Auto Penal 683/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 128/2024 de 02 de julio del 2024

PRIMERO. -Interpone la querellante, doña Alondra, recurso de apelación subsidiario contra el auto que inadmite a trámite su querella presentada en fecha de 10 de noviembre de 2023, por supuestos delitos de estafa, administración desleal, apropiación indebida y falsedad documental contra Pascal y Abril.

Dando respuesta al relato de hechos de la querella, que pasamos a examinar, va argumentando la instructora su decisión de rechazo según se avanza en dicho relato, según pasamos a comprobar.

1.1-La querellante Alondra refiere que por mediación de quien fue su cuñado (marido de su hermana y hoy excuñado), y con el que le unía una estrecha relación de confianza y amistad, Pascal, accede a la compra de la expendeduría de tabaco y timbre nº2 de Murcia, el 4 de junio de 2008; con la consiguiente concesión administrativa por valor de 30.000 euros, abonada por Alondra según afirma.

Explica que Pascal ofreció a la querellante que fuera la titular del estanco, pero asumiendo él la dirección, gestión y explotación directa bajo la premisa de repartir beneficios económicos resultantes. Posteriormente, el estanco fue trasladado, ubicándose en la DIRECCION000 de Murcia y controlado por Pascal y Abril, la mano derecha de Pascal.

Descarta la instructoraque en este primer relato pueda asentarse sospecha alguna en relación a un posible delito de estafa, pues no se describe el engaño precedente o coetáneo.

1.2.-Alega la querellante que fruto de esa máxima confianza entre ellos, se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA) percibiendo por parte de los querellados la cantidad mensual de 500 euros, hasta el mes de febrero de 2020, que dejó de percibirse.

Vuelve la instructoraa descartar la suficiencia incriminatoria del relato la instructora afirmando que «no consta documental alguna que acredite la relación entre las partes, ni cuál es la relación mercantil concreta, es más, se alega una presunta administración desleal sin especificar qué actos específicos integran el tipo y el ánimo doloso, omitiendo información básica y documental sobre el mandato de explotación del negocio y los beneficios que por ello adquiere la querellante, la remuneración de los querellados ...nada, no consta ni alegado ni acreditado documentalmente.»

1.3.-La querellante indica que, durante todos los años de explotación del estanco, cuando ella se interesaba por la situación económica del negocio, los querellados le contestaban que todo iba bien y que daba beneficios económicos importantes, sin dar mayor información al respecto. Del mismo modo y fruto de la confianza obrante entre ellos, Alondra accedió durante los años de explotación del negocio a firmar y suscribir todos aquellos documentos que requerían su firma, arrogándose los querellados la representación de la querellante.

Censura la instructorala anterior afirmación considerando que « es incompatible con el hecho de haber alegado previamente que había delegado en ellos la dirección, gestión o explotación del negocio, no aporta documental pero asume que así lo hizo a cambio de recibir ingresos periódicos, de tal forma que esto es incompatible con afirmar que se arrogaron su representación, cuando además se deduce de su relato que durante muchos años no se ha interesado siquiera mínimamente por la marcha de negocio, sin que tampoco se dude de que tenía la capacidad la querellante para la firma de los documentos que refiere, es más, ni siquiera alega engaño al respecto.

Afirma que durante la explotación del estanco por los querellados, desconocía cómo funcionaba y se gestionaba el estanco, lo que llevó a generar una seria de deudas, para ella desconocidas, y si bien esto puede ser cierto no de por sí es un hecho penal, una mala inversión económica y un desconocimiento y falta de diligencia de la querellante en verificar su inversión no puede automáticamente conducir a la vía penal (de hecho el delito de estafa exige una autoprotección que no consta desplegada), y mucho menos con alegaciones genéricas sin una documental que permita al menos apreciar qué relación mercantil hay entre las partes, qué beneficios ha obtenido, qué ha declarado como tales y cuál ha sido su papel en la gestión de un negocio de su titularidad, ostentando plena capacidad para interesarse por su negocio, para solicitar información, para firmar los documentos que están incluso en escritura pública o para recurrir a la vía civil o mercantil si no estaba conforme con la forma de gestionar su inversión».

1.4.-Relata la querella que es en el año 2019 cuando Alondra recibe por parte de Leonel, delegado de Murcia de la COMPAÑÍA DE DISTRIBUCION INTEGRAL LOGISTA S.A.U., (en adelante LOGISTA), empresa que se encarga de la práctica totalidad del transporte y distribución del tabaco en España, una llamada donde le comunica a ella personalmente y como titular de la concesión del estanco que adeuda con dicha distribuidora la cantidad de 196.191,42 euros más intereses de demora por el impago de sacas y pedidos de tabaco realizados en el mes de noviembre de 2019. Ante dicha deuda explica que los querellados le convencen, bajo engaño bastante, para que firme un acuerdo de pago fraccionado con dicha entidad instrumentalizado en un reconocimiento de deuda que se formaliza ante notario, como así se hizo el 10 de marzo de 2020, deuda que se comprometieron a asumir los querellados pero que, poniendo de excusa la crisis sanitaria de 2020, no cumplieron teniendo que realizar una escritura de novación y reconocimiento de deuda el 14 de octubre de 2020.

Este hecho es valorado por la instructora,no encontrando en el mismo amparo para la incoación de una causa penal, y así explica que «La escritura de reconocimiento de deuda del año 2020 está firmada ante Notario que da fe de su plena capacidad, no constando la intervención de los querellados ni que haya impugnado la misma en vía judicial alegando su nulidad. No aporta el más mínimo indicio del supuesto engaño para abrir la vía penal, ni tampoco que les haya reclamado nunca un pago, ni por burofax, ni en demanda civil o mercantil (se desconoce cuál sería su relación contractual y la vía para alcanzar la tutela judicial, pero desde luego la vía penal, además de regir el principio de intervención mínima exige indicios de delito).

En relación con la presunta deuda contraída con LOGISTA, y el hecho acontecido hace más de 7 años, en fecha 5 de diciembre de 2016, no dice que la querellada Abril no fuera su representante, es más en la querella afirma que delegó en ésta la explotación del negocio, por tanto si la querellada ingresó dinero para un pedido de tabaco por importe de 196.191,42€ del mes de noviembre para que se sirviera una nueva saca de tabaco por parte de la empresa, y acudió a la entidad bancaria BBVA, sita en Avenida de la Libertad nº6 de Murcia, con el dinero en efectivo para ingresarlo en la cuenta bancaria de LOGISTA; y posteriormente remitió el justificante del ingreso en efectivo a la empresa, pero esta no aceptó seguir suministrándole tabaco por las deudas existentes si no sabe dónde fue el ingreso en efectivo no consta que ese dinero sea suyo ni la más mínima documentación sobre el mandato y la explotación del negocio, ni que haya acudido a la vía civil o mercantil para una rendición de cuentas».

1.5.-Sigue relatando la querella que, además de las anteriores deudas, recibió comunicación por parte de la AEAT consistente en un requerimiento de pago por incumplimiento de las obligaciones tributarias y fiscales del estanco, deuda que asciende a la cantidad de 116.704,43 euros más 34.831,73 euros que tuvo que abonar para levantar el embargo. A esta deuda se une la reclamada por la TGSS por falta de pago de cotizaciones de los trabajadores contratados en régimen general en el estanco, así como por impago de la cuota de autónomos de la querellante que debía abonarse por los querellados, aportando los documentos en los que se reflejan los pagos realizados a ambos organismos oficiales.

Cuenta la querellante que en el mes de enero de 2020 encarga a la firma de auditoría ONE FIRM AUDITORES S.L.P., un informe de valoración económica del estanco de los años 2017, 2018 y 2019 arrojando pérdidas pese a los cuantiosos ingresos, considerando que eso es así por la desleal administración de los querellados. Y describe como se procedió, por los querellados, a adquirir un vehículo a nombre de la querellante sin saberlo esta.

Por último, relata la querella las acciones que emprendió la Sra. Alondra comenzando por requerir a los querellados información y exigir el cumplimiento de aquellas obligaciones que le habían obligado a suscribir con los acreedores del negocio como titular del estanco, explicando que empieza a recibir tanto, al igual que su marido, mensajes de WhatsApp y audios con todo tipo de impropios, faltas de respeto , con clara intención por parte de los querellados de desentenderse de cualquier obligación económica y de gestión del negocio. Insiste en que, en la confianza de que el estanco estaba bien gestionado por los querellados nunca esperó encontrarse, como así sucedió, con un pasivo de cerca de medio millón de euros, unas obligaciones de pago asumidas bajo el engaño manifiesto de los querellados, a quienes por Burofax procedió a solicitar la contabilidad completa del estanco, procediendo, además, en fecha de 12.01.2021 a revocar los poderes que se hubieran otorgado a los querellados.

Concluye explicando que como consecuencia de los hechos objeto de querella se le han irrogado graves perjuicios:

A) El 26.01.2022 salió a subasta al mejor postor por importe de 252.000 euros la licencia del estanco, procediéndose a la adjudicación de esta en pública subasta por la Agencia Tributaria y perdiendo por tanto el estanco.

B) Se resolvió el contrato de arrendamiento del local en fecha de 30.04.2022 perdiendo la posesión del local y teniendo que hacer frente a la deuda contraída.

C) Tuvo que asumir la ingente cantidad de deuda adquirida por los querellados.

D) Y se vio obligada a instar en fecha de 20.12.2022 el concurso de acreedores como persona física.

Al respecto la instructorajustifica nuevamente la irrelevancia penal de estos hechos señalando que « Refiere que solicitó una auditoria a ONE FIRM AUDITORES S.L.P. con un informe de valoración económica del estanco de fecha 20 de febrero de 2020, qué arrojan resultados positivos de explotación en los ejercicios de 2017, 2018 y 2019 que rondan entre los 87.000 y 100.000€ y de ello presume que esto denotaría una actuación desleal respecto a la gestión de los resultados económicos, que no resultan comprensibles con el nivel de deudas alcanzado.

Dispone el artículo 252 CP que "1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

En la querella planteada ya se ha indicado que no está documentado qué facultades tenían los querellados, ni qué beneficios estaban comprometidos a obtener para la querellante, qué beneficios podían ellos percibir como consecuencia de la presunta explotación del negocio, y mucho menos se alega o mínimamente se acredita en qué se han excedido, porque una mala inversión o decisión empresarial no es de por sí una estafa, teniendo la querellante la vía civil para ejercitar sus pretensiones.

La querellante, ante las continuas deudas reclamadas contra su patrimonio, remitió por burofax a los querellados, en fechas de 21 de diciembre de 2020 y posteriormente 5 de febrero de 2021, solicitando la contabilidad completa del asunto, así como extractos de cuentas bancarias y documentos relativos a la cotización, trabajadores, contratos, acuerdos y demás operaciones y negocios jurídicos que vinculen o afecten al estanco; manifestando nula respuesta por los querellados salvo el 11 de febrero de 2021, y aporta unas conversaciones donde uno de los querellados no le niega la información lo que le dice es que es agosto, que ha tenido todo el año que se espere a septiembre y que la culpa la tiene el marido de la querellante en la caída del negocio (no refiere la querellante qué papel ha tenido su marido en esta relación pero se infiere de nuevo que falta mucha información para abrir la vía penal).

Y es que tiene la querellante a su disposición las diligencias preliminares de la LEC, artículo 256 para obtener toda esta documentación, para su estudio y posterior pericial que podría aclarar si hubo algún fraude penal o sólo una mala inversión con despreocupación de la querellante en la explotación. Véase que tras la revocación de poderes que emite por escritura notarial, de 12 de enero de 2021, no alega ningún acto contrario a su voluntad llevado a cabo por los querellados.

Y finalmente, y en relación con un presunto delito de falsedad documental de los art. 390 y 395 CP , no se identifica ni alega ni un solo documento que haya podido ser falsificado.

Esta alegación es tan genérica que no puede de ninguna forma dar lugar a admitir la querella por este presunto delito».

1.6.-Recurrido el auto del que tratamos en reforma y subsidiaria apelación, por auto de fecha 31 de enero de 2024 se desestima la reforma con argumentos a los que aludiremos.

SEGUNDO. -Frente a dicha solución reacciona la apelante que interesa se admita a trámite la querella presentada, ordenando iniciar la instrucción del procedimiento.

Insiste en el recurso, en síntesis, en la tipicidad de los hechos relatados y censura que la instructora haya tomado su decisión de inadmisión sin examinar la abundante documentación aportada con el escrito de querella.

Afirma que existe delito de estafa, por un lado, porque la querellante es engañada, movida por la relación de confianza y parentesco que tenía con el querellado, para adquirir la concesión del estanco y en el marco de la cual, le hizo creer que tanto él como la otra querellada, como un administrador de hecho del estanco se ocuparía de la gestión del estanco de forma leal. Por otro lado, describe que Abril, atribuyéndose falsamente facultades de representación de la querellante, cuando realmente era trabajadora del estanco, acude a la oficina del BBVA deposita el dinero que reclamaba la empresa LOGÏSTICA, para luego retirarlo, en un intento de obtener la entrega de mercancía.

Habría falsedad documental en dos momentos. Uno en la descrita maniobra llevada a cabo por la querellada Abril en relación con el ingreso y su retorno automático retrotrayendo la operación de efectivo, en la sucursal de BBVA para obtener un justificante de ingreso mendaz y simulado inexistente que les permitiera obtener a cuenta y sin abonar el precio real, otro nuevo pedido/saca de tabaco por parte de la entidad LOGISTA, lo que constituiría un delito de estafa en concurso medial con el delito de falsedad documental. Y, el segundo, por el contrato de compraventa que realizan con el dinero del estanco para adquirir un vehículo a nombre de la querellante, quién ni autorizó jamás la compra del mismo, ni tuvo conocimiento hasta años después de que se había comprado

Por último, considera que se ha cometido un delito de administración desleal sobre la base de considerar acreditado que el estanco era titularidad de la querellante, los querellados han venido administrando, en representación de la querellante, el precitado estanco y ello sobre el mandato y encargo de gestión que venían ostentando desde la adquisición del estanco, el primero de ellos, Pascal como apoderado y la querellada Abril como trabajadora del estanco por cuenta de mi representada y, lo más relevante, la infracción de los deberes propios de la administración y el resultado de producción de un perjuicio en el patrimonio administrado que relata la propia querella, según hemos reflejado.

TERCERO. -Centradoel debate en los términos expuestos el recurso, impugnado por el ministerio fiscal, no puede prosperar, lo impide la evidente improsperabilidad de las actuaciones, coincidiendo con la apreciación que ha realizado la instructora, y que comparte la representación pública.

Tal y como hemos dicho de forma reiterada (AAP MU Secc. 3ª de 19 de diciembre de 2014, RT 43/2014, y de 17 de julio de 2018, RT 489/2018) el Tribunal Constitucional ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur,de manera que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4).

En relación con lo anterior, también debe insistirse en la importancia del auto de admisión a trámite de una denuncia o querella. En este cometido ha reiterado esta Audiencia que presentadas aquellas constituye, en principio, obligación del instructor abrir la investigación, salvo en dos supuestos, primero, los contemplados en el art. 269 LECrim y el art. 313 LECrim respectivamente, es decir cuando los hechos denunciados no revistieren carácter de delito o la denuncia fuere manifiestamente falsa; y segundo, conforme a constante jurisprudencia, si la denuncia no aporta signos, señales o indicaciones consistentes de haberse cometido hechos que revistan la apariencia de delito, descartando que se parta del delito como hipótesis de trabajo. En otras palabras, debe incoarse la causa cuando la denuncia relate hechos penalmente típicos, aparezca fundada, sea verosímil y revele efectivas sospechas.

Y no serán constitutivos de delito los hechos en aquellos casos en que: a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente; b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos.

La comprobación de todos estos extremos por el instructor constituye una garantía esencial del ciudadano a fin de evitar que se vea sorprendido por acciones penales infundadas y que sufra gratuitamente los daños económicos, sociales y emocionales que la sola iniciación del proceso penal comporta, máxime cuando la lentitud que padece la Justicia por insuficiencia de medios procesales y materiales eterniza la sombra de sospecha que -por falta de respeto a la presunción constitucional de inocencia- la causa criminal proyecta sobre el afectado, con consecuencias la mayor parte de las veces irreparables.

CUARTO. -En el caso examinado, el relato de la querella no cumple esos requisitos, no rebasando las simples conjeturas, no constituyendo ni siquiera sospechas despejables mediante la oportuna investigación.

El ejercicio del ius puniendi, a diferencia de otras vertientes del Derecho, requiere seguridad tanto en la acreditación de los hechos como en las relaciones jurídicas y en la preexistencia de los derechos vulnerados.

Lo dice muy bien la instructora en el auto que inadmite a trámite la querella y en el que desestima la reforma, y compartimos su opinión cuando dice, en el último citado, lo que sigue:

«En relación a la estafa, denota falta de acreditación del supuesto engaño, necesario para incardinar la figura delictiva. Respeto a la falsedad documental, tampoco se impugnan ni instan nulidad de documentos concretos y la supuesta falsedad en la que se incurre. Por otro lado, la administración desleal requiere facultades encomendades de administración, sin que se haya aportado documental alguna que acredite esta cuestión.

El querellante argumenta su recurso manifestando que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al haber sido realizado un juicio indiciario y anticipado de la existencia o no de delito en las conductas descritas. Afirma que la valoración es errónea y que solo puede inadmitirse la querella en casos de que los hechos no sean constitutivos de delito, para afirmar que no existe mandato legal porque todo fue fruto de la confianza entre las partes implicadas y que la documentación que fue solicitada, a efectos de acreditación de determinados hechos expuestos, todavía no ha sido remitida a la querellante (se recuerda a la parte que puede solicitarla por vía civil como diligencia preliminar, lo que no consta que haya instado, y lo que denota que su derecho a la tutela judicial está protegido, si bien no necesariamente en vía penal).

Entrando al examen de otras de las alegaciones, se reitera que el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , incluyendo, en el ámbito penal, derechos como el de instar el proceso, ejercitar los recursos legalmente previstos, el cumplimiento de los requisitos procesales en materia de tramitación, entre otros, no incluye una admisión o conclusión de procedimiento cuando del relato de los hechos no resulte apariencia delictiva, siempre y cuando se justifique debidamente que se han cumplimentado todas las garantías, como el presente caso, a efectos de motivación de las resoluciones judiciales y como se realizó en el auto de inadmisión de querella.

Ante el filtro, a juicio de la querellada, mal ejecutado realizado por la Instructora, la resolución expone de forma motivada los argumentos que han llevado a la no apreciación indiciaria de conductas delictivas, sin forzar la concurrencia de un delito penal.

Habida cuenta del carácter subsidiario del derecho penal y su no aplicación analógica, ni mucho menos forzada, para someter a personas a un proceso, atribuirles el carácter de investigado y someterlas al mismo sin indicios incipientes de responsabilidad penal.

La querellada argumenta la existencia de numerosos ilícitos penales, sin corroborar ninguno, debiendo advertir que no se puede incoar un proceso sobre la base de especulaciones y sin base indiciaria por los perjuicios que ello conlleva para las personas sujetas al proceso mismo.

En cuestiones económicas, mal gestión de negocios o incumplimientos contractuales es frecuente acudir a la vía penal, pero es necesario diferenciar entre un delito y un ilícito civil, ya que no toda deuda supone un delito, sin olvidar el propio Pacto de Derechos Civiles y Políticos, cuando en su art. 11, sienta que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual"

Además, con el recurso de reforma no se han presentado otros indicios que acrediten indiciariamente los hechos descritos y en los que la querellada presente la iniciación del proceso penal, sin aportar nuevos elementos que hagan cambiar de criterio a esta juzgadora».

QUINTO. -Censura el recurso que la instructora no haya examinado la documentación que acompaña en su escrito de querella. Sin embargo, consideramos que eso no ha sido así, pues el hecho de que no la mencione expresamente no significa que no ha laya tenido en cuenta para acordar la inadmisión.

Pero es que, además, la documentación que acompaña la querella no hace sino confirmar la falta de acreditación de la relevancia penal de los hechos. La misma consiste en los siguientes documentos: nº 2: Escritura de cesión de derechos de la Expendeduría de Tabaco, nº 3: Autorización del Comisionado para el Mercado de Tabacos, nº 4: Escritura reconocimiento y aplazamiento de deuda firmada con Logista, nº 5: Escritura de novación de reconocimiento y aplazamiento de deuda con Logista, nº 6: Relación de deudas con la Agencia Tributaria, nº 7: Relación de deudas con Seguridad Social, nº 8: Justificante de ingreso de deuda en la Agencia Tributaria, nº 9: Providencia de apremio de la Agencia Tributaria, nº 10: Diligencia de la AEAT de embargo de créditos, nº 11: Diligencia de la AEAT de embargo sobre cobros por TPV, nº 12: Denegación aplazamiento Agencia Tributaria, nº 13: Embargo de la AEAT sobre el estanco, nº 14: Resolución estimatoria aplazamiento de la TGSS, nº 15: Relación Nominal Trabajadores, nº 16: Recibo de liquidación de cotizaciones de la SS, nº 17: Informe de valoración del estanco, nº 18: Acta notarial de protocolización de WhatsApp, nº 19: Acta Notarial de cotejo mensajes 07-11-23, nº 20: Requerimiento enviado por burofax a Pascal, nº 21: Requerimiento a Abril, nº 22: Escritura de revocación de poderes y requerimiento, nº 23: Justificante de ingreso en efectivo a favor de Logista de diciembre de 2019, nº 24: Respuesta del BBVA al requerimiento de información, nº 25: Burofax remitido por el letrado de don Pascal, nº 26: Requerimiento de pago de rentas del local y nº 27: Documentación acreditada de la situación concursal.

Pues bien, uno de ellos, el designado con el nº 25, es altamente relevante para descartar la comisión de ilícito alguno.

En el mismo el hoy querellado, en contestación de fecha 11 de febrero de 2021, explica con todo lujo de detalles que la querellante ni es ni ha sido nunca la titular real del estanco, sino que simplemente la fiduciaria( habla de fiducia cum amico)que prestó su consentimiento expreso a tal fin, desentendiéndose en todo momento del devenir de la expendeduría a cambio de cobrar la contraprestación pactada, otorgando plenos poderes y autorizaciones de forma ilimitada para la gestión directa por parte de D. Pascal o sus empleados, como verdadero titular real, llegando a un paco de fiducia con el siguiente contenido:

«1.- D. Pascal, ya sea a título personal o a través de diversas sociedades se encargaría de pagar la compra de la licencia o autorización para la explotación de la expendeduría, así como inyectar al negocio la liquidez necesaria para la reforma inicial del local, mantenimiento, compra de tabaco y cualquier otro gasto derivado de la explotación.

2.- A cambio de prestar su nombre como fiduciaria en la titularidad del negocio usted percibiría, y ha venido percibiendo desde entonces, un sueldo fijo y el pago de su cotización como autónoma. Todo ello, consentido expresamente por usted habida cuenta de que, en ese momento, carecía de ocupación e ingreso alguno ya sea como trabajadora por cuenta ajena o profesional.

3.- Desde entonces, el estanco ha sido gestionado, como propietario real, por D. Pascal a través de sus diversas compañías del grupo, como unidad de caja, firmando usted los documentos que resultaran necesarios a lo largo del tiempo para permitir la ejecución del acuerdo fiduciario reseñado».

Recordemos que el negocio fiduciario (según dijimos en nuestro auto de 4 de marzo de 2024, RT 702/2023) consiste en la atribución que uno de los intervinientes (fiduciante) realiza a favor del otro (fiduciario), para que éste utilice el derecho adquirido según la finalidad convenida (pacto de fiducia), con la obligación del adquirente de retrasmitir la cosa o derecho al enajenante o a un tercero, una vez cumplida dicha finalidad.

La SAP Barcelona (Sección 15ª), de 3 de diciembre de 2014, recuerda que el negocio fiduciario tiene una naturaleza compleja, en el que confluyen dos contratos generadores de obligaciones independientes: (i) uno de carácter real, de transmisión plena del dominio con su correspondiente atribución patrimonial, eficaz erga omnes; y (ii) otro de carácter obligacional, válido inter partes, que constriñe al adquirente para que actúe dentro de lo convenido y en la forma que no impida el rescate por el transmitente, con el consiguiente deber de indemnizar perjuicios en otro caso, o sea, restitución de la cosa o abono de su valor económico.

Debe tenerse presente que los negocios fiduciarios no suponen que los negocios aparentes e instrumentales utilizados para alcanzar el fin buscado por las partes sean nulos o estén afectados de simulación invalidante. Al contrario, son negocios jurídicos válidos, que generan obligaciones a las partes suscribientes.

En el caso presente afirma el querellado, en la contestación al requerimiento, que estamos ante la figura de la fiducia cum amico,que la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2006 definió como una modalidad del negocio fiduciario en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero, de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es un auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente).

Afirmación del querellado que no nos sorprende si tenemos en cuenta el devenir de los hechos y que la propia querellante reconoce que eran los querellados los obligados a pagar su seguro de autónoma, además de los de los trabajadores, ente otros extremos asumidos por los mismos.

Y es que ninguna otra explicación lógica existe para la total desatención de la querellante para el control del estanco, actividad, que no olvidemos, se encuentra fuertemente fiscalizada por la Administración en virtud de lo dispuesto en la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria y en el Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, que la desarrolla.

Y ningún engaño ( máxime si tenemos en cuenta que el marido de la querellante según poder aportado es procurador de profesión, por lo que conocimientos jurídicos al respecto tiene) ni falsedad advertimos si partimos de las anteriores consideraciones, las que, además, eliminan toda sombra de administración desleal al tratarse de un negocio que, realmente, no fue nunca de la querellante, quien, por otro lado, tampoco justifica de dónde obtuvo el dinero con el que fue haciendo frente a los gastos que se iban generando.

En definitiva, consideramos que lo que se está requiriendo del Juzgado de Instrucción por la querellante es una actuación prospectiva, siendo ello motivo bastante para el rechazo a limine de la querella, debiendo rechazar el recurso y confirmar la resolución recurrida, y todo ello con declaración de oficio de las costas causadas.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación: