ya que el alquiler y los suministros del consumo los pagaban de la cuenta bancaria de Victoriano. Estos consumos están acreditados por lo que se cobraba de la cuenta de Victoriano por consumo de suministros, los cuales triplican el coste del mantenimiento de estos.

No es creíble que digan que Victoriano necesitaba un lugar adecuado donde residir, cuando Victoriano lleva viviendo en esa vivienda desde el año 2010. Ninguno de los investigados ha entrado nunca en la vivienda de Victoriano, al igual que tampoco ha tenido ninguna queja por parte del Propietarios de la vivienda en cuanto al comportamiento y modo de vida que durante estos 10 años Victoriano ha mantenido en esa vivienda.

3º.- ROBO EN VIVIENDA HABITUAL

"delito de robo en vivienda habitual los familiares del denunciante manifestaron que, tras observar las condiciones en las que se encontraba la vivienda, Begoña, acudió a los Servicios Sociales del Ayuntamiento con la autorización de su hermano para obtener una ayuda económica para la limpieza de la vivienda. Una vez concedida la ayuda solicitada procedieron a la limpieza de la vivienda, pudiendo observar las malas condiciones en las que la misma se encontraba. Niegan los investigados que hubieran procedido a la sustracción de los efectos que se señalan en la denuncia y mucho menos haberlos visto en el interior de la vivienda, cifrando lo hurtado por el denunciante en la suma de 150.000 euros sin que por el mismo se haya aportado documento alguno de los bienes que permita corroborar no sólo de su existencia, sino también del importe reclamado".

Reiteramos que ninguno de los investigados no tenía derecho ni permiso ni autorización documental para entrar en la vivienda bajo ningún concepto.

Todos los investigados en sus interrogatorios manifiestan el mal estado en que se encuentra la vivienda, todos coinciden en este punto para justificar sus actuaciones en la vivienda de Victoriano; pero ninguno de ellos ha presentado pruebas de que eso sea cierto, en el procedimiento en este punto tan solo cuenta con las manifestaciones en este respecto de ellos mismos.

Consideramos que la investigada Begoña ha organizado dirigido y ha planeado aliándose con el resto de los investigados más el Administrador " Bicho" y la Asistenta Social, para saquear y expoliar la vivienda totalmente, en contra de la voluntad de Victoriano, y realizando sus declaraciones, acordadas entre ellos.

Es sabido que los imputados en un proceso penal no están sometidos a la obligación jurídica de decir la verdad, sino que pueden callar o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; y es lo que los cinco investigados de esta causa ha hecho: se han puesto de acuerdo en la mentira que iban a decir en sede judicial, y en su comparecencia ante esta Instrucción faltaron a la verdad de modo expreso y manifiesto. Cierto es que nadie está obligado a declarar en su contra, de ahí que se acepte la versión dada por ellos de los hechos.

4º.- RETIRADA DE DINERO

"retirada de dinero de la cuenta corriente del denunciante por parte de su hermana Begoña, ésta manifestó que acudía al banco en nombre de su hermano para retirar el dinero que le indicada su hermano a fin de pagar las facturas impagadas, sin que haya quedado acreditado que la misma se haya apropiado de cantidad alguna para su propio beneficio, sino que todo lo hizo con la autorización de su hermano y por el bien de este".

La investigada Begoña ha retirado dinero por valor de 6.400€uros desde 1 de septiembre de 2020 hasta 8 de julio de 2021 de la cuenta bancaria de Victoriano, tal y como aparece documentalmente en la causa, si haber acreditado para que utilizara ese dinero. Victoriano estaba privado de libertad en la Centro Penitenciario de Martutene por lo que no necesitaba dinero alguno.

El gasto del alquiler y consumo de los suministros de la vivienda estaban domiciliados por lo que Begoña con el dinero extraído de la cuenta de Victoriano no fue destinado a esos pagos.

Victoriano le dio el PIN de su cuenta bancaria para que se pagase el alquiler de la vivienda, pero Begoña lo que hizo fue domiciliar el abono del alquiler, por lo que el dinero retirado no fue destinado al abono del alquiler de su vivienda.

El Ministerio Fiscal alega que, para evitar reiteraciones innecesarias, da por reproducidos los motivos esgrimidos en el escrito de fecha 11 de diciembre de 2023 por el cual impugnó el recurso.

SEGUNDO.-Así acotado el objeto de recurso, ha de recordarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM art.269 EDL 1882/1 art.313 EDL 1882/1 ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIMart.299 EDL 1882/1 art.777.1 EDL 1882/1 , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado.

Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional.

Por su parte, en cuanto al marco de admisibilidad de diligencias instructoras, el Tribunal Supremo en Auto 8090/2018, de 9 de Julio, al interpretar los artículos 299 y 311 de la LECrim, razona que " es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que, considerando la doctrina del TEDH expresada en sentencias de 7 de julio 1989 , 20 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 o 19 de diciembre de 1990, precisa que en el juicio sobre la admisión o inadmisión de las diligencias probatorias interesadas al juzgador debe ponderarse, además de desde la pertinencia marcada por el objeto concerniente al procedimiento de que se trate, por la necesidad de su práctica, en el sentido de que la diligencia sea hábil para facilitar información precisa para la decisión judicial que orienta su manejo."

También, la STS 858/2018, de 12 de marzo, al respecto refiere que "... la denegación de la práctica de diligencias de investigación en la fase de instrucción aparece contemplada en el artículo 311 de la LECrim , que después de señalar que el Juez practicará las diligencias que le solicitan el Ministerio Fiscal y las partes personadas si no las considera inútiles o perjudiciales, establece que contra el Auto denegatorio de las diligencias solicitadas podrá interponerse recurso de apelación que será admitido en un solo efecto.(...) Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada."

La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo 21-01-2021, nº 35/2021, rec. 1167/2019, señala:

" La ley no obliga al Instructor a practicar todas y cada una de las diligencias de instrucción propuestas por las partes, sino, como establece el art. 777 LECrim. , aquellas "diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento", estableciéndose en los artículos siguientes una serie de previsiones encaminadas a que la instrucción se demore el menor tiempo posible. En parecidos términos se pronuncia el art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El art. 311 LECrim. dispone a su vez que "el Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales".

Es decir, que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes. También en esta fase las diligencias han de ser pertinentes, por su relación con el objeto del proceso y además han de ser aptas para dar resultados útiles, lo que implica que han de ser adecuadas ( STS 12 de junio de 2.005).

En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional que, "el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes no implica, en modo alguno, que el querellante o el querellado puedan exigir del Juzgado de Instrucción la práctica de todas las pruebas que propongan ( SSTC 150/88 de 15 de julio y 33/89, de 13 de febrero ) ya que como establecen los arts. 777.1 y 779.1 LECrim, la actividad instructora ha de limitarse a las diligencias pertinentes y necesarias, incluso en esta fase a las indispensables para formular, en su caso, la acusación, sin perjuicio de las que se puedan proponer en el acto del juicio pues el procedimiento abreviado se funda en el principio de celeridad".

Para la estimación como legítimas de las diligencias de investigación o de prueba, sin perjuicio del análisis de pertinencia contemplado en el artículo 311 LECrim , debe también realizarse la ponderación jurisdiccional del respeto y ajuste a la actividad instructora en cuanto objeto y finalidad, y a la proporcionalidad entre la medida que se propone y el resultado que se persigue. Todo ello a la luz de la doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, en STS de 14 de septiembre de 2006 (con cita de otras anteriores , así como de las STEDH de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 , y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990), que precisa que en el juicio sobre la admisión o inadmisión de las diligencias probatorias interesadas al juzgador debe ponderarse si el medio probatorio interesado es: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal; y c) posible, toda vez que al Juez no le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible".

TERCERO.-A la luz de las premisas jurisprudenciales reseñadas, tras el examen de las actuaciones, la resolución apelada y las alegaciones del recurso que fundamentan su impugnación, cabe anticipar que el recurso ha de ser estimado considerando que el actual sobreseimiento provisional, sometido a esta alzada, deviene en prematuro y que la falta de la actividad investigadora denunciada produce una efectiva indefensión para la parte recurrente, que ha alegado y fundamentado de manera suficiente los hechos que se quieren acreditar con las diligencias propuestas y a las que ha darse viabilidad, en cuanto se presentan idóneas para obtener nuevos datos en relación los hechos denunciados.

Necesariamente debemos comenzar recordando que el sobreseimiento provisional ex art. 641.1º LECrim, que se concreta en que "no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa", cuando se adopta no en el examen de la mera apariencia de delito del art. 269 LECrim a realizar tan pronto se recibe la denuncia, querella o atestado, sino en el ámbito del juicio valorativo del art. 779.1 LECrim, como es el caso, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora, encontrándose previsto cuando hay indicios pero no suficientes de que se haya perpetrado el delito investigado y no existan expectativas, por el momento, de obtener otros datos que permitan determinar que se pudiera haber cometido la infracción penal denunciada.

Siendo ello así, aunque no se esgrima como motivo autónomo del recurso, se presenta lógica la queja de la parte recurrente al evacuar el traslado para alegaciones del art. 766.4º LECrim de falta de motivación sobre las diligencias de investigación que se solicitan en el escrito del recurso, y es que, no obstante la mención a dicha solicitud en los Antecedentes de Hecho del Auto desestimatorio del recurso de reforma, ningún pronunciamiento se contiene sobre su falta de pertinencia o utilidad.

Exigencia motivadora que sin duda se hacía necesaria si se tiene en cuenta que en el Auto de 14-11-2023 el sobreseimiento se asienta en que las versiones sobre los hechos denunciados de denunciante e investigados se presentan abiertamente contrapuestas y que la ofrecida por el denunciante no aparece corroborada por ningún elemento periférico, e instando dicha parte la práctica de diligencias no se justifica por qué no se estima procedente su práctica.

Falta de motivación que además no podemos entender colmada con los razonamientos que llevan a la desestimación del recurso de reforma en cuanto el Instructor se limita a contraponer a las alegaciones de la parte recurrente la versión ofrecida por los investigados de forma acrítica, es decir, sin juicio valorativo alguno que permita inferir la razón o razones por las que asume una tal versión frente a la del denunciante.

Ha de significarse en este punto que aludiendo el Instructor en el Auto recurrido a la aportación por la coinvestigada Begoña de documentación acreditativa del pago por la misma de gastos de consumo de la vivienda que tenía en régimen de alquiler el denunciante (lo que haría relación a una parte de los hechos denunciados) no ha podido ser localizado por este Tribunal en el expediente digital (el único documento aportado es el que obra en el IE65, cuya falsificación es uno de los hechos denunciados) y visionado el soporte videográfico de la declaración de la precitada se ha constatado que ante la propuesta en dicho acto de su exhibición, además de otra diversa documentación gráfica, el Instructor no la examina e insta a la parte que la presente si lo estima oportuno.

Desde lo anterior, se hace evidente, como se ha anticipado, que ha de darse viabilidad a las diligencias interesadas, pues lo que legítimamente pretende la parte recurrente es aportar nuevos elementos de juicio al objeto de enfrentar su versión de los hechos a la de los investigados, en suma, al esclarecimiento de los hechos denunciados y, con lo hasta ahora actuado desde luego no puede descartarse su pertinencia y utilidad, cuando hacen directa relación a los hechos objeto de investigación y a las explicaciones de los investigados, particularmente de la Begoña, sobre el decurso de los mismos.

Por lo cual, con revocación del sobreseimiento decretado, se acuerda que continúe la instrucción con la práctica de las diligencias interesadas por la parte recurrente y las que en su caso de ellas se deriven y/o aquellas otras que de oficio o a instancia de parte se estimen pertinentes y útiles en orden al debido esclarecimiento de los hechos. Y sin perjuicio de que una vez practicadas se decida por el Instructor, con libertad de criterio, lo que proceda en derecho, dictando alguna de las resoluciones a las que alude el art. 779 LECrim.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.