Auto Penal 57/2026 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 777/2025 de 09 de febrero del 2026

PRIMERO.-La representación de D. Miguel Ángel interpone recurso de apelación contra el auto citado en los antecedentes, que acuerda el sobreseimiento provisional.

En síntesis, alega el recurrente, que el auto incurre en un defecto de nulidad "dado que primero se decide el fallo, y luego, de toda la instrucción se realiza, se seleccionan únicamente, los aspectos que apoyan, teóricamente la previa decisión. (...) la prueba practicada, si se valora en conjunto, no puede llevar a otra solución que dictar auto de procedimiento abreviado contra los querellados."

Relata su versión de los hechos y a continuación refiere que el odio de los querellados contra su hermano, ha de ser tenido en cuenta, toda vez que ese odio es el móvil que inspira todos los hechos delictivos cometidos.

Refiere a la implicación de los hermanos Nicolas Sergio.

Dice que el juzgado reconoce que vienen a existir tres contabilidades distintas inscritas en el Registro Mercantil y que también reconoce que la ampliación de la mercantil intentada no lo era por razones mercantiles sino para echar a D. Miguel Ángel porque resultaba molesto al pedir información y auditorías. Concluye que el resultado contradice los hechos objetivos delictivos, que el propio auto reconoce, pero disculpa.

Posteriormente, viene a transcribir la querella interpuesta, indicando que la falsedad de las cuentas tenía el objetivo de reducir al querellante su participación por debajo del 5%.

Refiere al informe pericial que aportó como documento nº 10 y a los informes de auditoría. Y que constan cuentas, por tres veces incompatibles entre ellas, que están firmadas por los querellados.

Las cuentas "inscritas"en el Registro Mercantil, 2016, fueron auditadas por WESTPORT AUDITORES, S.L., que después de las irregularidades detectadas emite informe desfavorable. El auto no hace referencia a las auditorías. "Todos los errores, fallos, desfases y faltas de subsanación incidían siempre en el mismo problema dejar por debajo del 5% del capital social, al querellante." Y lo mismo con la auditoría de AGEM.

Alega que "estamos en presencia de un verdadero dolo para sacar a nuestro mandante de la mercantil, falsificando contabilidades, actas, certificaciones a fin de cuadrar la contabilidad, según interesaba, en función de los planes que se iban ideando para el fin propuesto: echar a Don Miguel Ángel de su mercantil."

Alega "la omisión de pronunciamiento sobre la falsedad denunciada de la certificación realizada por los querellados respecto a la junta de 21 de junio de 2017; pues dicha junta no se convocó, no se celebró, no se tomó ningún acuerdo, ni acudió nuestro mandante, con lo cual es falso todo su contenido y con esta acta falsa se inscribieron las cuentas como aprobadas."

Refiere al informe de auditoría de AGEM.

La prueba existente contradice el sobreseimiento. Los querellados han firmado todos los documentos, actas y certificaciones falsos que han sido aportados y los asesores serían cooperadores necesarios, son los que diseñaron todos los planes ilegales, para echar a Don Miguel Ángel. (...) "Eran un plan perfectamente trazado para echar a Don Miguel Ángel con cualquier pretexto, que incluía la falsificación de cuentas, balances, actas, certificaciones...

Dice "impugnar" por inciertos los correos y plantea diferentes cuestiones de ¿por qué hay tres auditoría seguidas desfavorables?.....Refiere al informe del administrador concursal que dice que acredita que la información contable y mercantil aprobada y depositada era falsa porque certifica que el activo era 6.717,28 euros el pasivo ascendía a -723.800,09 euros.

Por último, refiere a la declaración de D. Nicolas y Sergio y concluye que son cooperadores necesarios y procede su nueva declaración judicial en calidad de investigados.

Concluye que concurren todos los elementos de los delitos societarios por administración desleal, artículo 295 CP, imposición de acuerdos abusivos, 291 CP y falsificación en documento público, artículo 392.1 relacionado con el artículo 390.2 CP.

Solicita que se incluya la nueva toma de declaración de los hermanos Nicolas Sergio como cooperadores necesarios e investigados, y se dicte nuevo auto por el que se determine la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abrevado para su posterior enjuiciamiento por el juzgado de lo penal correspondiente.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto. Alega que no existen indicios suficientes de la comisión de ilícito penal por persona alguna y que a mayor abundamiento, en cuanto a la práctica de nuevas diligencias interesadas en el recurso, debe señalarse que el plazo previsto en el artículo 324 LECrim se encuentra agotado, sin que conste haberse acordado su prórroga, por lo que no resulta posible acordar la práctica de nuevas diligencias instructoras. Solicita la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

La representación de D. Jaime impugna el recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO.-Recoge el auto recurrido:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Las presentes diligencias previas se tramitan por hechos que, aparentemente, pueden constituir unos delitos societarios en relación con delitos de falsedad documental.

Figuran en calidad de investigados Jeronimo y Jaime.

SEGUNDO.-Se han practicado las diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y las personas que han intervenido en los mismos, con el resultado que consta en los autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Dispone el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LECr), que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, si resultare que los hechos no son constitutivos de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada la perpetración del delito, el Juez acordará el sobreseimiento que corresponda.

SEGUNDO.-En el presente caso, de las diligencias practicadas no aparece suficientemente justificada la perpetración de los delitos que han dado lugar a la formación de la causa. Por ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 641.1.º de la LECr, procede acordar el sobreseimiento provisional de la causa.

Comenzando por el delito de falsedad en documento mercantil, es cierto que conforme se explica en la querella, el activo del balance de situación del ejercicio 2016 contenido en las cuentas auditadas y aprobadas en junta universal de partícipes celebrada el día 21 de junio de 2017 es distinto del de las depositadas, pero de la declaración de los querellados y de los testigos que han declarado ante esta instructora, así como de la documental obrante en las actuaciones (hojas de encargo y correos electrónicos cruzados entre empleados de DIRECCION000. y empleados de DIRECCION001 y acta obrante a los folios 32 y siguientes del expediente físico), se desprende indiciariamente que las cuentas finalmente depositadas fueron el resultado de corregir de las inicialmente aprobadas las salvedades puestas de manifiesto por la auditoría WESTPORT AUDITORES, habiéndose aprobado las nuevas cuentas en junta de partícipes de noviembre de 2017, si bien es cierto que su presentación habría sido irregular al no haberse seguido el procedimiento previsto para la reformulación de las cuentas pero ello por decisión indiciariamente atribuible a DIRECCION001.

Especialmente ilustrativas en este sentido son las declaraciones de los testigos Sergio y Carlos Jesús.

En cuanto al Sr. Nicolas (documentos 188 y siguientes del índice electrónico), explicó al prestar declaración que trabajaba para DIRECCION001 en la fecha en que se produjeron los hechos denunciados, que él supervisaba el servicio que se prestaba al cliente, que la asesoría contable se prestó a DIRECCION000. desde enero de 2016 hasta junio - julio de 2018 y la persona que en concreto se encargaba de prestar el servicio era Santiaga. La redacción de las convocatorias de las juntas de partícipes las hacían desde la asesoría y la contabilidad propiamente dicha se llevaba desde la propia mercantil a la que se prestaba el servicio de asesoría, en concreto eran Debora y María Angeles, ellos desde la asesoría supervisaban la contabilidad. En el momento en que DIRECCION001 comienza a trabajar para la mercantil, ya había una solicitud de auditoría. En el año 2016 la empresa efectúa la contabilidad, con ayuda de la asesoría, había que aprobar las cuentas pero se les pasaron los plazos porque la auditoría no estaba hecha, ellos se vieron en la tesitura de que Miguel Ángel había pedido la reunión de la junta para aprobar las cuentas pero todavía no estaba el informe de auditoría, los auditores informaron que las cuentas iban a estar sujetas a correcciones, que lo que tenían que hacer es utilizarlas pero después reformularlas, que lo hicieron así porque el auditor les dijo que lo tenían que hacer así, que es posible que se depositaran unas cuentas que no eran las correctas a sabiendas de que no lo eran porque el auditor les había dicho que lo hicieran así, pero en todo momento se remitió al ahora querellante la información con las correcciones del auditor. Lo que sucede es que cuando se convocó la junta de partícipes, no se disponía aún del informe de auditoría, que este informe se recibió entre la convocatoria y la celebración de la junta, que lo que se votó en la junta de partícipes fueron las cuentas de la empresa, pero con un documento señalado todo lo que el auditor había indicado que no era correcto. Los socios aprobaron las cuentas con toda la información. No se reformularon las cuentas porque no había tiempo. La certificación de que se habían aprobado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016 por unanimidad en junta universal celebrada en junio de 2017 hubo de deberse a un error achacable a la asesoría, no ha sido por iniciativa de los querellados, puede ser que se hicieran todas las certificaciones de distintas empresas a la vez y esta se incluyera de forma automática, pero se corrigió con la posterior reunión del mes de noviembre de 2017. De otro lado, refirió este testigo que las cuentas correspondientes al ejercicio 2017 también fueron elaboradas con asesoramiento de la misma asesoría, si bien su presentación fue realizada por otros, los datos de 2016 que se incorporaron a las cuentas de 2017 se modificaron conforme a lo que indicó la auditoría que en ese momento estaba realizando su informe, no para falsear las cuentas ni conseguir mayor apariencia de solvencia. La auditora de AGEM que declaró en sede instructora refirió que no es irregular la modificación de datos de años anteriores con explicación suficiente.

Por su parte, el testigo Carlos Jesús (documento 234 del índice electrónico) explicó que en el año 2017 trabajaba para una auditoría llamada WESTPORT AUDITORES, que el REGISTRO MERCANTIL les nombró para hacer la auditoría de las cuentas anuales del año 2016, él no es auditor, pero sí intervino en la auditoría de la empresa DIRECCION000., que se hizo un informe con 14 incidencias, con opinión desfavorable. La empresa les tiene que dar unas cuentas firmadas para poder hacer el primer informe, es posible que la empresa reformule las cuentas anuales a la vista del primer informe y esto es correcto y luego la auditora haga un segundo informe. En este caso no se hizo el segundo informe. Explicó este testigo en un primer momento que no tenía conocimiento de que se hiciera una reformulación de cuentas a la vista del primer informe de auditoría, pero terminó por reconocer que con posterioridad a la emisión del informe de auditoría cruzó comunicaciones con una empleada de DIRECCION000. ( Debora) para la reformulación de las cuentas corrigiendo las salvedades puestas de manifiesto en el informe de auditoría. Explicó que como no se les enviaron las cuentas reformuladas, no se hizo un segundo informe de auditoría y el Registro Mercantil no debía haber inscrito en consecuencia las cuentas reformuladas. Añadió este testigo que nadie le puso impedimento para facilitarle información y que sus comunicaciones fueron en todo caso con Debora, todo lo que pidió se le dio, nunca se le ocultó nada.

Las manifestaciones de estos testigos se encuentran corroboradas, por entre otras, la documental aportada por los querellados con sello de entrada de fecha 5 de septiembre de 2022 del que se desprende que la empresa puso en conocimiento de la auditoría que se habían modificado las cuentas tras el informe de auditoría presentado. Así resulta, entre otros, del correo electrónico remitido en fecha 6 de noviembre de 2017 por Debora, empleada de DIRECCION000., a Carlos Jesús, en que aquella pregunta a este "Tu sabrías decirme como quedan las cuentas de 2016 tras la auditoría o eso me tiene que decir Santiaga? (...)" (documento 4.3 de los presentados con fecha 5 de septiembre de 2022), así como también del correo electrónico remitido en fecha 8 de noviembre de 2017 (documento 4.4.) por Carlos Jesús a Debora, en que se hacía referencia también a ajustes de la cuenta de pérdidas y ganancias, indicándose que el resultado correcto era de pérdidas por importe de 33.233,39 euros. Este resultado es el que consta declarado en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil y el que fundamentó la ampliación de capital social a que se refiere la junta de 27 de diciembre de 2017 para evitar que la mercantil quedara incursa en causa de disolución. Consta igualmente correo electrónico remitido con fecha 5 de diciembre de 2017 por Santiaga, de DIRECCION001, trasladando a Debora que se le remitía el ejercicio 2016 con los ajustes de auditoría que coinciden con los datos inscritos en el Registro Mercantil (documento 3.4 de los presentados con fecha 5 de septiembre de 2022) y anterior correo electrónico remitido por Rosana, de DIRECCION001 (documento 3.3 de los presentados con fecha 5 de spetiembre de 2022) a Debora en que se explicaba que se había dado traslado al ahora querellante de las cuentas anuales y del informe de auditoría y que acudirían distintos empleados de la asesoría a la junta de partícipes convocada en que ellos darían las oportunas explicaciones sobre cuestiones jurídico-contables.

Por tanto, los datos incluidos en las cuentas anuales presentadas correspondientes al ejercicio 2016 reflejarían indiciariamente de manera fiel la situación económica de la sociedad, por lo que no concurren indiciariamente los elementos del delito societario del artículo 290 del Código Penal.

Y, en cuanto a la ampliación de capital social, explicó el testigo Sergio que el motivo de la ampliación era diluir la participación del socio ahora querellante para que dejara de solicitar auditorías, así como también porque este socio estaba trabajando para terceros en competencia. Los tres hermanos estaban buscando hacerse daño constantemente. Se trataba de darle una solución de continuidad a la empresa para poder legalmente continuar con la marcha de la sociedad. Los querellados no fueron quienes plantearon esta solución, sino fue la asesoría la que propuso esta opción y desde la asesoría se les explicó que esta era una opción legal. En cualquier caso, los querellados no le pidieron alterar las cuentas de la empresa para diluir la participación del querellante. Que él sepa, la mercantil no llevaba doble contabillidad. La ampliación de capital se realizó con base en el resultado que arrojaba la auditoría. En cualquier caso, el acuerdo de ampliación de capital quedó finalmente sin efecto. Se intentó inscribir el acuerdo en el Registro Mercantil, pero no se llegó a inscribir porque el Registrador contestó con una serie de salvedades. A la ampliación de capital concurrió un tercero, desconoce su identidad. La cifra en que se amplió el capital se basó en el resultado de las cuentas anuales de 2016 con las modificaciones señaladas por la auditoría. Las participaciones se valoraron en los términos que resultaban del informe de auditoría. Los clientes no les pidieron que hicieran nada ilegal.

De lo anterior se desprende que no existen indicios en las presentes actuaciones de que concurriera en los querellados, entre otros elementos, el dolo propio del delito de imposición de acuerdos abusivosdel artículo 291 del Código Penal, viniendo en cualquier caso impuesta la necesidad de ampliación de capital para evitar que la mercantil estuviere incursa en causa de disolución, por lo que, en cualquier caso, el acuerdo adoptado, finalmente dejado sin efecto, no era perjudicial para la sociedad. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en su Sentencia n.º 172/2010, dictada con fecha 4 de marzo de 2010 por la sección 1ª de la Sala de lo Penal que (el subrayado es propio de esta instructora):

"Como hemos dicho en nuestra jurisprudencia, por todas STS654/2002, de 17 de abril, el delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituída o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C .). Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 115.1 , señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas ..... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Por otra parte, también debemos tener en cuenta los tipos previstos en los artículos 293 y 295, ambos del C.P , que tipifican las conductas más graves de los administradores o socios en perjuicio de los derechos de los demás. El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada.En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 C.C . ). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 C.P . sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales."

Y tampoco existen elementos suficientes para considerar que se incurrió en delito de falsedad documental al haberse certificado que se habían aprobado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016 por unanimidad en junta universal celebrada en junio de 2017 a pesar de no ser cierto este extremo y ello por haber explicado el testigo Sergio que esta certificación hubo de deberse a un error achacable a la asesoría, no se redactó por iniciativa de los querellados, puede ser que se hicieran por la asesoría todas las certificaciones de distintas empresas a la vez y esta se incluyera de forma automática, pero se corrigió el error con la posterior reunión del mes de noviembre de 2017. Por tanto, no existen tampoco indicios de que se alterara en la certificación antedicha la realidad con conciencia y voluntad de hacerlo.

A la vista de todo lo expuesto, no puede sino acordarse el sobreseimiento provisional de actuaciones.

PARTE DISPOSITIVA

Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa.

TERCERO.-Dado que el auto recurrido acuerda el sobreseimiento provisional y las alegaciones realizadas, ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 779.1 LECrim, cuando el Juez estime que el hecho que ha dado motivo a la formación de la causa no constituye infracción penal o ésta no haya quedado debidamente justificada, deberá acordar el sobreseimiento, ya sea libre o provisional según corresponda.

El sobreseimiento libre constituye una resolución jurisdiccional motivada que genera la conclusión definitiva del proceso, mientras que el sobreseimiento provisional conlleva la suspensión temporal del mismo por faltar los presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral.

Así, el sobreseimiento provisional constituye el cierre temporal del procedimiento, hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas aconsejen la continuación del proceso.

Los supuestos en que puede acordarse el sobreseimiento provisional son los siguientes: 1) cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa, lo que supone la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de un delito en el curso de una investigación que cabe entender agotada; y 2) cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

Los indicios fundados de criminalidad existen cuando se aportan al procedimiento datos susceptibles de valoración dotados de la especificidad narrativa precisa como para colegir que existe una apariencia fundada de que el imputado ha cometido un hecho que reviste los caracteres de delito.

Por otro lado, el auto que acuerda el sobreseimiento ha de ser motivado. No obstante, la motivación de las resoluciones judiciales, debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso, ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas.

"(...)el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla". Sentencia del T. C. de 11 de diciembre de 2000, núm. 301/2000.

No resulta necesario un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pudiendo ser el mismo sucinto, conciso y breve, siempre y cuando se garantice en todo caso el derecho del justiciable a conocer de manera suficiente las razones que fundamentan la resolución dictada (ente otras, SSTC 14/91 , 28/94 y 153/95 ).

Lo cual, es de aplicación al caso que nos ocupa. Dadas las alegaciones realizadas, por el apelante, manifestando que el órgano instructor no se ha pronunciado sobre determinada diligencia o cuestión.

No cabe acoger dichas alegaciones. No es exigible, que el auto, recoja un análisis exhaustivo de todas las diligencias obrantes en la instrucción ni un proceso crítico con todas las posiciones o interpretaciones posibles de las partes respecto de cada elemento de valor indiciario sino que es suficiente con que contenga los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y sea posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento

Motivación con la que cumple el auto recurrido. Contiene los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; la motivación está fundada en Derecho. Esto es, es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (

La motivación del auto recurrido permite conocer las razones que han servido de apoyo a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación, recogida en el auto recurrido, es suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma. La instructora explica, suficientemente, el proceso intelectivo que le ha conducido a acordar el sobreseimiento.

No es función del Tribunal de apelación realizar una valoración ex novo de las diligencias que hayan sido practicadas en instrucción. Ni procede, que este Tribunal, se pronuncie sobre cuestiones planteadas ex. novo en esta alzada o sobre cuestiones que el apelante considera que el auto recurrido ha omitido. Ya que, en caso de apreciar omisión, a consideración del apelante, debió de haber solicitado complemento o aclaración del auto, con carácter previo a la interposición del recurso que nos ocupa.

Debemos recordar que la solicitud de aclaración prevista en el artículo 267.5 LOPJ y en el párrafo quinto del artículo 161 LECrim, es presupuesto indispensable para que este Tribunal pueda pronunciarse sobre las omisiones alegadas. No obstante, en el caso de autos, la parte apelante no solicitó complemento del auto. Por lo que no procede que este Tribunal se pronuncie al respecto.

Lo contrario, supondría la eliminación, de facto, del derecho a la doble instancia en el orden jurisdiccional penal y convertir nuestra función revisora de la racionalidad de las decisiones adoptadas por parte de los órganos inferiores en este caso, instrucción, en una primera instancia.

A mayor abundamiento, tal y como informa el Ministerio Fiscal, recordar que no cabe la práctica de nuevas diligencias de instrucción, una vez transcurrido el plazo establecido en el artículo 324 LECrim. Y en consecuencia, y sin perjuicio de lo fundamentado en el siguiente fundamento, (que excluye la cooperación necesaria al estimarse conforme a derecho el sobreseimiento provisional acordado), no cabe acordar la toma de nueva declaración de los hermanos Nicolas Sergio como investigados, ex. artículo 324 LECRim.

Y en cuanto al artículo 295 Código Penal, al que se refería la querella y el recurso de apelación, recordar que fue suprimido por el artículo 160 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; y que los hechos objeto de investigación son de fecha posterior a su supresión.

CUARTO.-Teniendo en cuenta lo anterior y los términos del debate, debemos adelantar que las alegaciones realizadas no desvirtúan el sobreseimiento provisional acordado.

El auto recurrido, fundamenta que no concurren indiciariamente los elementos del tipo societario del artículo 290 CP.

Establece el artículo 290 CP:

Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.

Esto es, exige el precepto, que se falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económica a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero.

Se plantea a través del recurso que se falsearon con la finalidad de dejar la participación del querellante por debajo del 5%, a través de la operación de ampliación de capital, que no llegó a inscribirse.

No obstante, constan en las actuaciones, el informe de auditoría de AGEM, última auditoría realizada que consta, en las actuaciones. Éste recoge, para el ejercicio 2017, unos fondos propios negativos de 117.069,96 euros. Asimismo, recoge el informe del auditor: "A este respecto, en el ejercicio 2017 se han generado unas pérdidas de 149,587,70 € y al 31 diciembre de 2017 el pasivo corriente de la-sociedad excedía a sus activos corrientes en 312.877,41 €, siendo el patrimonio neto a diciembre de 2017 negativo en la cantidad de 117.069,95 €. Estos hechos constituyen factores causantes de incertidumbre material sobre la capacidad de la sociedad para continuar como empresa en funcionamiento, encontrándose-en causa de disolución legal por ser el patrimonio neto inferior a la mitad del capital social. En esta situación, si bien la memoria contiene información acerca de las medidas que se están llevando a cabo para contribuir a reducir la mencionada incertidumbre material y posibilitar el cumplimiento de sus compromisos y las obligaciones de pago contraídas, no hemos podido satisfacernos acerca de la suficiencia de las mismas'

Y la memoria recoge:

"Sin embargo, el órgano de administración está llevando a cabo las actuaciones necesarias para restituir el equilibrio financiero, tales como refuerzo de las acciones comerciales y transformación costes fijos en variables, Adicionalmente, la Sociedad cuenta con el apoyo económico de los socios que se viene materializando en la concesión de préstamos para mitigar las tensiones de tesorería existentes. A este respecto, cabe destacar la ampliación de capital acordada en enero de 2018 por importe de 97.620 euros y que ha sido desembolsada a la fecha actual, encontrándose en trámites de inscripción en el Registro Mercantil, que mejora de manera sustancial la situación patrimonial.

En opinión de los administradores, la ejecución de tas medidas adoptadas permitirá a la entidad la mejora de los resultados en los próximos ejercicios y la restitución del equilibrio patrimonial"

Y continúa:

"4. Comparación de la información

A efectos comparativos se incluyen con cada una de las partidas del balance, de la cuenta de pérdidas y ganancias y de la memoria de las cuentas anuales, además de las cifras del ejercicio 2017, las correspondientes al ejercicio anterior.

Algunos importes correspondientes al ejercicio 2016 han sido reclasificados en las presentes cuentas anuales con el fin de hacerlas comparables con las del ejercicio actual. (...)

Otras cuestiones

Las cuentas anuales del ejercicio anterior finalizado el 31 de diciembre de 2016' Cuyas cifras se presentan a efectos comparativos, fueron auditadas por otro auditor que emitió su informe, en julio de 2017, en el que se incluyen diversos incumplimientos de principios contables, que motivaron una opinión desfavorable. (...)

Y el informe de auditoría, de las cuentas correspondientes al ejercicio 2016, recoge opinión desfavorable, que fundamenta en que las cuentas anuales no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad

Por lo que no cabe concluir que se falsearon las cuentas anuales para reducir la participación del querellante por debajo del 5%. Esto es, la situación de desequilibrio patrimonial, tal y como recoge el informe de auditoría de AGEM existía. Por lo que no cabe concluir que las cuentas anuales formuladas, aprobadas y/o depositadas fueren falseadas con el ánimo de causar un perjuicio al socio, ahora querellante.

De los informes de auditoría y de las opiniones desfavorables de los mismos, puede concluirse la irregularidad en los datos contenidos en las cuentas anuales y que éstas no reflejaban la imagen fiel de la compañía. No obstante, el tipo penal, exige la concurrencia de la falsedad idónea y el perjuicio. Y en el caso que nos ocupa, el perjuicio que se alega, no se deriva de las irregularidades de las cuentas. Es decir, la situación de desequilibrio patrimonial, tal y como recoge el informe de auditoría de AGEM, existía.

No cabe concluir que se falsearon las cuentas anuales para simular un desequilibrio patrimonial con la finalidad de acordar la ampliación de capital.

La ampliación de capital es una de las vías para restablecer las situaciones de desequilibrio patrimonial, sin perjuicio de que es cierto que los efectos que la misma puede conllevar, si se excluye el derecho de suscripción preferente, es la minoración de la participación.

Se extrae claramente de la lectura del artículo 290 CP que es necesaria la concurrencia, a los efectos del caso que nos ocupa, de: unas cuentas falseadas de forma idónea para causar un perjuicio económico al socio querellante.

Y en el caso que nos ocupa, tal y como hemos expuesto, el informe de auditoría, realizado por AGEM, de las cuentas anuales, recoge que éstas ya presentaban el desequilibrio patrimonial, para lo cual era necesario adoptar las medidas correctoras correspondientes, al encontrarse la sociedad en causa de disolución legal.

Por lo que no cabe apreciar la existencia de indicios suficientes de los elementos del tipo del delito societario del artículo 290 CP. No concurre la falsedad idónea de las cuentas anuales para causar un perjuicio económico al socio querellante.

Y en consecuencia, conforme fundamenta la magistrada instructora, tampoco cabe apreciar los elementos del delito de imposición de acuerdos abusivos del artículo 291 CP, remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, sentencia nº 172/2010, que transcribe parcialmente, resaltando que: "es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada."

Y no cabe cuestionar que procede la ampliación de capital en supuestos de desequilibrio patrimonial. A estos efectos, el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital recoge: "1. La sociedad de capital deberá disolverse (...)

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso."

Y por último, respecto a la certificación de junta universal relativa a la aprobación de las cuentas anuales, debemos reseñar la sentencia del Tribunal Supremo nº 425/2021, de 19 de mayo de 2021, nº de recurso 2863/2019, que refiere, a su vez, a anteriores pronunciamientos de la Sala, dispone

"la sentencia recurrida, esto es, la dictada por la Audiencia Provincial -ratificando lo ya expuesto por el Juzgado de lo Penal- considera que: "Las certificaciones sobre juntas sociales inexistentes, no celebradas, ni conocidas y aceptadas por todos los socios e incorporadas al Registro Mercantil para que surtan los efectos legales constituyen perfectas falsedades antijurídicas, típicas y punibles, tal y como viene sosteniendo el Tribunal Supremo en sus sentencias 228/02, de 9 de diciembre y 1376/99, de 6 de octubre . A su vez se sostiene en la sentencia 823/04, de 15 de diciembre , que la certificación del acta de la Junta no celebrada y en la que se contenían acuerdos con efectos en el tráfico mercantil, no constituyen falsedades ideológicas, sino simulaciones mercantiles de carácter delictivo. El bien jurídico protegido es la fe y la seguridad en el tráfico jurídico ( STS no 377/2009 de fecha 24/02/2009 ) y por ello la falsedad sólo tiene virtualidad cuando afecte a elementos esenciales y no meramente accidentales o inocuos y cuando además del elemento objetivo -la mutación de la verdad, por algunos de los procedimientos o formas del artículo 390- la finalidad de la acción no es igualmente inocua o de nula potencialidad lesiva, debiendo mediar el dolo falsario ( STS 24 de septiembre de 2.002 ). En su consecuencia, la falsedad documental se predica sobre el elemento material que constituye el documento; el documento debe estar destinado al tráfico jurídico; debe producirse una mutación de la verdad con aptitud para el engaño, sin que se precise el perjuicio ( STS 788/06, de 22 de junio ); que la alteración afecte a elementos del documento con relevancia para las relaciones jurídicas y guiado todo ello por un dolo falsario al que se refieren las sentencias 845/07 de 31 de octubre y 626/07, de 5 de julio . Para concluir, baste ya decir que la falsedad imputada no afecta sólo al apartado 30 del artículo 390.1, sino que igualmente está contenida en el apartado 2 0 de dicho precepto, en concurso normativo. El hecho típico probado constituye por un lado una simulación de documentos, como hemos visto -la certificación falsaria del acta de la Junta Universal- y por el otro supone la intervención de personas que no lo hicieron, con manifestaciones de voluntad falsas -en este caso la del socio denunciante personado como perjudicado- y con efectos en el tráfico mercantil, al aprobarse las cuentas anuales (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria), sin que la importancia evidente en el tráfico mercantil merezca mayor remisión a la normativa correspondiente.

En este caso, las certificaciones de las actas de las Juntas Generales Ordinarias de fecha 30 de junio de 2011, 30 de junio de 2012, 30 de junio de 2014 y 30 de junio de 2015 en las que se recogían los acuerdos sociales por los que se aprobaban respectivamente las cuentas relativas a los ejercicios 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, así como las actas de las Juntas Generales de 22 de diciembre de 2010 y 22 de diciembre de 2015 en que se recogen sendos acuerdos sociales de nombramiento del querellado como administrador único de la sociedad mercantil Café de L'Acadèmia, S.A., son falsas por no reflejar la realidad contenida en ellas, simulando no sólo que se habían celebrado sino también que habían concurrido a ellas todos los socios que aprobaron las cuentas anuales por unanimidad o, en su caso, nombraron administrador único al querellado."

Razonamiento correcto, por cuanto en lo que concierne al criterio jurisprudencial aplicable a supuestos concretos relativos a la confección de Juntas societarias que ni siquiera se celebraron y, por tanto, no pudieron adoptar acuerdo alguno, la STS 156/2011, de 21-3 , califica esa clase de certificaciones de documentos mercantiles falsos con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de inscribirlas en el Registro Mercantil. Considera que en esos casos se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil, protegiéndose mediante la punición de la falsedad documental la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica al servir de medio de perpetuación de las declaraciones de voluntad allí contenidas y de su inherente veracidad.

No obstante lo anterior, la Audiencia Provincial continúa razonando como: "tal y como declararon todos los socios en el juicio, excepto la querellante y su madre, cuando ésta la representó durante su minoría de edad, era práctica habitual consentida la de autorizar al querellado como administrador único para que certificase esas actas de las Juntas no convocadas formalmente y no celebradas en las que supuestamente se adoptaban dichos acuerdos con la finalidad de que tuvieran acceso al Registro Mercantil las cuentas anuales y se admitiese su depósito, lo que sin duda incide en la buena y correcta marcha de la empresa al producir en el tráfico jurídico y mercantil la seguridad que se espera de ella. Implícitamente también consintieron en ello la madre de la querellante durante la minoría de edad de ésta, dado que no impugnó ninguno de dichos supuestos acuerdos sociales adoptados cuando debía ser conocedora de que era precisa su adopción en orden a la aprobación de las cuentas y que éstas tuviesen acceso a un registro público como lo es el Registro Mercantil, y también la propia querellante una vez alcanzada la mayoría de edad y hasta que mostró su oposición a la manera informal con la que se llevaba a cabo esa forma de proceder de la sociedad.

En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2a de fecha 4-5-2007 , puso de manifiesto que: "...Tiene declarado esta Sala que, para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (Cfr. STS de 13 de septiembre de 2002 ), es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

2. Que dicha "mutatio veritatis" afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

3. Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad (Cfr. STS de 25 de marzo de 1999 ).

Y, junto a los anteriores requisitos, es igualmente precisa la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico (Cfr. SSTS de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971 ). Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por estos tipos penales, al que ya hemos hecho referencia anteriormente. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno".

Pues bien, tales intereses no se considera que hayan sufrido riesgo alguno con la práctica del querellado consentida por quienes representaban el 80% del capital, pues la querellante sólo representaba el 20% del mismo, de modo que, sin su consentimiento o con su oposición, los acuerdos adoptados se hubiesen aprobado igualmente y las cuentas anuales habrían tenido igualmente acceso al Registro Mercantil en las mismas condiciones con que lo hicieron, debiendo destacarse que en este caso ni se ha demostrado que, pese a certificarse la asistencia de la querellante o de su madre en representación de la misma a dichas Juntas inexistentes, se hubiese simulado o falsificado la firma de ninguna de ellas, ni se adoptase ningún acuerdo lesivo para sus intereses desde el momento en que se limitaban a aprobar las cuentas anuales sin que generase un perjuicio a la misma o la creación de una situación jurídica que la marginase respecto del resto de socios, con la única finalidad exclusiva de permitir su acceso al Registro Mercantil, requisito imprescindible que debe cumplir toda sociedad para la correcta observancia de las obligaciones que se le imponen legalmente, pues de no ser así podría afectar a las relaciones comerciales con terceros que obviamente confían en la seguridad que ello les proporciona."

Y en el caso que nos ocupa, no se discute que los querellados ostentaban en el momento de los hechos más del 80% del capital social.

Por todo ello, debemos concluir que las alegaciones realizadas no desvirtúan el sobreseimiento acordado.

Y por tanto, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida, al no resultar debidamente justificada la perpetración de los delitos por los que se denuncia.

QUINTO.-Al no apreciarse temeridad ni mala fe, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

PRIMERO.-La representación de D. Miguel Ángel interpone recurso de apelación contra el auto citado en los antecedentes, que acuerda el sobreseimiento provisional.

En síntesis, alega el recurrente, que el auto incurre en un defecto de nulidad "dado que primero se decide el fallo, y luego, de toda la instrucción se realiza, se seleccionan únicamente, los aspectos que apoyan, teóricamente la previa decisión. (...) la prueba practicada, si se valora en conjunto, no puede llevar a otra solución que dictar auto de procedimiento abreviado contra los querellados."

Relata su versión de los hechos y a continuación refiere que el odio de los querellados contra su hermano, ha de ser tenido en cuenta, toda vez que ese odio es el móvil que inspira todos los hechos delictivos cometidos.

Refiere a la implicación de los hermanos Nicolas Sergio.

Dice que el juzgado reconoce que vienen a existir tres contabilidades distintas inscritas en el Registro Mercantil y que también reconoce que la ampliación de la mercantil intentada no lo era por razones mercantiles sino para echar a D. Miguel Ángel porque resultaba molesto al pedir información y auditorías. Concluye que el resultado contradice los hechos objetivos delictivos, que el propio auto reconoce, pero disculpa.

Posteriormente, viene a transcribir la querella interpuesta, indicando que la falsedad de las cuentas tenía el objetivo de reducir al querellante su participación por debajo del 5%.

Refiere al informe pericial que aportó como documento nº 10 y a los informes de auditoría. Y que constan cuentas, por tres veces incompatibles entre ellas, que están firmadas por los querellados.

Las cuentas "inscritas"en el Registro Mercantil, 2016, fueron auditadas por WESTPORT AUDITORES, S.L., que después de las irregularidades detectadas emite informe desfavorable. El auto no hace referencia a las auditorías. "Todos los errores, fallos, desfases y faltas de subsanación incidían siempre en el mismo problema dejar por debajo del 5% del capital social, al querellante." Y lo mismo con la auditoría de AGEM.

Alega que "estamos en presencia de un verdadero dolo para sacar a nuestro mandante de la mercantil, falsificando contabilidades, actas, certificaciones a fin de cuadrar la contabilidad, según interesaba, en función de los planes que se iban ideando para el fin propuesto: echar a Don Miguel Ángel de su mercantil."

Alega "la omisión de pronunciamiento sobre la falsedad denunciada de la certificación realizada por los querellados respecto a la junta de 21 de junio de 2017; pues dicha junta no se convocó, no se celebró, no se tomó ningún acuerdo, ni acudió nuestro mandante, con lo cual es falso todo su contenido y con esta acta falsa se inscribieron las cuentas como aprobadas."

Refiere al informe de auditoría de AGEM.

La prueba existente contradice el sobreseimiento. Los querellados han firmado todos los documentos, actas y certificaciones falsos que han sido aportados y los asesores serían cooperadores necesarios, son los que diseñaron todos los planes ilegales, para echar a Don Miguel Ángel. (...) "Eran un plan perfectamente trazado para echar a Don Miguel Ángel con cualquier pretexto, que incluía la falsificación de cuentas, balances, actas, certificaciones...

Dice "impugnar" por inciertos los correos y plantea diferentes cuestiones de ¿por qué hay tres auditoría seguidas desfavorables?.....Refiere al informe del administrador concursal que dice que acredita que la información contable y mercantil aprobada y depositada era falsa porque certifica que el activo era 6.717,28 euros el pasivo ascendía a -723.800,09 euros.

Por último, refiere a la declaración de D. Nicolas y Sergio y concluye que son cooperadores necesarios y procede su nueva declaración judicial en calidad de investigados.

Concluye que concurren todos los elementos de los delitos societarios por administración desleal, artículo 295 CP, imposición de acuerdos abusivos, 291 CP y falsificación en documento público, artículo 392.1 relacionado con el artículo 390.2 CP.

Solicita que se incluya la nueva toma de declaración de los hermanos Nicolas Sergio como cooperadores necesarios e investigados, y se dicte nuevo auto por el que se determine la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abrevado para su posterior enjuiciamiento por el juzgado de lo penal correspondiente.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto. Alega que no existen indicios suficientes de la comisión de ilícito penal por persona alguna y que a mayor abundamiento, en cuanto a la práctica de nuevas diligencias interesadas en el recurso, debe señalarse que el plazo previsto en el artículo 324 LECrim se encuentra agotado, sin que conste haberse acordado su prórroga, por lo que no resulta posible acordar la práctica de nuevas diligencias instructoras. Solicita la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

La representación de D. Jaime impugna el recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO.-Recoge el auto recurrido:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Las presentes diligencias previas se tramitan por hechos que, aparentemente, pueden constituir unos delitos societarios en relación con delitos de falsedad documental.

Figuran en calidad de investigados Jeronimo y Jaime.

SEGUNDO.-Se han practicado las diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y las personas que han intervenido en los mismos, con el resultado que consta en los autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Dispone el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LECr), que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, si resultare que los hechos no son constitutivos de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada la perpetración del delito, el Juez acordará el sobreseimiento que corresponda.

SEGUNDO.-En el presente caso, de las diligencias practicadas no aparece suficientemente justificada la perpetración de los delitos que han dado lugar a la formación de la causa. Por ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 641.1.º de la LECr, procede acordar el sobreseimiento provisional de la causa.

Comenzando por el delito de falsedad en documento mercantil, es cierto que conforme se explica en la querella, el activo del balance de situación del ejercicio 2016 contenido en las cuentas auditadas y aprobadas en junta universal de partícipes celebrada el día 21 de junio de 2017 es distinto del de las depositadas, pero de la declaración de los querellados y de los testigos que han declarado ante esta instructora, así como de la documental obrante en las actuaciones (hojas de encargo y correos electrónicos cruzados entre empleados de DIRECCION000. y empleados de DIRECCION001 y acta obrante a los folios 32 y siguientes del expediente físico), se desprende indiciariamente que las cuentas finalmente depositadas fueron el resultado de corregir de las inicialmente aprobadas las salvedades puestas de manifiesto por la auditoría WESTPORT AUDITORES, habiéndose aprobado las nuevas cuentas en junta de partícipes de noviembre de 2017, si bien es cierto que su presentación habría sido irregular al no haberse seguido el procedimiento previsto para la reformulación de las cuentas pero ello por decisión indiciariamente atribuible a DIRECCION001.

Especialmente ilustrativas en este sentido son las declaraciones de los testigos Sergio y Carlos Jesús.

En cuanto al Sr. Nicolas (documentos 188 y siguientes del índice electrónico), explicó al prestar declaración que trabajaba para DIRECCION001 en la fecha en que se produjeron los hechos denunciados, que él supervisaba el servicio que se prestaba al cliente, que la asesoría contable se prestó a DIRECCION000. desde enero de 2016 hasta junio - julio de 2018 y la persona que en concreto se encargaba de prestar el servicio era Santiaga. La redacción de las convocatorias de las juntas de partícipes las hacían desde la asesoría y la contabilidad propiamente dicha se llevaba desde la propia mercantil a la que se prestaba el servicio de asesoría, en concreto eran Debora y María Angeles, ellos desde la asesoría supervisaban la contabilidad. En el momento en que DIRECCION001 comienza a trabajar para la mercantil, ya había una solicitud de auditoría. En el año 2016 la empresa efectúa la contabilidad, con ayuda de la asesoría, había que aprobar las cuentas pero se les pasaron los plazos porque la auditoría no estaba hecha, ellos se vieron en la tesitura de que Miguel Ángel había pedido la reunión de la junta para aprobar las cuentas pero todavía no estaba el informe de auditoría, los auditores informaron que las cuentas iban a estar sujetas a correcciones, que lo que tenían que hacer es utilizarlas pero después reformularlas, que lo hicieron así porque el auditor les dijo que lo tenían que hacer así, que es posible que se depositaran unas cuentas que no eran las correctas a sabiendas de que no lo eran porque el auditor les había dicho que lo hicieran así, pero en todo momento se remitió al ahora querellante la información con las correcciones del auditor. Lo que sucede es que cuando se convocó la junta de partícipes, no se disponía aún del informe de auditoría, que este informe se recibió entre la convocatoria y la celebración de la junta, que lo que se votó en la junta de partícipes fueron las cuentas de la empresa, pero con un documento señalado todo lo que el auditor había indicado que no era correcto. Los socios aprobaron las cuentas con toda la información. No se reformularon las cuentas porque no había tiempo. La certificación de que se habían aprobado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016 por unanimidad en junta universal celebrada en junio de 2017 hubo de deberse a un error achacable a la asesoría, no ha sido por iniciativa de los querellados, puede ser que se hicieran todas las certificaciones de distintas empresas a la vez y esta se incluyera de forma automática, pero se corrigió con la posterior reunión del mes de noviembre de 2017. De otro lado, refirió este testigo que las cuentas correspondientes al ejercicio 2017 también fueron elaboradas con asesoramiento de la misma asesoría, si bien su presentación fue realizada por otros, los datos de 2016 que se incorporaron a las cuentas de 2017 se modificaron conforme a lo que indicó la auditoría que en ese momento estaba realizando su informe, no para falsear las cuentas ni conseguir mayor apariencia de solvencia. La auditora de AGEM que declaró en sede instructora refirió que no es irregular la modificación de datos de años anteriores con explicación suficiente.

Por su parte, el testigo Carlos Jesús (documento 234 del índice electrónico) explicó que en el año 2017 trabajaba para una auditoría llamada WESTPORT AUDITORES, que el REGISTRO MERCANTIL les nombró para hacer la auditoría de las cuentas anuales del año 2016, él no es auditor, pero sí intervino en la auditoría de la empresa DIRECCION000., que se hizo un informe con 14 incidencias, con opinión desfavorable. La empresa les tiene que dar unas cuentas firmadas para poder hacer el primer informe, es posible que la empresa reformule las cuentas anuales a la vista del primer informe y esto es correcto y luego la auditora haga un segundo informe. En este caso no se hizo el segundo informe. Explicó este testigo en un primer momento que no tenía conocimiento de que se hiciera una reformulación de cuentas a la vista del primer informe de auditoría, pero terminó por reconocer que con posterioridad a la emisión del informe de auditoría cruzó comunicaciones con una empleada de DIRECCION000. ( Debora) para la reformulación de las cuentas corrigiendo las salvedades puestas de manifiesto en el informe de auditoría. Explicó que como no se les enviaron las cuentas reformuladas, no se hizo un segundo informe de auditoría y el Registro Mercantil no debía haber inscrito en consecuencia las cuentas reformuladas. Añadió este testigo que nadie le puso impedimento para facilitarle información y que sus comunicaciones fueron en todo caso con Debora, todo lo que pidió se le dio, nunca se le ocultó nada.

Las manifestaciones de estos testigos se encuentran corroboradas, por entre otras, la documental aportada por los querellados con sello de entrada de fecha 5 de septiembre de 2022 del que se desprende que la empresa puso en conocimiento de la auditoría que se habían modificado las cuentas tras el informe de auditoría presentado. Así resulta, entre otros, del correo electrónico remitido en fecha 6 de noviembre de 2017 por Debora, empleada de DIRECCION000., a Carlos Jesús, en que aquella pregunta a este "Tu sabrías decirme como quedan las cuentas de 2016 tras la auditoría o eso me tiene que decir Santiaga? (...)" (documento 4.3 de los presentados con fecha 5 de septiembre de 2022), así como también del correo electrónico remitido en fecha 8 de noviembre de 2017 (documento 4.4.) por Carlos Jesús a Debora, en que se hacía referencia también a ajustes de la cuenta de pérdidas y ganancias, indicándose que el resultado correcto era de pérdidas por importe de 33.233,39 euros. Este resultado es el que consta declarado en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil y el que fundamentó la ampliación de capital social a que se refiere la junta de 27 de diciembre de 2017 para evitar que la mercantil quedara incursa en causa de disolución. Consta igualmente correo electrónico remitido con fecha 5 de diciembre de 2017 por Santiaga, de DIRECCION001, trasladando a Debora que se le remitía el ejercicio 2016 con los ajustes de auditoría que coinciden con los datos inscritos en el Registro Mercantil (documento 3.4 de los presentados con fecha 5 de septiembre de 2022) y anterior correo electrónico remitido por Rosana, de DIRECCION001 (documento 3.3 de los presentados con fecha 5 de spetiembre de 2022) a Debora en que se explicaba que se había dado traslado al ahora querellante de las cuentas anuales y del informe de auditoría y que acudirían distintos empleados de la asesoría a la junta de partícipes convocada en que ellos darían las oportunas explicaciones sobre cuestiones jurídico-contables.

Por tanto, los datos incluidos en las cuentas anuales presentadas correspondientes al ejercicio 2016 reflejarían indiciariamente de manera fiel la situación económica de la sociedad, por lo que no concurren indiciariamente los elementos del delito societario del artículo 290 del Código Penal.

Y, en cuanto a la ampliación de capital social, explicó el testigo Sergio que el motivo de la ampliación era diluir la participación del socio ahora querellante para que dejara de solicitar auditorías, así como también porque este socio estaba trabajando para terceros en competencia. Los tres hermanos estaban buscando hacerse daño constantemente. Se trataba de darle una solución de continuidad a la empresa para poder legalmente continuar con la marcha de la sociedad. Los querellados no fueron quienes plantearon esta solución, sino fue la asesoría la que propuso esta opción y desde la asesoría se les explicó que esta era una opción legal. En cualquier caso, los querellados no le pidieron alterar las cuentas de la empresa para diluir la participación del querellante. Que él sepa, la mercantil no llevaba doble contabillidad. La ampliación de capital se realizó con base en el resultado que arrojaba la auditoría. En cualquier caso, el acuerdo de ampliación de capital quedó finalmente sin efecto. Se intentó inscribir el acuerdo en el Registro Mercantil, pero no se llegó a inscribir porque el Registrador contestó con una serie de salvedades. A la ampliación de capital concurrió un tercero, desconoce su identidad. La cifra en que se amplió el capital se basó en el resultado de las cuentas anuales de 2016 con las modificaciones señaladas por la auditoría. Las participaciones se valoraron en los términos que resultaban del informe de auditoría. Los clientes no les pidieron que hicieran nada ilegal.

De lo anterior se desprende que no existen indicios en las presentes actuaciones de que concurriera en los querellados, entre otros elementos, el dolo propio del delito de imposición de acuerdos abusivosdel artículo 291 del Código Penal, viniendo en cualquier caso impuesta la necesidad de ampliación de capital para evitar que la mercantil estuviere incursa en causa de disolución, por lo que, en cualquier caso, el acuerdo adoptado, finalmente dejado sin efecto, no era perjudicial para la sociedad. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en su Sentencia n.º 172/2010, dictada con fecha 4 de marzo de 2010 por la sección 1ª de la Sala de lo Penal que (el subrayado es propio de esta instructora):

"Como hemos dicho en nuestra jurisprudencia, por todas STS654/2002, de 17 de abril, el delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituída o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C .). Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 115.1 , señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas ..... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Por otra parte, también debemos tener en cuenta los tipos previstos en los artículos 293 y 295, ambos del C.P , que tipifican las conductas más graves de los administradores o socios en perjuicio de los derechos de los demás. El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada.En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 C.C . ). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 C.P . sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales."

Y tampoco existen elementos suficientes para considerar que se incurrió en delito de falsedad documental al haberse certificado que se habían aprobado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016 por unanimidad en junta universal celebrada en junio de 2017 a pesar de no ser cierto este extremo y ello por haber explicado el testigo Sergio que esta certificación hubo de deberse a un error achacable a la asesoría, no se redactó por iniciativa de los querellados, puede ser que se hicieran por la asesoría todas las certificaciones de distintas empresas a la vez y esta se incluyera de forma automática, pero se corrigió el error con la posterior reunión del mes de noviembre de 2017. Por tanto, no existen tampoco indicios de que se alterara en la certificación antedicha la realidad con conciencia y voluntad de hacerlo.

A la vista de todo lo expuesto, no puede sino acordarse el sobreseimiento provisional de actuaciones.

PARTE DISPOSITIVA

Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa.

TERCERO.-Dado que el auto recurrido acuerda el sobreseimiento provisional y las alegaciones realizadas, ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 779.1 LECrim, cuando el Juez estime que el hecho que ha dado motivo a la formación de la causa no constituye infracción penal o ésta no haya quedado debidamente justificada, deberá acordar el sobreseimiento, ya sea libre o provisional según corresponda.

El sobreseimiento libre constituye una resolución jurisdiccional motivada que genera la conclusión definitiva del proceso, mientras que el sobreseimiento provisional conlleva la suspensión temporal del mismo por faltar los presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral.

Así, el sobreseimiento provisional constituye el cierre temporal del procedimiento, hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas aconsejen la continuación del proceso.

Los supuestos en que puede acordarse el sobreseimiento provisional son los siguientes: 1) cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa, lo que supone la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de un delito en el curso de una investigación que cabe entender agotada; y 2) cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

Los indicios fundados de criminalidad existen cuando se aportan al procedimiento datos susceptibles de valoración dotados de la especificidad narrativa precisa como para colegir que existe una apariencia fundada de que el imputado ha cometido un hecho que reviste los caracteres de delito.

Por otro lado, el auto que acuerda el sobreseimiento ha de ser motivado. No obstante, la motivación de las resoluciones judiciales, debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso, ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas.

"(...)el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla". Sentencia del T. C. de 11 de diciembre de 2000, núm. 301/2000.

No resulta necesario un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pudiendo ser el mismo sucinto, conciso y breve, siempre y cuando se garantice en todo caso el derecho del justiciable a conocer de manera suficiente las razones que fundamentan la resolución dictada (ente otras, SSTC 14/91 , 28/94 y 153/95 ).

Lo cual, es de aplicación al caso que nos ocupa. Dadas las alegaciones realizadas, por el apelante, manifestando que el órgano instructor no se ha pronunciado sobre determinada diligencia o cuestión.

No cabe acoger dichas alegaciones. No es exigible, que el auto, recoja un análisis exhaustivo de todas las diligencias obrantes en la instrucción ni un proceso crítico con todas las posiciones o interpretaciones posibles de las partes respecto de cada elemento de valor indiciario sino que es suficiente con que contenga los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y sea posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento

Motivación con la que cumple el auto recurrido. Contiene los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; la motivación está fundada en Derecho. Esto es, es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (

La motivación del auto recurrido permite conocer las razones que han servido de apoyo a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación, recogida en el auto recurrido, es suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma. La instructora explica, suficientemente, el proceso intelectivo que le ha conducido a acordar el sobreseimiento.

No es función del Tribunal de apelación realizar una valoración ex novo de las diligencias que hayan sido practicadas en instrucción. Ni procede, que este Tribunal, se pronuncie sobre cuestiones planteadas ex. novo en esta alzada o sobre cuestiones que el apelante considera que el auto recurrido ha omitido. Ya que, en caso de apreciar omisión, a consideración del apelante, debió de haber solicitado complemento o aclaración del auto, con carácter previo a la interposición del recurso que nos ocupa.

Debemos recordar que la solicitud de aclaración prevista en el artículo 267.5 LOPJ y en el párrafo quinto del artículo 161 LECrim, es presupuesto indispensable para que este Tribunal pueda pronunciarse sobre las omisiones alegadas. No obstante, en el caso de autos, la parte apelante no solicitó complemento del auto. Por lo que no procede que este Tribunal se pronuncie al respecto.

Lo contrario, supondría la eliminación, de facto, del derecho a la doble instancia en el orden jurisdiccional penal y convertir nuestra función revisora de la racionalidad de las decisiones adoptadas por parte de los órganos inferiores en este caso, instrucción, en una primera instancia.

A mayor abundamiento, tal y como informa el Ministerio Fiscal, recordar que no cabe la práctica de nuevas diligencias de instrucción, una vez transcurrido el plazo establecido en el artículo 324 LECrim. Y en consecuencia, y sin perjuicio de lo fundamentado en el siguiente fundamento, (que excluye la cooperación necesaria al estimarse conforme a derecho el sobreseimiento provisional acordado), no cabe acordar la toma de nueva declaración de los hermanos Nicolas Sergio como investigados, ex. artículo 324 LECRim.

Y en cuanto al artículo 295 Código Penal, al que se refería la querella y el recurso de apelación, recordar que fue suprimido por el artículo 160 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; y que los hechos objeto de investigación son de fecha posterior a su supresión.

CUARTO.-Teniendo en cuenta lo anterior y los términos del debate, debemos adelantar que las alegaciones realizadas no desvirtúan el sobreseimiento provisional acordado.

El auto recurrido, fundamenta que no concurren indiciariamente los elementos del tipo societario del artículo 290 CP.

Establece el artículo 290 CP:

Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.

Esto es, exige el precepto, que se falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económica a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero.

Se plantea a través del recurso que se falsearon con la finalidad de dejar la participación del querellante por debajo del 5%, a través de la operación de ampliación de capital, que no llegó a inscribirse.

No obstante, constan en las actuaciones, el informe de auditoría de AGEM, última auditoría realizada que consta, en las actuaciones. Éste recoge, para el ejercicio 2017, unos fondos propios negativos de 117.069,96 euros. Asimismo, recoge el informe del auditor: "A este respecto, en el ejercicio 2017 se han generado unas pérdidas de 149,587,70 € y al 31 diciembre de 2017 el pasivo corriente de la-sociedad excedía a sus activos corrientes en 312.877,41 €, siendo el patrimonio neto a diciembre de 2017 negativo en la cantidad de 117.069,95 €. Estos hechos constituyen factores causantes de incertidumbre material sobre la capacidad de la sociedad para continuar como empresa en funcionamiento, encontrándose-en causa de disolución legal por ser el patrimonio neto inferior a la mitad del capital social. En esta situación, si bien la memoria contiene información acerca de las medidas que se están llevando a cabo para contribuir a reducir la mencionada incertidumbre material y posibilitar el cumplimiento de sus compromisos y las obligaciones de pago contraídas, no hemos podido satisfacernos acerca de la suficiencia de las mismas'

Y la memoria recoge:

"Sin embargo, el órgano de administración está llevando a cabo las actuaciones necesarias para restituir el equilibrio financiero, tales como refuerzo de las acciones comerciales y transformación costes fijos en variables, Adicionalmente, la Sociedad cuenta con el apoyo económico de los socios que se viene materializando en la concesión de préstamos para mitigar las tensiones de tesorería existentes. A este respecto, cabe destacar la ampliación de capital acordada en enero de 2018 por importe de 97.620 euros y que ha sido desembolsada a la fecha actual, encontrándose en trámites de inscripción en el Registro Mercantil, que mejora de manera sustancial la situación patrimonial.

En opinión de los administradores, la ejecución de tas medidas adoptadas permitirá a la entidad la mejora de los resultados en los próximos ejercicios y la restitución del equilibrio patrimonial"

Y continúa:

"4. Comparación de la información

A efectos comparativos se incluyen con cada una de las partidas del balance, de la cuenta de pérdidas y ganancias y de la memoria de las cuentas anuales, además de las cifras del ejercicio 2017, las correspondientes al ejercicio anterior.

Algunos importes correspondientes al ejercicio 2016 han sido reclasificados en las presentes cuentas anuales con el fin de hacerlas comparables con las del ejercicio actual. (...)

Otras cuestiones

Las cuentas anuales del ejercicio anterior finalizado el 31 de diciembre de 2016' Cuyas cifras se presentan a efectos comparativos, fueron auditadas por otro auditor que emitió su informe, en julio de 2017, en el que se incluyen diversos incumplimientos de principios contables, que motivaron una opinión desfavorable. (...)

Y el informe de auditoría, de las cuentas correspondientes al ejercicio 2016, recoge opinión desfavorable, que fundamenta en que las cuentas anuales no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad

Por lo que no cabe concluir que se falsearon las cuentas anuales para reducir la participación del querellante por debajo del 5%. Esto es, la situación de desequilibrio patrimonial, tal y como recoge el informe de auditoría de AGEM existía. Por lo que no cabe concluir que las cuentas anuales formuladas, aprobadas y/o depositadas fueren falseadas con el ánimo de causar un perjuicio al socio, ahora querellante.

De los informes de auditoría y de las opiniones desfavorables de los mismos, puede concluirse la irregularidad en los datos contenidos en las cuentas anuales y que éstas no reflejaban la imagen fiel de la compañía. No obstante, el tipo penal, exige la concurrencia de la falsedad idónea y el perjuicio. Y en el caso que nos ocupa, el perjuicio que se alega, no se deriva de las irregularidades de las cuentas. Es decir, la situación de desequilibrio patrimonial, tal y como recoge el informe de auditoría de AGEM, existía.

No cabe concluir que se falsearon las cuentas anuales para simular un desequilibrio patrimonial con la finalidad de acordar la ampliación de capital.

La ampliación de capital es una de las vías para restablecer las situaciones de desequilibrio patrimonial, sin perjuicio de que es cierto que los efectos que la misma puede conllevar, si se excluye el derecho de suscripción preferente, es la minoración de la participación.

Se extrae claramente de la lectura del artículo 290 CP que es necesaria la concurrencia, a los efectos del caso que nos ocupa, de: unas cuentas falseadas de forma idónea para causar un perjuicio económico al socio querellante.

Y en el caso que nos ocupa, tal y como hemos expuesto, el informe de auditoría, realizado por AGEM, de las cuentas anuales, recoge que éstas ya presentaban el desequilibrio patrimonial, para lo cual era necesario adoptar las medidas correctoras correspondientes, al encontrarse la sociedad en causa de disolución legal.

Por lo que no cabe apreciar la existencia de indicios suficientes de los elementos del tipo del delito societario del artículo 290 CP. No concurre la falsedad idónea de las cuentas anuales para causar un perjuicio económico al socio querellante.

Y en consecuencia, conforme fundamenta la magistrada instructora, tampoco cabe apreciar los elementos del delito de imposición de acuerdos abusivos del artículo 291 CP, remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, sentencia nº 172/2010, que transcribe parcialmente, resaltando que: "es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada."

Y no cabe cuestionar que procede la ampliación de capital en supuestos de desequilibrio patrimonial. A estos efectos, el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital recoge: "1. La sociedad de capital deberá disolverse (...)

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso."

Y por último, respecto a la certificación de junta universal relativa a la aprobación de las cuentas anuales, debemos reseñar la sentencia del Tribunal Supremo nº 425/2021, de 19 de mayo de 2021, nº de recurso 2863/2019, que refiere, a su vez, a anteriores pronunciamientos de la Sala, dispone

"la sentencia recurrida, esto es, la dictada por la Audiencia Provincial -ratificando lo ya expuesto por el Juzgado de lo Penal- considera que: "Las certificaciones sobre juntas sociales inexistentes, no celebradas, ni conocidas y aceptadas por todos los socios e incorporadas al Registro Mercantil para que surtan los efectos legales constituyen perfectas falsedades antijurídicas, típicas y punibles, tal y como viene sosteniendo el Tribunal Supremo en sus sentencias 228/02, de 9 de diciembre y 1376/99, de 6 de octubre . A su vez se sostiene en la sentencia 823/04, de 15 de diciembre , que la certificación del acta de la Junta no celebrada y en la que se contenían acuerdos con efectos en el tráfico mercantil, no constituyen falsedades ideológicas, sino simulaciones mercantiles de carácter delictivo. El bien jurídico protegido es la fe y la seguridad en el tráfico jurídico ( STS no 377/2009 de fecha 24/02/2009 ) y por ello la falsedad sólo tiene virtualidad cuando afecte a elementos esenciales y no meramente accidentales o inocuos y cuando además del elemento objetivo -la mutación de la verdad, por algunos de los procedimientos o formas del artículo 390- la finalidad de la acción no es igualmente inocua o de nula potencialidad lesiva, debiendo mediar el dolo falsario ( STS 24 de septiembre de 2.002 ). En su consecuencia, la falsedad documental se predica sobre el elemento material que constituye el documento; el documento debe estar destinado al tráfico jurídico; debe producirse una mutación de la verdad con aptitud para el engaño, sin que se precise el perjuicio ( STS 788/06, de 22 de junio ); que la alteración afecte a elementos del documento con relevancia para las relaciones jurídicas y guiado todo ello por un dolo falsario al que se refieren las sentencias 845/07 de 31 de octubre y 626/07, de 5 de julio . Para concluir, baste ya decir que la falsedad imputada no afecta sólo al apartado 30 del artículo 390.1, sino que igualmente está contenida en el apartado 2 0 de dicho precepto, en concurso normativo. El hecho típico probado constituye por un lado una simulación de documentos, como hemos visto -la certificación falsaria del acta de la Junta Universal- y por el otro supone la intervención de personas que no lo hicieron, con manifestaciones de voluntad falsas -en este caso la del socio denunciante personado como perjudicado- y con efectos en el tráfico mercantil, al aprobarse las cuentas anuales (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria), sin que la importancia evidente en el tráfico mercantil merezca mayor remisión a la normativa correspondiente.

En este caso, las certificaciones de las actas de las Juntas Generales Ordinarias de fecha 30 de junio de 2011, 30 de junio de 2012, 30 de junio de 2014 y 30 de junio de 2015 en las que se recogían los acuerdos sociales por los que se aprobaban respectivamente las cuentas relativas a los ejercicios 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, así como las actas de las Juntas Generales de 22 de diciembre de 2010 y 22 de diciembre de 2015 en que se recogen sendos acuerdos sociales de nombramiento del querellado como administrador único de la sociedad mercantil Café de L'Acadèmia, S.A., son falsas por no reflejar la realidad contenida en ellas, simulando no sólo que se habían celebrado sino también que habían concurrido a ellas todos los socios que aprobaron las cuentas anuales por unanimidad o, en su caso, nombraron administrador único al querellado."

Razonamiento correcto, por cuanto en lo que concierne al criterio jurisprudencial aplicable a supuestos concretos relativos a la confección de Juntas societarias que ni siquiera se celebraron y, por tanto, no pudieron adoptar acuerdo alguno, la STS 156/2011, de 21-3 , califica esa clase de certificaciones de documentos mercantiles falsos con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de inscribirlas en el Registro Mercantil. Considera que en esos casos se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil, protegiéndose mediante la punición de la falsedad documental la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica al servir de medio de perpetuación de las declaraciones de voluntad allí contenidas y de su inherente veracidad.

No obstante lo anterior, la Audiencia Provincial continúa razonando como: "tal y como declararon todos los socios en el juicio, excepto la querellante y su madre, cuando ésta la representó durante su minoría de edad, era práctica habitual consentida la de autorizar al querellado como administrador único para que certificase esas actas de las Juntas no convocadas formalmente y no celebradas en las que supuestamente se adoptaban dichos acuerdos con la finalidad de que tuvieran acceso al Registro Mercantil las cuentas anuales y se admitiese su depósito, lo que sin duda incide en la buena y correcta marcha de la empresa al producir en el tráfico jurídico y mercantil la seguridad que se espera de ella. Implícitamente también consintieron en ello la madre de la querellante durante la minoría de edad de ésta, dado que no impugnó ninguno de dichos supuestos acuerdos sociales adoptados cuando debía ser conocedora de que era precisa su adopción en orden a la aprobación de las cuentas y que éstas tuviesen acceso a un registro público como lo es el Registro Mercantil, y también la propia querellante una vez alcanzada la mayoría de edad y hasta que mostró su oposición a la manera informal con la que se llevaba a cabo esa forma de proceder de la sociedad.

En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2a de fecha 4-5-2007 , puso de manifiesto que: "...Tiene declarado esta Sala que, para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (Cfr. STS de 13 de septiembre de 2002 ), es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

2. Que dicha "mutatio veritatis" afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

3. Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad (Cfr. STS de 25 de marzo de 1999 ).

Y, junto a los anteriores requisitos, es igualmente precisa la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico (Cfr. SSTS de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971 ). Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por estos tipos penales, al que ya hemos hecho referencia anteriormente. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno".

Pues bien, tales intereses no se considera que hayan sufrido riesgo alguno con la práctica del querellado consentida por quienes representaban el 80% del capital, pues la querellante sólo representaba el 20% del mismo, de modo que, sin su consentimiento o con su oposición, los acuerdos adoptados se hubiesen aprobado igualmente y las cuentas anuales habrían tenido igualmente acceso al Registro Mercantil en las mismas condiciones con que lo hicieron, debiendo destacarse que en este caso ni se ha demostrado que, pese a certificarse la asistencia de la querellante o de su madre en representación de la misma a dichas Juntas inexistentes, se hubiese simulado o falsificado la firma de ninguna de ellas, ni se adoptase ningún acuerdo lesivo para sus intereses desde el momento en que se limitaban a aprobar las cuentas anuales sin que generase un perjuicio a la misma o la creación de una situación jurídica que la marginase respecto del resto de socios, con la única finalidad exclusiva de permitir su acceso al Registro Mercantil, requisito imprescindible que debe cumplir toda sociedad para la correcta observancia de las obligaciones que se le imponen legalmente, pues de no ser así podría afectar a las relaciones comerciales con terceros que obviamente confían en la seguridad que ello les proporciona."

Y en el caso que nos ocupa, no se discute que los querellados ostentaban en el momento de los hechos más del 80% del capital social.

Por todo ello, debemos concluir que las alegaciones realizadas no desvirtúan el sobreseimiento acordado.

Y por tanto, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida, al no resultar debidamente justificada la perpetración de los delitos por los que se denuncia.

QUINTO.-Al no apreciarse temeridad ni mala fe, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

PRIMERO.-La representación de D. Miguel Ángel interpone recurso de apelación contra el auto citado en los antecedentes, que acuerda el sobreseimiento provisional.

En síntesis, alega el recurrente, que el auto incurre en un defecto de nulidad "dado que primero se decide el fallo, y luego, de toda la instrucción se realiza, se seleccionan únicamente, los aspectos que apoyan, teóricamente la previa decisión. (...) la prueba practicada, si se valora en conjunto, no puede llevar a otra solución que dictar auto de procedimiento abreviado contra los querellados."

Relata su versión de los hechos y a continuación refiere que el odio de los querellados contra su hermano, ha de ser tenido en cuenta, toda vez que ese odio es el móvil que inspira todos los hechos delictivos cometidos.

Refiere a la implicación de los hermanos Nicolas Sergio.

Dice que el juzgado reconoce que vienen a existir tres contabilidades distintas inscritas en el Registro Mercantil y que también reconoce que la ampliación de la mercantil intentada no lo era por razones mercantiles sino para echar a D. Miguel Ángel porque resultaba molesto al pedir información y auditorías. Concluye que el resultado contradice los hechos objetivos delictivos, que el propio auto reconoce, pero disculpa.

Posteriormente, viene a transcribir la querella interpuesta, indicando que la falsedad de las cuentas tenía el objetivo de reducir al querellante su participación por debajo del 5%.

Refiere al informe pericial que aportó como documento nº 10 y a los informes de auditoría. Y que constan cuentas, por tres veces incompatibles entre ellas, que están firmadas por los querellados.

Las cuentas "inscritas"en el Registro Mercantil, 2016, fueron auditadas por WESTPORT AUDITORES, S.L., que después de las irregularidades detectadas emite informe desfavorable. El auto no hace referencia a las auditorías. "Todos los errores, fallos, desfases y faltas de subsanación incidían siempre en el mismo problema dejar por debajo del 5% del capital social, al querellante." Y lo mismo con la auditoría de AGEM.

Alega que "estamos en presencia de un verdadero dolo para sacar a nuestro mandante de la mercantil, falsificando contabilidades, actas, certificaciones a fin de cuadrar la contabilidad, según interesaba, en función de los planes que se iban ideando para el fin propuesto: echar a Don Miguel Ángel de su mercantil."

Alega "la omisión de pronunciamiento sobre la falsedad denunciada de la certificación realizada por los querellados respecto a la junta de 21 de junio de 2017; pues dicha junta no se convocó, no se celebró, no se tomó ningún acuerdo, ni acudió nuestro mandante, con lo cual es falso todo su contenido y con esta acta falsa se inscribieron las cuentas como aprobadas."

Refiere al informe de auditoría de AGEM.

La prueba existente contradice el sobreseimiento. Los querellados han firmado todos los documentos, actas y certificaciones falsos que han sido aportados y los asesores serían cooperadores necesarios, son los que diseñaron todos los planes ilegales, para echar a Don Miguel Ángel. (...) "Eran un plan perfectamente trazado para echar a Don Miguel Ángel con cualquier pretexto, que incluía la falsificación de cuentas, balances, actas, certificaciones...

Dice "impugnar" por inciertos los correos y plantea diferentes cuestiones de ¿por qué hay tres auditoría seguidas desfavorables?.....Refiere al informe del administrador concursal que dice que acredita que la información contable y mercantil aprobada y depositada era falsa porque certifica que el activo era 6.717,28 euros el pasivo ascendía a -723.800,09 euros.

Por último, refiere a la declaración de D. Nicolas y Sergio y concluye que son cooperadores necesarios y procede su nueva declaración judicial en calidad de investigados.

Concluye que concurren todos los elementos de los delitos societarios por administración desleal, artículo 295 CP, imposición de acuerdos abusivos, 291 CP y falsificación en documento público, artículo 392.1 relacionado con el artículo 390.2 CP.

Solicita que se incluya la nueva toma de declaración de los hermanos Nicolas Sergio como cooperadores necesarios e investigados, y se dicte nuevo auto por el que se determine la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abrevado para su posterior enjuiciamiento por el juzgado de lo penal correspondiente.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto. Alega que no existen indicios suficientes de la comisión de ilícito penal por persona alguna y que a mayor abundamiento, en cuanto a la práctica de nuevas diligencias interesadas en el recurso, debe señalarse que el plazo previsto en el artículo 324 LECrim se encuentra agotado, sin que conste haberse acordado su prórroga, por lo que no resulta posible acordar la práctica de nuevas diligencias instructoras. Solicita la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

La representación de D. Jaime impugna el recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO.-Recoge el auto recurrido:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Las presentes diligencias previas se tramitan por hechos que, aparentemente, pueden constituir unos delitos societarios en relación con delitos de falsedad documental.

Figuran en calidad de investigados Jeronimo y Jaime.

SEGUNDO.-Se han practicado las diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y las personas que han intervenido en los mismos, con el resultado que consta en los autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Dispone el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LECr), que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, si resultare que los hechos no son constitutivos de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada la perpetración del delito, el Juez acordará el sobreseimiento que corresponda.

SEGUNDO.-En el presente caso, de las diligencias practicadas no aparece suficientemente justificada la perpetración de los delitos que han dado lugar a la formación de la causa. Por ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 641.1.º de la LECr, procede acordar el sobreseimiento provisional de la causa.

Comenzando por el delito de falsedad en documento mercantil, es cierto que conforme se explica en la querella, el activo del balance de situación del ejercicio 2016 contenido en las cuentas auditadas y aprobadas en junta universal de partícipes celebrada el día 21 de junio de 2017 es distinto del de las depositadas, pero de la declaración de los querellados y de los testigos que han declarado ante esta instructora, así como de la documental obrante en las actuaciones (hojas de encargo y correos electrónicos cruzados entre empleados de DIRECCION000. y empleados de DIRECCION001 y acta obrante a los folios 32 y siguientes del expediente físico), se desprende indiciariamente que las cuentas finalmente depositadas fueron el resultado de corregir de las inicialmente aprobadas las salvedades puestas de manifiesto por la auditoría WESTPORT AUDITORES, habiéndose aprobado las nuevas cuentas en junta de partícipes de noviembre de 2017, si bien es cierto que su presentación habría sido irregular al no haberse seguido el procedimiento previsto para la reformulación de las cuentas pero ello por decisión indiciariamente atribuible a DIRECCION001.

Especialmente ilustrativas en este sentido son las declaraciones de los testigos Sergio y Carlos Jesús.

En cuanto al Sr. Nicolas (documentos 188 y siguientes del índice electrónico), explicó al prestar declaración que trabajaba para DIRECCION001 en la fecha en que se produjeron los hechos denunciados, que él supervisaba el servicio que se prestaba al cliente, que la asesoría contable se prestó a DIRECCION000. desde enero de 2016 hasta junio - julio de 2018 y la persona que en concreto se encargaba de prestar el servicio era Santiaga. La redacción de las convocatorias de las juntas de partícipes las hacían desde la asesoría y la contabilidad propiamente dicha se llevaba desde la propia mercantil a la que se prestaba el servicio de asesoría, en concreto eran Debora y María Angeles, ellos desde la asesoría supervisaban la contabilidad. En el momento en que DIRECCION001 comienza a trabajar para la mercantil, ya había una solicitud de auditoría. En el año 2016 la empresa efectúa la contabilidad, con ayuda de la asesoría, había que aprobar las cuentas pero se les pasaron los plazos porque la auditoría no estaba hecha, ellos se vieron en la tesitura de que Miguel Ángel había pedido la reunión de la junta para aprobar las cuentas pero todavía no estaba el informe de auditoría, los auditores informaron que las cuentas iban a estar sujetas a correcciones, que lo que tenían que hacer es utilizarlas pero después reformularlas, que lo hicieron así porque el auditor les dijo que lo tenían que hacer así, que es posible que se depositaran unas cuentas que no eran las correctas a sabiendas de que no lo eran porque el auditor les había dicho que lo hicieran así, pero en todo momento se remitió al ahora querellante la información con las correcciones del auditor. Lo que sucede es que cuando se convocó la junta de partícipes, no se disponía aún del informe de auditoría, que este informe se recibió entre la convocatoria y la celebración de la junta, que lo que se votó en la junta de partícipes fueron las cuentas de la empresa, pero con un documento señalado todo lo que el auditor había indicado que no era correcto. Los socios aprobaron las cuentas con toda la información. No se reformularon las cuentas porque no había tiempo. La certificación de que se habían aprobado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016 por unanimidad en junta universal celebrada en junio de 2017 hubo de deberse a un error achacable a la asesoría, no ha sido por iniciativa de los querellados, puede ser que se hicieran todas las certificaciones de distintas empresas a la vez y esta se incluyera de forma automática, pero se corrigió con la posterior reunión del mes de noviembre de 2017. De otro lado, refirió este testigo que las cuentas correspondientes al ejercicio 2017 también fueron elaboradas con asesoramiento de la misma asesoría, si bien su presentación fue realizada por otros, los datos de 2016 que se incorporaron a las cuentas de 2017 se modificaron conforme a lo que indicó la auditoría que en ese momento estaba realizando su informe, no para falsear las cuentas ni conseguir mayor apariencia de solvencia. La auditora de AGEM que declaró en sede instructora refirió que no es irregular la modificación de datos de años anteriores con explicación suficiente.

Por su parte, el testigo Carlos Jesús (documento 234 del índice electrónico) explicó que en el año 2017 trabajaba para una auditoría llamada WESTPORT AUDITORES, que el REGISTRO MERCANTIL les nombró para hacer la auditoría de las cuentas anuales del año 2016, él no es auditor, pero sí intervino en la auditoría de la empresa DIRECCION000., que se hizo un informe con 14 incidencias, con opinión desfavorable. La empresa les tiene que dar unas cuentas firmadas para poder hacer el primer informe, es posible que la empresa reformule las cuentas anuales a la vista del primer informe y esto es correcto y luego la auditora haga un segundo informe. En este caso no se hizo el segundo informe. Explicó este testigo en un primer momento que no tenía conocimiento de que se hiciera una reformulación de cuentas a la vista del primer informe de auditoría, pero terminó por reconocer que con posterioridad a la emisión del informe de auditoría cruzó comunicaciones con una empleada de DIRECCION000. ( Debora) para la reformulación de las cuentas corrigiendo las salvedades puestas de manifiesto en el informe de auditoría. Explicó que como no se les enviaron las cuentas reformuladas, no se hizo un segundo informe de auditoría y el Registro Mercantil no debía haber inscrito en consecuencia las cuentas reformuladas. Añadió este testigo que nadie le puso impedimento para facilitarle información y que sus comunicaciones fueron en todo caso con Debora, todo lo que pidió se le dio, nunca se le ocultó nada.

Las manifestaciones de estos testigos se encuentran corroboradas, por entre otras, la documental aportada por los querellados con sello de entrada de fecha 5 de septiembre de 2022 del que se desprende que la empresa puso en conocimiento de la auditoría que se habían modificado las cuentas tras el informe de auditoría presentado. Así resulta, entre otros, del correo electrónico remitido en fecha 6 de noviembre de 2017 por Debora, empleada de DIRECCION000., a Carlos Jesús, en que aquella pregunta a este "Tu sabrías decirme como quedan las cuentas de 2016 tras la auditoría o eso me tiene que decir Santiaga? (...)" (documento 4.3 de los presentados con fecha 5 de septiembre de 2022), así como también del correo electrónico remitido en fecha 8 de noviembre de 2017 (documento 4.4.) por Carlos Jesús a Debora, en que se hacía referencia también a ajustes de la cuenta de pérdidas y ganancias, indicándose que el resultado correcto era de pérdidas por importe de 33.233,39 euros. Este resultado es el que consta declarado en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil y el que fundamentó la ampliación de capital social a que se refiere la junta de 27 de diciembre de 2017 para evitar que la mercantil quedara incursa en causa de disolución. Consta igualmente correo electrónico remitido con fecha 5 de diciembre de 2017 por Santiaga, de DIRECCION001, trasladando a Debora que se le remitía el ejercicio 2016 con los ajustes de auditoría que coinciden con los datos inscritos en el Registro Mercantil (documento 3.4 de los presentados con fecha 5 de septiembre de 2022) y anterior correo electrónico remitido por Rosana, de DIRECCION001 (documento 3.3 de los presentados con fecha 5 de spetiembre de 2022) a Debora en que se explicaba que se había dado traslado al ahora querellante de las cuentas anuales y del informe de auditoría y que acudirían distintos empleados de la asesoría a la junta de partícipes convocada en que ellos darían las oportunas explicaciones sobre cuestiones jurídico-contables.

Por tanto, los datos incluidos en las cuentas anuales presentadas correspondientes al ejercicio 2016 reflejarían indiciariamente de manera fiel la situación económica de la sociedad, por lo que no concurren indiciariamente los elementos del delito societario del artículo 290 del Código Penal.

Y, en cuanto a la ampliación de capital social, explicó el testigo Sergio que el motivo de la ampliación era diluir la participación del socio ahora querellante para que dejara de solicitar auditorías, así como también porque este socio estaba trabajando para terceros en competencia. Los tres hermanos estaban buscando hacerse daño constantemente. Se trataba de darle una solución de continuidad a la empresa para poder legalmente continuar con la marcha de la sociedad. Los querellados no fueron quienes plantearon esta solución, sino fue la asesoría la que propuso esta opción y desde la asesoría se les explicó que esta era una opción legal. En cualquier caso, los querellados no le pidieron alterar las cuentas de la empresa para diluir la participación del querellante. Que él sepa, la mercantil no llevaba doble contabillidad. La ampliación de capital se realizó con base en el resultado que arrojaba la auditoría. En cualquier caso, el acuerdo de ampliación de capital quedó finalmente sin efecto. Se intentó inscribir el acuerdo en el Registro Mercantil, pero no se llegó a inscribir porque el Registrador contestó con una serie de salvedades. A la ampliación de capital concurrió un tercero, desconoce su identidad. La cifra en que se amplió el capital se basó en el resultado de las cuentas anuales de 2016 con las modificaciones señaladas por la auditoría. Las participaciones se valoraron en los términos que resultaban del informe de auditoría. Los clientes no les pidieron que hicieran nada ilegal.

De lo anterior se desprende que no existen indicios en las presentes actuaciones de que concurriera en los querellados, entre otros elementos, el dolo propio del delito de imposición de acuerdos abusivosdel artículo 291 del Código Penal, viniendo en cualquier caso impuesta la necesidad de ampliación de capital para evitar que la mercantil estuviere incursa en causa de disolución, por lo que, en cualquier caso, el acuerdo adoptado, finalmente dejado sin efecto, no era perjudicial para la sociedad. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en su Sentencia n.º 172/2010, dictada con fecha 4 de marzo de 2010 por la sección 1ª de la Sala de lo Penal que (el subrayado es propio de esta instructora):

"Como hemos dicho en nuestra jurisprudencia, por todas STS654/2002, de 17 de abril, el delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituída o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C .). Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 115.1 , señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas ..... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Por otra parte, también debemos tener en cuenta los tipos previstos en los artículos 293 y 295, ambos del C.P , que tipifican las conductas más graves de los administradores o socios en perjuicio de los derechos de los demás. El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada.En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 C.C . ). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 C.P . sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales."

Y tampoco existen elementos suficientes para considerar que se incurrió en delito de falsedad documental al haberse certificado que se habían aprobado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016 por unanimidad en junta universal celebrada en junio de 2017 a pesar de no ser cierto este extremo y ello por haber explicado el testigo Sergio que esta certificación hubo de deberse a un error achacable a la asesoría, no se redactó por iniciativa de los querellados, puede ser que se hicieran por la asesoría todas las certificaciones de distintas empresas a la vez y esta se incluyera de forma automática, pero se corrigió el error con la posterior reunión del mes de noviembre de 2017. Por tanto, no existen tampoco indicios de que se alterara en la certificación antedicha la realidad con conciencia y voluntad de hacerlo.

A la vista de todo lo expuesto, no puede sino acordarse el sobreseimiento provisional de actuaciones.

PARTE DISPOSITIVA

Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa.

TERCERO.-Dado que el auto recurrido acuerda el sobreseimiento provisional y las alegaciones realizadas, ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 779.1 LECrim, cuando el Juez estime que el hecho que ha dado motivo a la formación de la causa no constituye infracción penal o ésta no haya quedado debidamente justificada, deberá acordar el sobreseimiento, ya sea libre o provisional según corresponda.

El sobreseimiento libre constituye una resolución jurisdiccional motivada que genera la conclusión definitiva del proceso, mientras que el sobreseimiento provisional conlleva la suspensión temporal del mismo por faltar los presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral.

Así, el sobreseimiento provisional constituye el cierre temporal del procedimiento, hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas aconsejen la continuación del proceso.

Los supuestos en que puede acordarse el sobreseimiento provisional son los siguientes: 1) cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa, lo que supone la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de un delito en el curso de una investigación que cabe entender agotada; y 2) cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

Los indicios fundados de criminalidad existen cuando se aportan al procedimiento datos susceptibles de valoración dotados de la especificidad narrativa precisa como para colegir que existe una apariencia fundada de que el imputado ha cometido un hecho que reviste los caracteres de delito.

Por otro lado, el auto que acuerda el sobreseimiento ha de ser motivado. No obstante, la motivación de las resoluciones judiciales, debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso, ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas.

"(...)el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla". Sentencia del T. C. de 11 de diciembre de 2000, núm. 301/2000.

No resulta necesario un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pudiendo ser el mismo sucinto, conciso y breve, siempre y cuando se garantice en todo caso el derecho del justiciable a conocer de manera suficiente las razones que fundamentan la resolución dictada (ente otras, SSTC 14/91 , 28/94 y 153/95 ).

Lo cual, es de aplicación al caso que nos ocupa. Dadas las alegaciones realizadas, por el apelante, manifestando que el órgano instructor no se ha pronunciado sobre determinada diligencia o cuestión.

No cabe acoger dichas alegaciones. No es exigible, que el auto, recoja un análisis exhaustivo de todas las diligencias obrantes en la instrucción ni un proceso crítico con todas las posiciones o interpretaciones posibles de las partes respecto de cada elemento de valor indiciario sino que es suficiente con que contenga los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y sea posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento

Motivación con la que cumple el auto recurrido. Contiene los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; la motivación está fundada en Derecho. Esto es, es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (

La motivación del auto recurrido permite conocer las razones que han servido de apoyo a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación, recogida en el auto recurrido, es suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma. La instructora explica, suficientemente, el proceso intelectivo que le ha conducido a acordar el sobreseimiento.

No es función del Tribunal de apelación realizar una valoración ex novo de las diligencias que hayan sido practicadas en instrucción. Ni procede, que este Tribunal, se pronuncie sobre cuestiones planteadas ex. novo en esta alzada o sobre cuestiones que el apelante considera que el auto recurrido ha omitido. Ya que, en caso de apreciar omisión, a consideración del apelante, debió de haber solicitado complemento o aclaración del auto, con carácter previo a la interposición del recurso que nos ocupa.

Debemos recordar que la solicitud de aclaración prevista en el artículo 267.5 LOPJ y en el párrafo quinto del artículo 161 LECrim, es presupuesto indispensable para que este Tribunal pueda pronunciarse sobre las omisiones alegadas. No obstante, en el caso de autos, la parte apelante no solicitó complemento del auto. Por lo que no procede que este Tribunal se pronuncie al respecto.

Lo contrario, supondría la eliminación, de facto, del derecho a la doble instancia en el orden jurisdiccional penal y convertir nuestra función revisora de la racionalidad de las decisiones adoptadas por parte de los órganos inferiores en este caso, instrucción, en una primera instancia.

A mayor abundamiento, tal y como informa el Ministerio Fiscal, recordar que no cabe la práctica de nuevas diligencias de instrucción, una vez transcurrido el plazo establecido en el artículo 324 LECrim. Y en consecuencia, y sin perjuicio de lo fundamentado en el siguiente fundamento, (que excluye la cooperación necesaria al estimarse conforme a derecho el sobreseimiento provisional acordado), no cabe acordar la toma de nueva declaración de los hermanos Nicolas Sergio como investigados, ex. artículo 324 LECRim.

Y en cuanto al artículo 295 Código Penal, al que se refería la querella y el recurso de apelación, recordar que fue suprimido por el artículo 160 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; y que los hechos objeto de investigación son de fecha posterior a su supresión.

CUARTO.-Teniendo en cuenta lo anterior y los términos del debate, debemos adelantar que las alegaciones realizadas no desvirtúan el sobreseimiento provisional acordado.

El auto recurrido, fundamenta que no concurren indiciariamente los elementos del tipo societario del artículo 290 CP.

Establece el artículo 290 CP:

Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.

Esto es, exige el precepto, que se falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económica a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero.

Se plantea a través del recurso que se falsearon con la finalidad de dejar la participación del querellante por debajo del 5%, a través de la operación de ampliación de capital, que no llegó a inscribirse.

No obstante, constan en las actuaciones, el informe de auditoría de AGEM, última auditoría realizada que consta, en las actuaciones. Éste recoge, para el ejercicio 2017, unos fondos propios negativos de 117.069,96 euros. Asimismo, recoge el informe del auditor: "A este respecto, en el ejercicio 2017 se han generado unas pérdidas de 149,587,70 € y al 31 diciembre de 2017 el pasivo corriente de la-sociedad excedía a sus activos corrientes en 312.877,41 €, siendo el patrimonio neto a diciembre de 2017 negativo en la cantidad de 117.069,95 €. Estos hechos constituyen factores causantes de incertidumbre material sobre la capacidad de la sociedad para continuar como empresa en funcionamiento, encontrándose-en causa de disolución legal por ser el patrimonio neto inferior a la mitad del capital social. En esta situación, si bien la memoria contiene información acerca de las medidas que se están llevando a cabo para contribuir a reducir la mencionada incertidumbre material y posibilitar el cumplimiento de sus compromisos y las obligaciones de pago contraídas, no hemos podido satisfacernos acerca de la suficiencia de las mismas'

Y la memoria recoge:

"Sin embargo, el órgano de administración está llevando a cabo las actuaciones necesarias para restituir el equilibrio financiero, tales como refuerzo de las acciones comerciales y transformación costes fijos en variables, Adicionalmente, la Sociedad cuenta con el apoyo económico de los socios que se viene materializando en la concesión de préstamos para mitigar las tensiones de tesorería existentes. A este respecto, cabe destacar la ampliación de capital acordada en enero de 2018 por importe de 97.620 euros y que ha sido desembolsada a la fecha actual, encontrándose en trámites de inscripción en el Registro Mercantil, que mejora de manera sustancial la situación patrimonial.

En opinión de los administradores, la ejecución de tas medidas adoptadas permitirá a la entidad la mejora de los resultados en los próximos ejercicios y la restitución del equilibrio patrimonial"

Y continúa:

"4. Comparación de la información

A efectos comparativos se incluyen con cada una de las partidas del balance, de la cuenta de pérdidas y ganancias y de la memoria de las cuentas anuales, además de las cifras del ejercicio 2017, las correspondientes al ejercicio anterior.

Algunos importes correspondientes al ejercicio 2016 han sido reclasificados en las presentes cuentas anuales con el fin de hacerlas comparables con las del ejercicio actual. (...)

Otras cuestiones

Las cuentas anuales del ejercicio anterior finalizado el 31 de diciembre de 2016' Cuyas cifras se presentan a efectos comparativos, fueron auditadas por otro auditor que emitió su informe, en julio de 2017, en el que se incluyen diversos incumplimientos de principios contables, que motivaron una opinión desfavorable. (...)

Y el informe de auditoría, de las cuentas correspondientes al ejercicio 2016, recoge opinión desfavorable, que fundamenta en que las cuentas anuales no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad

Por lo que no cabe concluir que se falsearon las cuentas anuales para reducir la participación del querellante por debajo del 5%. Esto es, la situación de desequilibrio patrimonial, tal y como recoge el informe de auditoría de AGEM existía. Por lo que no cabe concluir que las cuentas anuales formuladas, aprobadas y/o depositadas fueren falseadas con el ánimo de causar un perjuicio al socio, ahora querellante.

De los informes de auditoría y de las opiniones desfavorables de los mismos, puede concluirse la irregularidad en los datos contenidos en las cuentas anuales y que éstas no reflejaban la imagen fiel de la compañía. No obstante, el tipo penal, exige la concurrencia de la falsedad idónea y el perjuicio. Y en el caso que nos ocupa, el perjuicio que se alega, no se deriva de las irregularidades de las cuentas. Es decir, la situación de desequilibrio patrimonial, tal y como recoge el informe de auditoría de AGEM, existía.

No cabe concluir que se falsearon las cuentas anuales para simular un desequilibrio patrimonial con la finalidad de acordar la ampliación de capital.

La ampliación de capital es una de las vías para restablecer las situaciones de desequilibrio patrimonial, sin perjuicio de que es cierto que los efectos que la misma puede conllevar, si se excluye el derecho de suscripción preferente, es la minoración de la participación.

Se extrae claramente de la lectura del artículo 290 CP que es necesaria la concurrencia, a los efectos del caso que nos ocupa, de: unas cuentas falseadas de forma idónea para causar un perjuicio económico al socio querellante.

Y en el caso que nos ocupa, tal y como hemos expuesto, el informe de auditoría, realizado por AGEM, de las cuentas anuales, recoge que éstas ya presentaban el desequilibrio patrimonial, para lo cual era necesario adoptar las medidas correctoras correspondientes, al encontrarse la sociedad en causa de disolución legal.

Por lo que no cabe apreciar la existencia de indicios suficientes de los elementos del tipo del delito societario del artículo 290 CP. No concurre la falsedad idónea de las cuentas anuales para causar un perjuicio económico al socio querellante.

Y en consecuencia, conforme fundamenta la magistrada instructora, tampoco cabe apreciar los elementos del delito de imposición de acuerdos abusivos del artículo 291 CP, remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, sentencia nº 172/2010, que transcribe parcialmente, resaltando que: "es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada."

Y no cabe cuestionar que procede la ampliación de capital en supuestos de desequilibrio patrimonial. A estos efectos, el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital recoge: "1. La sociedad de capital deberá disolverse (...)

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso."

Y por último, respecto a la certificación de junta universal relativa a la aprobación de las cuentas anuales, debemos reseñar la sentencia del Tribunal Supremo nº 425/2021, de 19 de mayo de 2021, nº de recurso 2863/2019, que refiere, a su vez, a anteriores pronunciamientos de la Sala, dispone

"la sentencia recurrida, esto es, la dictada por la Audiencia Provincial -ratificando lo ya expuesto por el Juzgado de lo Penal- considera que: "Las certificaciones sobre juntas sociales inexistentes, no celebradas, ni conocidas y aceptadas por todos los socios e incorporadas al Registro Mercantil para que surtan los efectos legales constituyen perfectas falsedades antijurídicas, típicas y punibles, tal y como viene sosteniendo el Tribunal Supremo en sus sentencias 228/02, de 9 de diciembre y 1376/99, de 6 de octubre . A su vez se sostiene en la sentencia 823/04, de 15 de diciembre , que la certificación del acta de la Junta no celebrada y en la que se contenían acuerdos con efectos en el tráfico mercantil, no constituyen falsedades ideológicas, sino simulaciones mercantiles de carácter delictivo. El bien jurídico protegido es la fe y la seguridad en el tráfico jurídico ( STS no 377/2009 de fecha 24/02/2009 ) y por ello la falsedad sólo tiene virtualidad cuando afecte a elementos esenciales y no meramente accidentales o inocuos y cuando además del elemento objetivo -la mutación de la verdad, por algunos de los procedimientos o formas del artículo 390- la finalidad de la acción no es igualmente inocua o de nula potencialidad lesiva, debiendo mediar el dolo falsario ( STS 24 de septiembre de 2.002 ). En su consecuencia, la falsedad documental se predica sobre el elemento material que constituye el documento; el documento debe estar destinado al tráfico jurídico; debe producirse una mutación de la verdad con aptitud para el engaño, sin que se precise el perjuicio ( STS 788/06, de 22 de junio ); que la alteración afecte a elementos del documento con relevancia para las relaciones jurídicas y guiado todo ello por un dolo falsario al que se refieren las sentencias 845/07 de 31 de octubre y 626/07, de 5 de julio . Para concluir, baste ya decir que la falsedad imputada no afecta sólo al apartado 30 del artículo 390.1, sino que igualmente está contenida en el apartado 2 0 de dicho precepto, en concurso normativo. El hecho típico probado constituye por un lado una simulación de documentos, como hemos visto -la certificación falsaria del acta de la Junta Universal- y por el otro supone la intervención de personas que no lo hicieron, con manifestaciones de voluntad falsas -en este caso la del socio denunciante personado como perjudicado- y con efectos en el tráfico mercantil, al aprobarse las cuentas anuales (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria), sin que la importancia evidente en el tráfico mercantil merezca mayor remisión a la normativa correspondiente.

En este caso, las certificaciones de las actas de las Juntas Generales Ordinarias de fecha 30 de junio de 2011, 30 de junio de 2012, 30 de junio de 2014 y 30 de junio de 2015 en las que se recogían los acuerdos sociales por los que se aprobaban respectivamente las cuentas relativas a los ejercicios 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, así como las actas de las Juntas Generales de 22 de diciembre de 2010 y 22 de diciembre de 2015 en que se recogen sendos acuerdos sociales de nombramiento del querellado como administrador único de la sociedad mercantil Café de L'Acadèmia, S.A., son falsas por no reflejar la realidad contenida en ellas, simulando no sólo que se habían celebrado sino también que habían concurrido a ellas todos los socios que aprobaron las cuentas anuales por unanimidad o, en su caso, nombraron administrador único al querellado."

Razonamiento correcto, por cuanto en lo que concierne al criterio jurisprudencial aplicable a supuestos concretos relativos a la confección de Juntas societarias que ni siquiera se celebraron y, por tanto, no pudieron adoptar acuerdo alguno, la STS 156/2011, de 21-3 , califica esa clase de certificaciones de documentos mercantiles falsos con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de inscribirlas en el Registro Mercantil. Considera que en esos casos se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil, protegiéndose mediante la punición de la falsedad documental la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica al servir de medio de perpetuación de las declaraciones de voluntad allí contenidas y de su inherente veracidad.

No obstante lo anterior, la Audiencia Provincial continúa razonando como: "tal y como declararon todos los socios en el juicio, excepto la querellante y su madre, cuando ésta la representó durante su minoría de edad, era práctica habitual consentida la de autorizar al querellado como administrador único para que certificase esas actas de las Juntas no convocadas formalmente y no celebradas en las que supuestamente se adoptaban dichos acuerdos con la finalidad de que tuvieran acceso al Registro Mercantil las cuentas anuales y se admitiese su depósito, lo que sin duda incide en la buena y correcta marcha de la empresa al producir en el tráfico jurídico y mercantil la seguridad que se espera de ella. Implícitamente también consintieron en ello la madre de la querellante durante la minoría de edad de ésta, dado que no impugnó ninguno de dichos supuestos acuerdos sociales adoptados cuando debía ser conocedora de que era precisa su adopción en orden a la aprobación de las cuentas y que éstas tuviesen acceso a un registro público como lo es el Registro Mercantil, y también la propia querellante una vez alcanzada la mayoría de edad y hasta que mostró su oposición a la manera informal con la que se llevaba a cabo esa forma de proceder de la sociedad.

En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2a de fecha 4-5-2007 , puso de manifiesto que: "...Tiene declarado esta Sala que, para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (Cfr. STS de 13 de septiembre de 2002 ), es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

2. Que dicha "mutatio veritatis" afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

3. Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad (Cfr. STS de 25 de marzo de 1999 ).

Y, junto a los anteriores requisitos, es igualmente precisa la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico (Cfr. SSTS de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971 ). Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por estos tipos penales, al que ya hemos hecho referencia anteriormente. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno".

Pues bien, tales intereses no se considera que hayan sufrido riesgo alguno con la práctica del querellado consentida por quienes representaban el 80% del capital, pues la querellante sólo representaba el 20% del mismo, de modo que, sin su consentimiento o con su oposición, los acuerdos adoptados se hubiesen aprobado igualmente y las cuentas anuales habrían tenido igualmente acceso al Registro Mercantil en las mismas condiciones con que lo hicieron, debiendo destacarse que en este caso ni se ha demostrado que, pese a certificarse la asistencia de la querellante o de su madre en representación de la misma a dichas Juntas inexistentes, se hubiese simulado o falsificado la firma de ninguna de ellas, ni se adoptase ningún acuerdo lesivo para sus intereses desde el momento en que se limitaban a aprobar las cuentas anuales sin que generase un perjuicio a la misma o la creación de una situación jurídica que la marginase respecto del resto de socios, con la única finalidad exclusiva de permitir su acceso al Registro Mercantil, requisito imprescindible que debe cumplir toda sociedad para la correcta observancia de las obligaciones que se le imponen legalmente, pues de no ser así podría afectar a las relaciones comerciales con terceros que obviamente confían en la seguridad que ello les proporciona."

Y en el caso que nos ocupa, no se discute que los querellados ostentaban en el momento de los hechos más del 80% del capital social.

Por todo ello, debemos concluir que las alegaciones realizadas no desvirtúan el sobreseimiento acordado.

Y por tanto, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida, al no resultar debidamente justificada la perpetración de los delitos por los que se denuncia.

QUINTO.-Al no apreciarse temeridad ni mala fe, se declaran de oficio las costas de esta alzada.