Auto Penal 562/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 301/2024 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.- (&1)Analizamos un recurso de apelación interpuesto contra la denegación del beneficio de suspensión de la pena por estimar que no concurre la enfermedad muy grave con padecimientos incurables del art 80.4 CP ,y a la vez denegando la suspensión extraordinaria de las penas de prisión al amparo del art 80.3 CP . constando la oposición al recurso del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado en representación y defensa de la AEAT.

El marco general al que debemos referirnos pasa por considerar que el principio de subsidiariedad de la pena que comporte privación efectiva de la libertad determina que sólo es legítimo ejecutar la pena de prisión impuesta en la sentencia cuando no exista otra opción que, con menor injerencia o afectación en el contexto vital del sancionado, permita obtener una adecuada satisfacción de las exigencias de una debida respuesta a la significación antijurídica del hecho cometido, a las exigencias de protección de la víctima y a las exigencias de una reintegración comunitaria del penado. Si ninguno de los mecanismos sustitutivos penales permite satisfacer adecuadamente estos objetivos, procederá la ejecución de la pena mediante la privación de libertad.

Nuestro modelo de ejecución penal se basa en un principio general por el cual la ejecución de penas privativas de libertad de corta duración debe ceder a favor de medidas alternativas a la privación permanente de libertad , ya suspensivas ,condicionadas o, sustitutivas cuando, además de concurrir los presupuestos legales, exista un pronóstico razonable de que mediante el cumplimento de la pena privativa de libertad en forma específica pueden frustrarse expectativas de reinserción o resocialización de la persona condenada, presidida por los paradigmas de adecuación a la significación antijurídica del hecho, protección de las víctimas y reintegración comunitaria del victimario que antes anunciábamos.

En otras palabras: procederá dirigirse al mecanismo que, de la manera menos aflictiva, permita neutralizar de la forma más eficaz el riesgo de reincidencia (interés comunitario), asistir, proteger y reparar a la víctima (interés de la víctima) y rehabilitar al infractor (interés del penado).

Si se opta por la suspensión actual, la elección de la pena sustitutiva atenderá, por una parte, a las alternativas legales existentes, por otra, a la existencia de un consentimiento del penado que debe abarcar, en su caso, la adopción de trabajos en beneficio de la comunidad y, finalmente, por otra, a las específicas necesidades de reinserción social del obligado al cumplimiento.

Ciertamente todo ello se materializa, y en la medida en que suceda, en el marco positivo adoptado por el legislador que en materia de suspensión y sustitución ha sufrido una profunda modificación pues conforme a la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 se afrontan dos reformas que están orientadas a incrementar,se dice, la eficacia de la justicia penal: de una parte, se modifica la regulación de la suspensión y de la sustitución de las penas privativas de libertad, y se introduce un nuevo sistema, caracterizado por la existencia de un único régimen de suspensión que ofrece diversas alternativas, que introduce mayor flexibilidad y eficacia.

En todo caso cabe destacar el carácter nuclear que tiene en la resolución de la petición de suspensión por parte de la defensa y en su caso de la denegación al otorgamiento por parte del juzgado o tribunal la debida calificación y el incorrecto aquilatamiento de las circunstancias que ,como tales, deben ser tenidas en cuenta para efectuar una correcta valoración y un encuadre jurídico exacto de dicha situación psicofísica.

Recordemos que el art 80.3 CP dispone lo siguiente:

3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

El art 308 bis del CP dispone lo siguiente:

Artículo 308 bis.

1. La suspensión de la ejecución de las penas impuestas por alguno de los delitos regulados en este Título se regirá por las disposiciones contenidas en el Capítulo III del Título III del Libro I de este Código, completadas por las siguientes reglas:

1.ª La suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta requerirá, además del cumplimiento de los requisitos regulados en el artículo 80,que el penado haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido. La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

La resolución por la que el juez o tribunal concedan la suspensión de la ejecución de la pena será comunicada a la representación procesal de la Hacienda Pública estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad Social o de la Administración que hubiera concedido la subvención o ayuda.

2.ª El juez o tribunal revocarán la suspensión y ordenarán la ejecución de la pena, además de en los supuestos del artículo 86, cuando el penado no dé cumplimiento al compromiso de pago de la deuda tributaria o con la Seguridad Social, al de reintegro de las subvenciones y ayudas indebidamente recibidas o utilizadas, o al de pago de las responsabilidades civiles, siempre que tuviera capacidad económica para ello, o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio. En estos casos, el juez de vigilancia penitenciaria podrá denegar la concesión de la libertad condicional.

Es de notar que el art 308 bis introduce elementos diferenciales en orden a la suspensión de las penas impuestas por alguno de los delitos regulados en este Título se regirá por las disposiciones contenidas en el Capítulo III del Título III del Libro I de este Código, completadas por las siguientes reglas

v) Se extiende la condición necesaria del abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas ( y por ende que el requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido) no solo a los supuestos de suspensión ordinaria del art 80.1 CP sino también a los demás contemplados en el mismo precepto y así a los de la suspensión extraordinaria del art 80.3 CP que ahora tratamos. Así entendemos se deriva sin más del tenor del precepto cuando señala que " La suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta requerirá, además del cumplimiento de los requisitos regulados en el artículo 80"

a) Añade como efecto ad hoc específico de la revocación " En estos casos, el juez de vigilancia penitenciaria podrá denegar la concesión de la libertad condicional"

Es por ello que ,previamente a resolver sobre el fondo ,y siendo conscientes de que sea acaso pronto desde la promulgación de la reforma para establecer como definitivas conclusiones a propósito de la doctrina con la que debemos aplicar dicha "condición necesaria" para ,siquiera poder entrar a ponderar la oportunidad de otorgar o no la suspensión, debemos fijar cuál es la doctrina de la Sala a la hora de entender si concurre o no concurre esta condición necesaria, para pronunciarse sobre la suspensión de la pena privativa de libertad.

Siendo incorporada en el código de 1995, la satisfacción de las responsabilidades civiles como condición de la suspensión ,se venía señalando que sólo con una resolución judicial que estableciera la insolvencia total o parcial del penado podría excepcionarse la aplicación de esta condición- ahora necesaria- poniéndose de manifiesto la regulación a la que nos referimos que existe en el ordenamiento penal español desde que fuera introducida por la Ley Orgánica 15/2003.

El sistema, como recuerda la reciente resolución del Tribunal constitucional ATC 3/2018 AUTO 3/2018, de 23 de enero (BOE núm. 46, de 21 de febrero de 2018) ECLI:ES:TC:2018:3ª debe entenderse así:

"Como señala el Fiscal General del Estado, la regulación que el órgano judicial cuestiona existe en el ordenamiento penal español desde que fuera introducida por la Ley Orgánica 15/2003, en un ámbito de regulación más acotado, el de la condena recaída ante el Juzgado de Instrucción de guardia en el seno de un procedimiento procedimiento impide que pueda realizarse una investigación patrimonial suficientemente rigurosa, a efectos de determinar la capacidad económica del penado que ha decidido prestar su conformidad a la acusación formulada ante el Juzgado de guardia.

Por ello, el legislador de 2003 prescindió de la averiguación de este extremo y exigió únicamente que el penado expresara ante el Juzgado de guardia su compromiso de satisfacer la responsabilidad civil en la medida de sus posibilidades.

En dicha regulación, lo único que se exige al penado es, por tanto, que se comprometa a hacer un esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer el pago, debiendo evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

Tal y como alega el Ministerio Fiscal, del preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo, se desprende, sin margen posible de duda, que el propósito del legislador al modificar la regulación de la condición tercera del artículo 80.2 CP , ahora cuestionada, ha sido el de generalizar ese régimen legal, que hasta entonces había estado reservado a un concreto procedimiento especial.

Resulta así una disciplina en la que la concesión de la suspensión requerirá, además del cumplimiento de los requisitos regulados en el artículo 80, que el penado haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido. La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

(&2)Resulta así una disciplina en la que la concesión de la suspensión al amparo del art 80.3 CP y 803 Bis CP exige

a) que la condenas o condenas a prisión lo sean por delitos contra la Hacienda Pública

b) las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años

c) que no se trate de reos habituales

d) que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

e) requerirá, además del cumplimiento de los requisitos regulados en el artículo 80, que el penado haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido. La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

f) se impondrá la condición siempre de la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84.

g) asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

h) por habrá que considerar razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos , valoración que acontece en este caso pues los hechos se cometen en 2007 y desde entonces no habido ninguna otra nueva condena no sólo por delito contra la hacienda pública sino no consta ningún otro antecedente referido por las partes de ningún tipo penal lo que alega la defensa y no cuestionan la Fiscalía ni la Abogacía del estado

SEGUNDO.-Veamos si se cumplen las condiciones.

(&3)Se cumplen las tres primeras circunstancias, que operan como condición necesaria previa objetiva que en otro caso impiden entrar en el fondo : a) que la condenas o condenas a prisión lo sean por delitos contra la Hacienda Pública, que b) las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años y c) que no se trate de reos habituales

Cumplidas estas, respecto de las condiciones valorativas de otorgamiento examinamos la cuarta d) que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

Pondera la Sala como favorables al otorgamiento de la suspensión las siguientes:

1.- se trata de la única pena impuesta al apelante en un hecho aislado en la vida de su representado carece de antecedentes anteriores no tiene causas actuales abiertas ningún procedimiento penal de ninguna clase los está en todo caso ante un reo primario y no habitual

3.- tiene más de 70 años y cobra una pensión de jubilación de € al mes aproximadamente

4.- le han sido embargados activos y titularidades por parte de la Hacienda pública sin que el Juzgado o la Hacienda hayan podido determinar otros bienes susceptibles de embargo

5- La suspensión de la pena no puede estar ni debe estar condicionada al pago de la responsabilidad civil previsión en línea con la doctrina constitucional singularmente a partir del auto otros cinco nueve de 2000 de 13 de noviembre en el que el tribunal Constitucional dijo que la ejecución de la pena no debe servir para directa o indirectamente forzar los pagos de personas de suficiente solvencia similar al tribunal que se puede exigir el pago responsable civil conforme la capacidad del penado y plenamente las circunstancias del hecho y el impago de la responsable civil conforme dicha doctrina constitucional puede constituir un obstáculo al otorgamiento de la suspensión de la ejecución de la pena solamente cuando es impago revele una actitud renuente del penado así el auto 259/2 1013 de noviembre perito que no cabe identificar el comportamiento del penado uso siendo conscientes de la importancia de la indemnización civil a la que fue condenado está cumpliendo actualmente con el calendario de pagos de 500 € propuesto y hay que entender también tácitamente aceptada por el juzgado cuándo recibe esos pagos en dicha reforma y en esa circunstancia concedió inicialmente la suspensión y a la vez ha efectuado un copago con el otro penado de 200000 € que ese importe muy relevante dando su firme compromiso de seguir realizando en cuanto pueda más pagos amén de seguir cumpliendo con las consignaciones más suaves y poniendo estos del juzgado todo su patrimonio a este fin

14.- Se considera por ello la posibilidad de suspender la ejecución de la pena por un plazo de cinco años el lugar del plazo inicialmente de tres que se haya concedido para que el apelante pueda cumplir con mayor garantía su firme propósito de reparar todo el daño causado

15.- - los hechos delictivos acaecido en 2007 tiene transcurrido más de quince años sin tener antecedentes penales en causas abiertas sino que la ejecución de la pena no comporta castigo adecuado y sí sería un elemento de socialización

(&4)Sigamos. Es preciso que se cumpla que el penado haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido.

La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

Pues bien el dado que no se encuentra satisfecha todavía la responsabilidad civil ex delicto debemos constatar si se ha asumido el compromiso de satisfacer la deuda tributaria de acuerdo con su capacidad económica y sea razonable esperar que el mismo será cumplido.

Pues bien sobre lo primero, ya en el recurso, el penado ha expuesto su voluntad y compromiso de un satisfacer la deuda tributaria de acuerdo con su capacidad económica.

Sobre lo segundo en todo caso el problema que se debate es , como decimos por un lado si con estos datos sea razonable esperar que el mismo sea cumplido.

Y lo primero que hay que establecer es que es lo que debe sea razonable esperar que sea cumplido.

No es el pago íntegro lo que hay que esperar a que sea cumplido.

De la lectura del precepto resulta claro que lo que hay que esperar a que se ha cumplido es otra cosa, el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidades físicas y económicas.

(&5)Además otro requisito es preciso que se cumpla , pues la suspensión no podrá otorgarse cuando . conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

No estimamos que para ello basten las meras sospechas, ni que pueda creerse que ello es así, máxime cuando, ni se han aportado datos, ni se han descubierto elementos concretos que constaten que se viene facilitando la información inexacta o insuficiente del patrimonio que éste oculto o , en cuyo caso lo procedente -para empezar- es que el juzgado declarara la solvencia total o parcial ( examinado el íntegro testimonio de particulares recibido tras recabarlo del juzgado se observa que no consta declaración formal ni de solvencia ni de insolvencia ni de solvencia previa llevada a cabo tras la incoación de la ejecutoria en la misma - y -en segundo lugar- se dedujera testimonio de particulares por los delitos que esas conductas podrían constituir .

Nada de eso ha sucedido en este caso .

No bastando ,a criterio de la sala ,para denegar la suspensión las hipótesis, máxime también cuando ,ni el Ministerio fiscal, ni la Abogacía del Estado han impulsado ,por que tengan indicios racionales para ello, las acciones pertinentes derivadas de una sospecha tal que en algún lugar deben estar las cantidades defraudadas sin que el transcurso de largo tiempo desde entonces suponga que tan elevada cantidad haya desaparecido debiendo los penados acreditar cómo se gastó desapareció dicha cantidad;

No basta sostener que ,si bien han pasado 10 a 15 años desde la comisión de los hechos ,no es razonable pretender que tan elevada cuota haya desaparecido por completo deviniendo el copenado insolvente estimando que la entidad de la cantidad defraudada permite inferir racionalmente la capacidad de pago siendo la carga probatoria de quien alega esa insolvencia.

No lo consideramos suficiente , no tiene reflejo normativo alguno y como decimos ni siquiera las partes que lo alegan han instado del Juzgado ,señalando indicios suficientes ,de ello la investigación complementaria patrimonial o la deducción de testimonio de particualres por la ocultación presunta de bienes,

Pues bien ,al respecto, entiende la sala que hay una falta de claridad en relación a esta circunstancia .

(&6) Y ello por cuanto el auto , tanto el inicial de 18 de mayo del 23 como el que desestima la reforma de 7 de julio 23, hacen pivotar su consideración acerca de que no concurre la tercera condición necesaria que analizamos de tratamiento de suspensión ,en primer lugar, en el hecho de no haber efectuado ningún tipo de compromiso en orden a satisfacer la deuda tributaria ni siquiera ofreciendo pagos fraccionados no dando explicación alguna del destino de las cantidades defraudadas.

Insiste el auto de 7 de julio 23 cuando señala y reprocha, que en el presente caso no se ha satisfecho la responsabilidad civil ,ni se ha propuesto un plan de pagos ,por mínimo que sea, lo que expone claramente cómo el penado no tiene intención alguna de satisfacer la responsabilidad civil derivada del delito

La defensa se ve arrastrada por esta referencia y explica ,por activa y por pasiva que si no hay un ofrecimiento de un plan de pagos es debido a la carencia de bienes con los que sea factible pensar en estos momentos que pueda asumir ese plan de pagos que por esta razón no se propone.

A juicio de la sala , el malentendido en que incurren ambas posiciones es el de hacer equivalente la exigencia prevista en el art. 80 y 308 bis del código penal , de la existencia de un compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica , con la aportación o presentación de un plan de pagos.

No hay tal equivalencia.

La Sala entiende que ninguno de los dos preceptos lo está exigiendo eso no es exigible. Lo que el código penal exige es otra cosa distinta: es manifestar ante el tribunal o el juzgado el compromiso de satisfacer la deuda tributaria si en algún momento la capacidad económica lo permite.

Naturalmente, si al momento en que debe manifestarse este compromiso o no manifestarse , el sujeto es del todo insolvente o no tiene capacidad para ofrecer un plan de pagos realista , ello no invalida que manifieste ese compromiso, pues en un futuro puede mejorar de fortuna Carecería de sentido -y no es lo exigido por la norma- ofrecer un plan de pagos cuando se está sosteniendo que no se tiene capacidad económica actual o inmediata para hacer frente a un plan de pagos.

Insistimos ,no ofrecer un plan de pagos porque no se pueda, no impide manifestar el compromiso -si se desea hacerlo así-de asumir satisfacer la deuda tributaria en un futuro de acuerdo con su capacidad económica.

(&7)Sobre lo segundo , como decimos por un lado si con estos datos sea razonable esperar que el mismo sea cumplido.

Y lo primero que hay que establecer es que es lo que debe sea razonable esperar que sea cumplido no o es el pago íntegro lo que hay que esperar a que sea cumplido.

De la lectura del precepto resulta claro que lo que hay que esperar a que sea cumplido es otra cosa, el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidades físicas y económicas.

Además otro requisito es preciso que se cumpla pues la suspensión no podrá otorgarse cuando .La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

Volviendo al hilo principal, piénsese que en el caso de que de un penado decida exteriorizar y manifestar ese compromiso aunque no vaya acompañado porque no puede ofrecerlo, de un plan de pagos o de una identificación de bienes por carecer de bienes sobre los que hacer efectiva la responsabilidad civil

Lo que está asumiendo es una obligación de futuro que tiene consecuencias, porque de otorgársele la suspensión, va a estar sometido durante un período de tiempo a la vigilancia y control de la ejecutoria del procedimiento, de forma tal que el juzgado, a lo largo del período de suspensión si esta se concediera , y antes de declarar remitida la pena, verificará en todo momento si se ha modificado la capacidad económica del sujeto, en forma tal que pudiera establecerse que tiene o que ha recuperado una capacidad de pago aún parcial, y si ha hecho frente entonces al compromiso en adecuada consonancia con esa capacidad recuperada, recordando que la sanción viene establecida en el artículo 86.1 d) CP cuando señala que constituye causa de revocaciónde la suspensión, y por tanto el de cumplimiento de la prisión, que el penado:

" Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio,incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Sin perjuicio además de que una tal conducta pueda constituir otros delitos autónomos.

De lo que se tratará entonces sería, de concederse una suspensión ,determinar realmente , si , al término del período de suspensión así otorgada, el no cumplimiento de la condición implícita, el pagar la responsabilidad civil pendiente como manifestación de un compromiso de pago, le es imputable al penado, o bien la no satisfacción de la responsabilidad civil se produce en un contexto de insolvencia no achacable al mismo

(&8)Dicho ello entodo caso ,atendiendo a esa fundamentación y a lo expuesto ,ciertamente la correcta inteligencia de la situación pasa por entender que la asunción del compromiso citado se materializa en la condición a imponer , y de lo que se trata es de determinar realmente , es si , al término del período de suspensión así otorgada, el no cumplimiento de la condición implícita, el pagar la responsabilidad civil pendiente como manifestación de un compromiso de pago, le es imputable al penado, o bien la no satisfacción de la responsabilidad civil se produce en un contexto de insolvencia no achacable al mismo

Efectivamente ,conforme al principio de legalidad penal en la ejecución de las penas que impone que estas no puedan ser ejecutadas en forma distinta a como señala , ella acuerdo con art. 3.1 del código penal , y admitido el compromiso de pago como condición necesaria de la suspensión .

En estos casos , cuando la decisión va a girar en torno al requisito del pago de la responsabilidad civil ex delicto, determinar por el juzgado de manera formal si esa situación económico-financiera en relación con las responsabilidades pecuniarias - y en particular con la responsabilidad civil ex delicto impuesta en sentencia -se corresponde con una situación de ,técnicamente, insolvencia total o solvencia parcial del penado lo que parece que es un prius lógico necesario ordenado a resolver y determinar de manera previa a pronunciarse en los términos en que se produce esta resolución impugnada sobre la suspensión.

Máxime cuando en el momento de resolver sobre la misma , el juzgado dispone ya , o puede disponer , si hace falta mediante la consulta patrimonial, de todos los elementos necesarios para determinar si el penado es solvente ,solvente parcial o insolvente para el pago de las responsabilidades pecuniarias, lo que entendemos que no es baladí a los efectos del nuevo régimen de la suspensión de pena establecido a partir de la reforma del código penal por la ley orgánica 1/ 2015.

No consta en el testimonio recibido que se haya establecido, en la ejecutoria testimoniada al menos, de manera formal ,mediante el correspondiente auto, tras la averiguación patrimonial actualizada pertinente , con consulta al punto neutro judicial y usando los demás mecanismos que el juzgado puede emplear a tal fin, y dado previo traslado a las partes ,para que pudieran pronunciarse sobre el particular, acerca de la concurrencia actualizada de esa situación de solvencia o insolvencia. Pero se manifiesta en el recurso que ya se ha procedido al embargo der todos los bienes o activos posibles y no se cuestiona ello por la fiscalía ni por la abogacía del Estado, ni se aduce que no se haya llevado a cabo una investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado .

TERCERO (&9)El sistema, como recuerda la reciente resolución del Tribunal constitucional ATC 3/2018 AUTO 3/2018, de 23 de enero (BOE núm. 46, de 21 de febrero de 2018) ECLI:ES:TC:2018:3A

"Como señala el Fiscal General del Estado, la regulación que el órgano judicial cuestiona existe en el ordenamiento penal español desde que fuera introducida por la Ley Orgánica 15/2003, en un ámbito de regulación más acotado, el de la condena recaída ante el Juzgado de Instrucción de guardia en el seno de un procedimiento de enjuiciamiento rápido. En dicho ámbito específico, la especial fisonomía del procedimiento impide que pueda realizarse una investigación patrimonial suficientemente rigurosa, a efectos de determinar la capacidad económica del penado que ha decidido prestar su conformidad a la acusación formulada ante el Juzgado de guardia. Por ello, el legislador de 2003 prescindió de la averiguación de este extremo y exigió únicamente que el penado expresara ante el Juzgado de guardia su compromiso de satisfacer la responsabilidad civil en la medida de sus posibilidades. En dicha regulación, lo único que se exige al penado es, por tanto, que se comprometa a hacer un esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer el pago, debiendo evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

Tal y como alega el Ministerio Fiscal, del preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo, se desprende, sin margen posible de duda, que el propósito del legislador al modificar la regulación de la condición tercera del artículo 80.2 CP, ahora cuestionada, ha sido el de generalizar ese régimen legal, que hasta entonces había estado reservado a un concreto procedimiento especial.

Dicho ello este mismo ATC 3/2018 nos ofrece elementos muy valiosos para interpretar el sentido y alcance de esta condición , pareja a lo previsto en la tercera del art 80.2 CP.

Así el TC remite en primer lugar la Preámbulo de la reforma:

"Como se explica en dicho preámbulo, el legislador ha considerado que la experiencia práctica acumulada en la aplicación del Código penal enseña que la investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, suele ser meramente formularia, proliferando declaraciones de insolvencia estandarizadas que, desde un primer momento (y al margen de la evolución posterior de los eventos), eximen de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización."

Ello nos da ya una primera pista acerca de la oportunidad y corrección de llevar a cabo una investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, que no sea meramente formularia , por ejemplo basándose solamente en la manifestación del penado, sin, cuanto menos ,una consulta debida al punto neutro judicial evitando en lo posible declaraciones de insolvencia estandarizadas sin una mínima actividad previa de determinación de la misma que, desde un primer momento y al margen de la evolución posterior de los eventos eximan de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización."

(&10)Esto nos lleva a reflexionar sobre cuál deba ser la situación patrimonial manifestada en el momento de exteriorizar el compromiso de pago, o dicho de otra forma, qué interacción hay ,o puede haber, entre las diferentes situaciones posibles. Y pudiera convenirse que

a) En supuestos de insolvencia total ya declarada, el compromiso podrá manifestarse en todo caso, si bien en estos supuestos entendemos y luego lo explicaremos, que no cabe actuar la determinación de plazo prudencial de cumplimiento para entender razonable el compromiso a que alude el 80.2.3ª CP.

b) En supuestos de solvencia parcial en la que no es posible asumir de golpe el pago de la responsabilidad civil "ex delicto" , sin perjuicio del juego del art 125 CP, cabrá el juego pleno y eficacia del compromiso, de la fijación de plazo razonable, de la ponderación en relación a ello de la razonabilidad del mismos y en su caso la actuación facultativa de garantías como desarrollaremos luego.

c) Los supuestos más problemáticos y más frecuentes pueden ser los intermedios ,en los que no hay una insolvencia total ,pero sí una insolvencia o solvencia parcial con una capacidad económica residual que aleja la expectativa de un cumplimiento íntegro o siquiera parcialmente relevante, de la responsabilidad civil "ex delicto" y menos en plazos prudenciales.( tiene algo de capacidad económica por encima de la insolvencia, pero reducida o escasa o muy comprometida por otras actuaciones o exigencias o lo es en relación al importe muy significativo de la responsabilidad civil es delicto).

Entendemos que estos supuestos son los que principalmente cabría englobar en la categoría, empleando términos del ATC 3/2018 de situación "precaria" y a los que cabría atribuir la reflexión del propio ATC 3/3018 en el sentido de :

"Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido,"

Dicho ello, y en relación al régimen anterior, el ATC señala en sentido general de la nueva regulación en estos términos:

"Por esta razón, el legislador afirma expresamente que opta por otro régimen distinto, en el que la obligación de pagar la indemnización no desaparezca de antemano, debiendo comprometerse el penado a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo "con su capacidad económica", esto es, debiendo asumir que, como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer sus responsabilidades frente a la víctima del delito cometido."

(11)Creemos que de esta referencia podemos extraer como parámetros válidos para entender cumplida antes del otorgamiento de la suspensión, esta condición los siguientes:

a) Debe haberse manifestado un compromiso del penado a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo "con su capacidad económica".

b) Este compromiso debiera manifestarse normalmente directamente por el propio penado, sea en el momento del plenario, sea en audiencia posterior en incidente de ejecución ( ex art 82 CP: " declarada la firmeza..se pronunciará...previa audiencia de las partes..." ), si bien podrá también tenerse por tal aquél que se manifieste en los escritos de su defensa, en los que en su nombre,se inste la suspensión o recurra su denegación y se manifieste ese compromiso ( sin perjuicio de citar al penado para que lo ratifique personalmente si no suscribe el escrito y se considera necesario ), pues lo relevante es que no pueda dudarse de que consta ese compromiso.

c) Este compromiso puede no precisar que se acompañe de un plan de pagos si en el momento en que lo exterioriza ya se haya declarado la insolvencia total o se manifieste esta.

d) Podrá ser valorado que, en otro caso, manifieste o exponga un plan de pagos siquiera de mínimos, en atención a sus concretas circunstancias en el momento de formularlo si bien puede entenderse que ello será más relevante ,en los términos del ATC citado como un elemento que puede darse posteriormente a la manifestación del compromiso y a la concesión del beneficio, como un elemento que, en caso de posible impago pueda "evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

e) Lo relevante será en todo caso conforme a lo manifestado por ATC que el penado asuma mediante la exteriorización de ese compromiso , que como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta mediante su suspensión, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea .

f) Esta expresión no entendemos que quiera decir que debe pagar ya algo por poco que sea, y que si no lo hace no se entiende cumplida la condición, y mucho menos constante la declaración de insolvencia, sino que se refiere al compromiso , generalmente de futuro que deberá materializarse en cuanto su situación económica lo permita , más allá de la insolvencia total, a realizar un esfuerzo en ese escenario de mejora de la capacidad económica por encima de la insolvencia total, por mínimo que sea, en el margen de su capacidad económica residual.

g) Ciertamente si en un contexto de capacidad económica residual, no ha sido declarado insolvente total, efectúa algún pago aún mínimo a la par que manifiesta el compromiso referido, no cabrá dudar del cumplimiento de la condición.

h) Pero sin capacidad económica residual y en el contexto de una declaración de insolvencia vigente, bastará el compromiso manifestado como queda dicho.

i) Efectivamente y a modo de resumen de este apartado, lo que creo más relevante de la doctrina del ATC 3/2018 es la confirmación de que:

"En definitiva, lo único que se exige en el momento de decidir sobre la suspensión de la ejecución es un compromiso mínimo por parte del penado de satisfacer la responsabilidad civil impuesta, de acuerdo con su capacidad económica.

Esto es, se condiciona el otorgamiento del beneficio de suspensión a la asunción por el penado de una actitud favorable hacia la víctima, que implique el compromiso de realizar un mínimo esfuerzo tendente a resarcirla del daño.

Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto."

(&12)Se plantea entonces , cuándo debe entenderse cumplida la segunda parte de la condición ,efectuado que haya sido el compromiso a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo "con su capacidad económica", esto es , cuándo "sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine".

Al respecto el ATC no nos proporciona elemento directamente vinculado a interpretar cuándo "sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine", pero entendemos que :

a) Con carácter general será razonable, si no hay indicios de que ese compromiso sea fraudulento "ab initio" en el sentido, por ejemplo, de que no haya indicios serios mas allá de la mera sospecha o hipótesis , de una capacidad económica oculta para hacer frente a las responsabilidades civiles "ex delicto".

b) Pero más allá de esa obvia consideración, si está vigente una declaración de insolvencia total, no parece razonable referir a ese escenario la razonabilidad de cumplimiento del compromiso en un plazo que el Juez o Tribunal determine, pues no parece que tenga sentido que quepa poner plazo a la insolvencia ,que puede venir determinada por razones fuera del control del penado ( imposibilidad de acceder al mercado de trabajo, situación económica general, previos procesos judiciales materializados en previos embargos ,etc,etc,)

c) Fuera de la situación de insolvencia, en caso de una solvencia parcial y un compromiso de satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo "con su capacidad económica", cabe entonces apreciar esa razonabilidad y acordar en relación a ella el plazo prudencial del cumplimiento del compromiso.

d) Decimos plazo para el cumplimiento del compromiso, y no para el cumplimiento de la responsabilidad civil impuesta.Efectivamente, insistimos., hay que llamar la atención acerca de que el plazo prudencial es para el cumplimiento del compromiso ("el mismo será cumplido" dice el precepto) , no para el total cumplimiento de la responsabilidad civil. pongamos que el penado manifiesta su compromiso de pagar a un determinado ritmo o en función de una capacidad económica residual por encima de la situación de insolvencia , que dado lo elevado en proporción a ello de la responsabilidad civil "ex delicto" impuesta, llevará a un pago del total en muchos años o en un plazo enorme. No habría posibilidad de hablar de un plazo " prudencial" . La consecuencia no puede ser que, dado que no puede haber por esas condiciones plazo prudencial, no cabe entender cumplida la condición.

Efectivamente ,sin perjuicio de activar el 125 CP , no trata el art 80.2 CP condición tercera de señalar un plazo para la íntegra satisfacción, que será de hecho imposible objetivamente en muchos casos en plazo "prudenciales" , sino que parece más razonable referirlo a supuestos en los que se manifieste el compromiso de pago en atención a una capacidad residual económica o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos acordado entre partes u ofrecido al órgano judicial, como concreción de ese compromiso en situaciones, insistimos, por encima de la insolvencia.

e) Es en este marco en el que creemos debe ubicarse la facultad prevista en el art 80.2.3ª CP de poder, el Juez o Tribunal, "en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito solicitar las garantías que considere conveniente para asegurar el cumplimiento", facultad de la que no se hecho uso en este caso.

f) Obsérvese ,en todo caso, que puede configurarse, a modo de resumen, un panorama de tres escenarios

f.1) Insolvencia total. No ha lugar a aplicar este plazo prudencial.

f.2) Solvencia parcial en supuestos en los que se manifieste el compromiso de pago en atención a una capacidad residual económica o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos presentado o a presentar. Cabrá estimar la razonabilidad del compromiso en relación a la fijación de un plazo prudencial en los términos dichos

f.3) Solvencia parcial (o insolvencia parcial) en condiciones económico- financieras que determinen un estado de "precariedad" .No cabrá aplicar como necesario este plazo prudencial. ( ATC 3/2018:" Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto.")

La clave del nuevo sistema no es, en cualquier caso, dejar fuera de la suspensión a los que son insolventes en el momento en que se ha de decidir sobre su concesión (privilegiando, en cambio, incomprensiblemente a los que resultan insolventes en el momento posterior del impago).

Se trata, antes bien, de vincular la concesión de la suspensión, en todo caso y cualquiera que sea la situación económica por la que circunstancialmente pase el penado, a la asunción por parte del reo de su deber de resarcir a la víctima en la medida de sus posibilidades, de modo que dicho deber no desaparezca rituariamente al inicio de la ejecución de la condena, exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil.

Las razones por las que la indemnización no resulta, finalmente, satisfecha se valoran, por ello, como el legislador advierte expresamente en el preámbulo y materializa normativamente en el citado artículo 86.1 d) CP, en el momento en que el plazo conferido expira sin que se haya pagado.

Es fácil concluir, por ello, que la regulación cuestionada se limita a arbitrar un sistema en el que no se exime ab initio al penado de la obligación de indemnizar y en el que el condenado debe asumir la obligación de realizar un cierto esfuerzo, o mejor un esfuerzo cierto, para resarcir a su víctima, si quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta. Si ese resarcimiento no llega a producirse por razón de la precaria situación económica del reo, la suspensión no se verá en ningún caso revocada. El insolvente sigue disponiendo en el régimen legal actual de una norma legal que contempla expresamente su situación, habiéndose limitado el legislador a desplazarla a un momento procesal distinto, más acorde a la nueva estructura del sistema de suspensión de la ejecución de la pena."

(&13)Obsérvese por demás que en cuanto a la regulación de la suspensión de las penas impuestas por delitos contra la hacienda pública al amparo de lo previsto en art. 803 bis del código penal relación con el 80 hay un refuerzodel compromiso asumido por vía indirecta ,que es la adición a la regulación de la revocación de la suspensión para el caso de que transcurrido el plazo de la misma no se haya satisfecho el compromiso de abonar la responsabilidad civil ex delito de acuerdo con su capacidades físicas y económicas ( y por lo tanto o puedan establecerse que ello ha sido así porque se acredite con el estudio pertinente que el penado tuvo más capacidad económica, de la que reflejaron los pagos que pudiera haber hecho durante el periodo de suspensión de la responsable civil pendiente) y ello provoca una consecuencia agravada respecto a la prevista con carácter general en art. 86 del código penal de revocación de la suspensión pues el art. 803 bis incluye en materia de revocación una última proposición que es la siguiente:

2.ª El juez o tribunal revocarán la suspensión y ordenarán la ejecución de la pena, además de en los supuestos del artículo 86, cuando el penado no dé cumplimiento al compromiso de pago de la deuda tributaria o con la Seguridad Social, al de reintegro de las subvenciones y ayudas indebidamente recibidas o utilizadas, o al de pago de las responsabilidades civiles, siempre que tuviera capacidad económica para ello, o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

En estos casos, el juez de vigilancia penitenciaria podrá denegar la concesión de la libertad condicional.

Lo que actúa como refuerzo y acicate al beneficiario de la suspensión para llevar a cabo en el ámbito de sus capacidades el cumplimiento de su compromiso, pues en otro caso, al término del período de suspensión, puede materializarse la revocación de la suspensión, la no remisión de la pena y sus cumplimiento efectivo, y en el caso singular de estos delitos con la adicicón ya mencionada como consecuencia.

CUARTO.- (&14)Pues bien, todo cuanto hemos razonado hasta ahora lo entendemos perfectamente aplicable mutatis mutandi ,a lo previsto en el artículo 308 bis CP introducido por la ley orgánica 1/2015

Pues a lo que atañe a la regulación por este de la exigencia del abono de la deuda tributaria o con la seguridad social o el reintegro de subvenciones o ayudas indebidamente recibidas utilizadas , exigencia impuesta como condición adicional para la suspensión de la ejecución de la pena de prisión en los casos de penas impuestas por alguno de los delitos regulados en el Título XIV de los" Delitos contra la Hacienda pública y Seguridad social " , entendemos que no presenta ninguna diferencia estructural en cuanto a la interpretación que al mismo la resulta aplicable en relación con la situación es que ya acabamos de analizar.

Las diferencias o adiciones que tal precepto regula, la exigencia expresa de comunicación a la hacienda pública estatal autonómica local o foral de la seguridad social o de la administración procedente de la subvención o ayuda de la resolución de suspensión o a las facultades del juez de vigilancia penitenciaria para denegar la concesión de la libertad condicional en el caso de revocación de la suspensión de ordenación de la ejecución de la pena además de los casos del artículo 86 cuando entrenadora de cumplimentar compromiso de pago mencionado, no modifican la aplicación de lo dicho.

Como tampoco la modifica la exigencia específica de que para el supuesto de activación del artículo 12 CP y con arreglo al artículo 308 bis. Segundo el juez o tribunal , previamente a la representación procesal de la Hacienda estatal autonómica o local o la seguridad social o de la administración quiere concedido la subvención o ayuda para que se aporte un informe patrimonial del responsable del delito en el que se analizará la capacidad económica y patrimonial real de los responsables y se podrá incluir una propuesta de fraccionamiento acorde con dicha capacidad y con la normativa tributaria de seguridad social o de subvenciones.

Es más ,la circunstancia de que se prevea ese incidente específico de generación del informe patrimonial ad hoc , y pueda darse lugar a la inclusión de una propuesta de fraccionamiento acorde con dicha capacidad "y con la normativa tributaria de seguridad social o de subvenciones" nada empece lo dicho, porque justamente ello, ni se vincula propiamente a la suspensión ,sino al fraccionamiento de pago del artículo 125, ni en relación con la primera se dispone que deba ser un trámite previo y antecedente de carácter necesario en relación a la consideración del compromiso de pago manifestado y el otorgamiento de la suspensión.

Pero ,en todo caso ,debemos señalar que la correcta inteligencia de esta nuestra resolución pasa por poner de manifiesto que lo que el Tribunal está señalando es que en circunstancias como las que acabamos de exponer, la manifestación reiterada de su voluntad de cumplir con las obligaciones que se le imponen en orden a las responsabilidades pecuniarias civiles respecto de las deudas con hacienda pública , es suficiente , para entender cumplido el compromiso.

Con posterioridad al otorgamiento de la suspensión lo lógico y esperable es que el penado objetivice de la mejor manera posible ese compromiso, lo que pasará habitualmente por formalizar bien en su caso formalmente un aplazamiento de pagos con arreglo al artículo 125 CP y a lo previsto en el 308 bis.2 CP , ofreciendo intercurrentemente eventualmente un plan de pagos aunque sea de mínimos- el ya ofrecido y cumplido de 500 euros diarios con una pensión de poco más de 600 sin que conste o se objetive que tenga bienes no embargados o embargables en este momento,- en la medida de sus posibilidades físicas económicas ( el art 80.3 CP refiere las dos , frente al art 80.1 que refiere solo las económicas) en términos tales que en la evaluación del esfuerzo desarrollado para llevar a cabo ese compromiso que deberá hacerse al momento de la finalización del plazo de la suspensión pueda como dice el auto del Tribunal constitucional " evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o por debajo de sus capacidades físicas o económicas, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo... obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena, se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, , eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada. Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), . En otro caso procedería eventualmente la revocación y además con el gravamen a que nos hemos referido expresado en la última proposición del art. 803 bis dos

(&15)En ese sentido, respecto de la valoración del cumplimiento o incumplimiento del compromiso en relación con lo dispuesto en el art 86.1.d) CP. , a propósito de este extremo el ATC 3/2018 nos proporciona elementos de valor, y así leemos :

" Ello no obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena, se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada. Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), que dispone la revocación de la suspensión cuando el penado:

"Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Cabrá, para determinar, si el incumplimiento tiene esas notas, preguntarse si el penado es insolvente o ha devenido tal, pues en ese caso, especialmente si la insolvencia es sobrevenida u no buscada, al otorgamiento de la suspensión, la apreciación puede no ser la misma que si se acredita que ha sido solvente y ,a pesar de eso, no ha pagado porque no ha querido

Es decir la que entendemos es la correcta inteligencia de la situación pasa por entender que de lo que se trata es de determinar realmente ,a efectos de revocación por el incumplimiento de una prestación de contenido económico ,es si al término del período de suspensión así otorgada, - y a salvo de que previamente conste una acreditada e indudable actitud de ocultación de la auténtica capacidad económica, o facilite una información deliberadamente inexacta o intencionalmente insuficiente sobre su patrimonio, el no cumplimiento de la condición implícita, el pagar la responsabilidad civil pendiente, le es imputable al penado, o bien la no satisfacción de la responsabilidad civil , en tanto que en materialización del compromiso adoptado , se produce en un contexto de insolvencia no achacable al mismo. Y por ello cabe, para determinar, si el incumplimiento tiene esas notas, habremos de preguntarnos si el penado es insolvente o ha devenido tal, pues en ese caso, especialmente si la insolvencia es sobrevenida o no buscada de propósito al otorgamiento de la suspensión, la apreciación puede no ser la misma que si se acredita que ha sido solvente y ,a pesar de eso, no ha pagado porque no ha querido, averiguación que cabe perfectamente al amparo de lo dispuesto en el art 86 CP in fine.

A tal efecto lo que razonablemente debe llevarse a cabo, será una averiguación de la situación patrimonial en el período de suspensión, para determinar si se constata una situación de solvencia durante la misma que hubiere permitido el pago o no. Averiguación que cabe perfectamente al amparo de lo dispuesto en el art 86 CP in fine. Máxime cuando ,en el momento de resolver sobre la misma , el juzgado puede disponer , si hace falta mediante la consulta patrimonial, de todos los elementos necesarios para determinar si el penado es solvente ,solvente parcial o insolvente para el pago de la citada multa , lo que entendemos que no es baladí ,

Lo relevante será ,en todo caso, conforme a lo manifestado por ATC ,que el penado asuma, ,mediante la exteriorización de ese compromiso, que ,como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta mediante su suspensión, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea .

Esta expresión ,no entendemos que quiera decir que debe pagar ya algo, por poco que sea, y que si no lo hace no se entiende cumplida la condición ; y mucho menos constante la declaración de insolvencia, sino que entendemos que se refiere al compromiso - generalmente de futuro - que deberá materializarse ,en cuanto su situación económica lo permita , más allá de la insolvencia total, a realizar un esfuerzo en ese escenario de mejora futura e hipotética de la capacidad económica rebasando la situación de insolvencia total, por mínimo que sea, en el margen de su capacidad económica residual."

Podría decirse que la gravedad del incumplimiento se conecta con la existencia de una capacidad residual económica ,o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción ,siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos acordado entre partes u ofrecido al órgano judicial, como concreción de ese compromiso en situaciones, insistimos, por encima de la insolvencia."

Vale traer a colación nuevamente por su similitud lo dicho por el ATC 3/2018:

" Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto....Ello no obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena, se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada. Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), que dispone la revocación de la suspensión cuando el penado:

"Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Se trata, antes bien, .....exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil. "

QUINTO.- (&16)Evaluada así la trascendencia ,,y el sentido, y alcance del compromiso que como condición necesaria imponen en los Žtérminos dichos tanto el art 80 como el 308 Bis , , dado que no se encuentra satisfecha todavía la responsabilidad civil ex delicto ,debemos constatar si se ha asumido el citado compromiso de satisfacer la deuda tributaria de acuerdo con su capacidad económica y sea razonable esperar que el mismo será cumplido.

Pues bien sobre lo primero ya en el recurso reitera la defensa ese compromiso

Debemos preguntarnos si esta manifestación es una forma dialéctica suficiente de expresar el compromiso.

Y aunque no habría serios obstáculos para considerarlas y parece lo más adecuado dada la trascendencia y alcance que hemos expuesto del compromiso exigir que - si se quiere exponer este al juzgado o tribunal de ejecución -que ,en su caso, lo sea de forma clara, y sin ambages o interpretaciones equívocas.

A tal fin debemos recordar que el artículo 82 CP con tino y acierto cuando el mismo se dispone que:

Art 82 CP artículo 82.

1. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia a las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena.

Efectivamente conforme al principio de legalidad penal en la ejecución de las penas que impone que éstas no puedan ser ejecutadas en forma distinta a como señala la ella acuerdo con art. 3.1 del código penal. Obsérvese el tenor imperativo y no facultativo de la prescripción.

Es por ello que , máxime en supuestos como éste en los que se han formulado encontradas manifestaciones entre singularmente defensa y Abogacía del Estado , no constando testimoniado ni en lo referido en los autos ni en los recursos, que haya sido convocado el penado a una audiencia personal con las otras partes a fin de ,en su caso ,y si hace expresión del compromiso ,que éste sea claro e indudable y puedan hacerse las advertencias sobre las consecuencias de manifestar ese compromiso de atender la responsabilidad civil en el futuro si su capacidad económica se lo permiten y dar las explicaciones que el juzgado estimar necesarias para adoptar sus decisión

Algo singularmente necesario cuando , especialmente en el ámbito del art 308 bis se señala :

"La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio."

Y máxime en casos en los que, como en este hay por un lado una posición de la acusación Abogacía del Estado y Fiscalía , a través de las referencias que hacen al contenido de los informes de la AEAT que quieren o parecen apuntar a la presencia de una capacidad económica oculta o disimulada que, en todo caso la defensa, niega, ,resulta entonces que se hace más necesario que nunca que se lleve a cabo esa audiencia de las partes que viene contemplada en el precepto citado , de aplicación entendemos en todo caso los supuestos de otorgamiento de la suspensión ordinario de la pena.

(&17) Efectivamente recordemos que examinado el documento " informe oposición a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad " de la dependencia regional de recaudación de la AEAT que acompaña al escrito de la Abogacía del Estado de 28 de julio de 2023 se constan algunos elementos siendo la firmeza de la sentencia de auto 13.7.2023 así en el apartado de información patrimonial se advierte en cuanto a los bienes y derechos página 12 que " se desconoce si se mantiene su titularidad y valor a la fecha de emisión del documento"Los rendimientos del trabajo se informan en periodos previos a la firmeza de la Sentencia hastac el ejercicio 2022 así como titularidad de cuentas bancarias. Se destaca como altamente destacable

a) la discordancia que se aprecien solo rendimientos del trabajo imputados y los volúmenes de entradas y salidas de las cuentas bancarias en los distintos años reflejados en el informe siendo que estos volúmenes de entradas y salidas de las cuentas bancarias arrojan cifras muy superiores al importe de los rendimientos de trabajo y lo que se produce esta año 2020 en los términos referidos en el escrito de la abogacía del estado de oposición al recurso indicando citado informe que podría ser indiciaria de la posible existencia de otras fuentes de riqueza que ampliaran su capacidad económica más allá de las nóminas o prestaciones percibidas a

b) También se analiza en el apartado de los movimientos de las cuentas bancarias en las que figura como titular o autorizado Un total de nueve cuentas a determinados importes que llama la atención de la dependencia regional de la AEAT así al folio dieciséis respecto a los que se concluye que pudiera sugerir una capacidad de asunción de gastos Superior al volumen de los rendimientos percibidos se dice literalmente .

c) También cuando se analiza el tráfico bancario páginas dieciséis y diecisiete así como el análisis de los movimientos de una cuenta bancaria de caixabank donde aparece un rescate de la pensión 2000 acreditan dice la agencia tributaria una vez más la disponibilidad del penado sobre las cuentas de la sociedad .

d) En cuanto activos financieros se desconoce la valoración actual de los que se informa

e) Preventivo a favor de la hacienda pública estatal y otros con hipoteca voluntaria constituida a favor de la agencia tributaria pendiente de Aceptación

f) Por título sucesorio aparece la ju dictados dos inmuebles cero señale por la dependencia regional en el informe que la causante disponía de otros cuatro bienes inmuebles en León pero falta información incluida en el documento de discusión testamentaria de la final a Virginia posible determinar Ni sus adjudicatarios ni el resto del caudal real dictó que hubiere podido adquirir el penado

g)Al folio 20 y ocho se hace referencia a la declaración como rendimiento de capital inmobiliario de 4500 € derivados de referencia catastral que se indica en situación de arrendamiento

i) Además de la responsable es pecuniarias derivadas del presente expediente el apelante tiene contraída según dicho informe deudas en situación administrativa de embargo con la administración tributaria por importe de 310195 €

j) En las conclusiones de dicho informe se hace constar que no consta que los condenados habían realizado esfuerzo reparador algún alguno desde la fecha de comisión de los primeros hec2009 en y durante la tramitación del procedimiento penal ni tras el dictado de la condena siendo el pronunciamiento condenatorio primer instancia de fecha 19 de septiembre de 2019 no constando que hayan presentado plan de pagos No se aprecia disposición alguna cumplirá contenido de la sentencia tienen contraídas otras deudas administrativas frente de sección tributaria situación de embargo Acreditando a juicio de la dependencia regional el desprecio de los penados al sistema de contribución siendo que las cantidades que debieron ingresar en ingresaron No crecieron el patrimonio del estado perturbando la actividad recaudatoria del mismo como presupuesto para cubrir patrimonialmente imperiosas necesidades públicas y a tenor de lo expuesto en en el apartado situación patrimonial el condenado no contaría aparentemente con rendimientos suficientes que les permitan hacer frente al monto total de las responsabilidades pecuniarias .

pero ahora dice que aunque aparentemente no contarían con rendimientos bastantes que les permitan hacer frente al monto total de las responsables pecuniaridebe mencionarse la existencia de lo que para la dependencia regional son indicios de que pudieran contar con facultades de disposición sobre bienes y derechos de terceros o contar Con una capacidad económica superior a la manifestada que para el apelante se concretan en los siguientes la imputación en 2021 de una retribución en concepto de rendimientos del trabajo procedente de extrema Por 1000.002 7899,68 comprensiva de 7587,27 euros en concepto de retribución en especie más 20.312, 41 como retribución DILT constando partir del 22 perceptor de pensión . Presentaré hasta 2020 en sus cuentas bancarias volúmenes de entradas y salidas por importes superiores a los rendimientos del trabajo que se le imputan que en 2020 a alcanzar más del triple de los rendimientos Cuando ya había recaído sentencia en primera instancia y así frente rendimientos totales de 22915,42 se producen entradas en cuentas por 81938.13 siendo ello más que un dato indiciarios De la afluencia de otras rentas hacia sus cuentas que pudieran guarda relación con la comisión de hechos delictivos . Además consta autorizado en cuentas bancarias de terceros destacando Las de plas ciudad distribución plástico dos y textil sl de la que social 25% y administrador por lo que accedería las tales cuentas según las facultades otorgadas Teniendo en cuenta además que dicha sociedad consta como pagado la de rendimientos del trabajo del condenado hasta 2000 en . También durante 2022 realicen posiciones importantes en las cuentas de los ciudad distribución plástico sea textiles por 121 513,43 guión 2020 actos de disposición en cuenta propia por 53000 € lo que supondría tener a su alcance recursos bastantes para el pago Aún de forma parcial de la responsabilidad civil a la que no ha destinado cantidad alguna . También se mencionó al rescate del plan de pensiones en 2020 por importe superior a 106000 € En los que no consta que haya destinado cuantía alguna al pago de lo que de satisfacer como responsabilidad civil . De los siete inmuebles uno de ellos me produce rendimientos de capital inmobiliario por importe de 4500 € según su declaración de irpf de 2022 punto ha sido adjudicatario por título sucesorio pero sólo se tiene constancia de la atribución en parte de los bienes inmuebles quedando por determinar las participaciones en e

Todo ello se dice evidencia signos de riqueza los condenados de los que menos deberían haber dado cuenta al órgano judicial para la correcta valoración De las condiciones de la suspensión de la pena no constando y han desplegado ningún comportamiento activo tendente a cumplir sus obligaciones Ni tan siquiera consta que se haya facilitado al tribunal información del destino de las cuantías defraudadas que lo fueron de 1.095. 991,35 euros y aunque han pasado más de doce años desde la comisión del primero de los hechos Considera que no resulta razonable pretender qué tan elevada cantidad defraudada haya desaparecido por completo debiendo insolventes Por lo que les corresponde explicar el destino dado aquellas cantidades no constando tampoco que hayan facilitado información sobre su patrimonio o relación de bienes y derechos propios o de terceros de que disfrutan Pudiéndose traer a colación lo dispuesto en art. 258 del código penal en el que se establece la obligación que compete al afectado de presentar una relación completa y detallada En la que signifiquen bienes y derechos que componen su patrimonio localización contenido amplitud de advertencias del citado precepto concluyendo que no concurra al respecto que por ella las condiciones previstas art. 80 del código penal para dejar en suspenso que se trata de penas de prisión superiores a dos años que no se ha efectuado ningún pago a cuenta de la responsabilidad civil eNi se ha presentado propuesta alguna para su pago por la que la dependencia regional de recaudación tributaria la agencia estatal otorgamiento de la suspensión

(&18)Pues bien, negado por la defensa apelante ese escenario , esta audiencia de las partes resulta más necesaria si cabe ,clama por ser personal y directa, cuando se trata de una manifestación que en el escrito de recurso -la del compromiso al que nos venimos refiriendo puede aparecer como desleída o equívoca - y por sus consecuencias y alcance, pudiendo determinar la concesión o concesión de la suspensión , se hace preciso despejar cualquier duda y generar esa audiencia en la que con toda claridad se exponga uno y el compromiso al que venimos aludiendo .

Audiencia que ,no constando este caso se haya llevado a cabo y por la razones que hemos expuesto -no pudiendo considerar suficiente el mero traslado por lo expuesto- se hace más necesaria si cabe cuando ,por una parte, el juzgado considera que hay indicios de que el penado ostenta una mayor capacidad económica que la manifestada, pero sin embargo lo niega el recurso de apelación que pretende neutralizar el sentido que el juzgado otorga la información de la agencia tributaria, .-.

Parece por tanto que en un supuesto de tal diametral confrontación en cuanto a los datos que se pueden valorar y las informaciones aportadas por un lado por la agencia tributaria acordó por la defensa en sus respectivos escritos , se hace todavía más necesario llevar a cabo el trámite que se ha omitido y que adquiere su pleno sentido más en supuestos como éste por la razones expuestas

SEXTO.- (&19)Añadiremos ,, con carácter general en atención a lo expuesto que no estimamos que basten las meras sospechas de solvencia, ni que pueda creerse que ello es así, que se viene facilitando por el penado información inexacta o insuficiente del patrimonio que éste oculto o , en cuyo caso lo procedente -para empezar- es que el juzgado declarara la solvencia total o parcial y -en segundo lugar- se dedujera testimonio de particulares por los delitos que esas conductas podrían constituir .

No bastando a criterio de la sala para denegar la suspensión -omitiendo la audiencia de las parte-s que en el precepto señalado se indica como necesaria y no facultativa, con las hipótesis señaladas en lo recurrido, máxime también cuando ni el Ministerio fiscal ni la Abogacía del Estado han impulsado ,por estimar que tengan indicios racionales para ello, las acciones pertinentes derivadas de una sospecha tal que en algún lugar deben estar las cantidades defraudadas sin que el transcurso de largo tiempo desde entonces suponga que tan elevada cantidad haya desaparecido debiendo el penado acreditar cómo se gastó desapareció dicha cantidad; no basta sostener que ,si bien han pasado años desde la comisión de los hechos 2009 ,no es razonable pretender que tan elevada cuota haya desaparecido por completo deviniendo el copenado insolvente estimando que la entidad de la cantidad defraudada permite inferir racionalmente la capacidad de pago siendo la carga probatoria de quien alega esa insolvencia.

No lo consideramos suficiente , no tiene reflejo normativo alguno y como decimos ni siquiera las partes que lo alegan han instado del Juzgado ,señalando indicios suficientes de ello en la investigación complementaria patrimonial , la deducción de testimonio.

Efectivamente conforme al principio de legalidad penal en la ejecución de las penas que impone que éstas no puedan ser ejecutadas en forma distinta a como señala la ella acuerdo con art. 3.1 del código penal , y admitido el compromiso de pago como condición necesaria de la suspensión.

En estos casos , cuando la decisión va a girar en torno al requisito del pago de la responsabilidad civil ex delicto, determinar por el juzgado, de manera formal ,si esa situación económico-financiera en relación con las responsabilidades pecuniarias - y en particular con la responsabilidad civil ex delicto impuesta en sentencia -se corresponde con una situación de ,técnicamente, insolvencia total o solvencia parcial del penado parece que es un prius lógico necesario ordenado a resolver y determinar de manera previa a pronunciarse en los términos en que se produce esta resolución impugnada sobre la suspensión.

Máxime cuando en el momento de resolver sobre la misma , el juzgado dispone ya , o puede disponer , si hace falta mediante la consulta patrimonial, de todos los elementos necesarios para determinar si el penado es solvente ,solvente parcial o insolvente para el pago de las responsabilidades pecuniarias, lo que entendemos que no es baladí a los efectos del nuevo régimen de la suspensión de pena establecido a partir de la reforma del código penal por la ley orgánica 1/ 2015.

No consta tampoco en el testimonio recibido que se haya establecido de manera formal ,mediante el correspondiente auto, tras la averiguación patrimonial pertinente , con consulta al punto neutro judicial y usando los demás mecanismos que el juzgado puede emplear a tal fin, y dado previo traslado a las partes ,para que pudieran pronunciarse sobre el particular, acerca de la concurrencia de esa situación de solvencia o insolvencia.

No se cuestiona ello por la fiscalía ni por la abogacía del Estado, ni se aduce que no se haya llevado a cabo una investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado .

La ausencia de dicha audiencia personal del penado asistido de su representación y defensa y con citación para que las demás partes puedan comparecer a la misma , con el fin descrito enfrentando al penado a los indicadores de sospecha formulados por la Abogacía del Estado en base al informe citado de la dependencia de recaudación trinutaria y atender a, en su caso, sus explicaciones o argumentos de la defensa y la necesidad de establecer con claridad y sin ambages si se hace -o no -frente al Juzgador manifestación del compromiso que venimos señalando, precedida oportunamente ,en su caso, de una declaración de solvencia total o parcial del penado conforme queda expuesto, no nos parece omisible y se constituye en un hito procedimental que debe llevarse a cabo sin el cual la Sala no puede compartir los alegatos de los autos impugnados ni pronunciarse de fondo sobre elementos que ,como el hecho mismo de la manifestación del compromiso clave ,aun no siendo único en la argumentación del Juzgado, debe establecerse claramente, dando oportunidad a las partes , incluido al propio penado, para que se manifiesten ante el Juzgado sobre los elementos en debate expuestos en sus respectivos escritos e informes, para que el Juzgado pueda, en relación a ello , adoptar la decisión que estime con total libertad ajustadas en Derecho .

Ello comporta en lo procesal una estimación parcial del recurso pues por una lado no se confirma la resolución combatida pero por otro no se otorga la suspensión pedido.

Por todo ello vistos los receptos citados y demás de pertinente aplicación