Auto Penal 861/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 458/2023 de 04 de noviembre del 2024

Primero .-El procedimiento se inician mediante interposición de querella de Piedad por delito de impago de pensiones del artículo 227 del código penal contra Virgilio

El 15 de marzo del 2005 se dictó sentencia de familia imponiendo a cargo del querellado el pago de 525 € al mes como contribución a la manutención ordinaria de su hija a revisar de manera automática en enero de cada año conforme al IPC más en algunos de los gastos, manteniéndose ello tras una apelación contra una sentencia de modificación de medidas que lo redujo para al final quedar igual.

El incumplimiento de la citada obligación alimenticia motivó un procedimiento de ejecución forzosa despachando ejecución ampliado el 20 de Madrid 2021 hasta 69245,96 euros de principal y 20771,35 de intereses y costas

El querellante habría dejado de pagar innumerables meses de forma total y la algún caso de manera parcial y sólo el referencia al auto de ejecución de mayo de 2021el período comprendido entre los meses de enero, mayo ,septiembre, noviembre a diciembre de 2017, enero a diciembre de 2018,enero a diciembre de 2019 enero a diciembre de 2020 enero a mayo de 2021 sin contar impagos de 2011 a 2017

Afirma la querella que tiene capacidad económica suficiente al ser

A ) socio único y administrador de DIRECCION000 con activo superior a un millón de euros y patrimonio neto en ejercicio 2020 superior a 70.000 euros con un resultado en el ejercicio de 2020 de 37.1

B) socio al 50% y administrador mancomunado de la mercantil DIRECCION001

C) apoderado de la mercantil DIRECCION002

D) desde 2016 gerente de nufty & yachts en Andorrra dedicada a la actualización de nuevas tecnologías para yates

Reside habitualmente en Andorra

Aporta numerosa documentación de soporte..

SEGUNDO.-El juzgado dictó auto del 25 de enero del 2022 incoando diligencias previas inhibiéndose en favor de Vilanova acordando la ratificación de la querellante ratificación que se llevó a cabo el 22 de marzo 22 folios 281

Se admitió la querellado querellado prestó declaración al folio 300 el 19 de junio de 2022 reconoce que el desde que las resoluciones fueron firmes ha abonado toda la pensión y que desde 2008 y 2009 empieza a tener problemas para pagar que a partir de 2009 2010 en que su padre y madre pagan la pensión en aire en 2011pide una modificación de medidas en 2012dejó de pagar de manera total pero siempre ha pagado una parte. Los ingresos los hacen la de su hija hasta que cuando quedó bloqueada lo hace en la cuenta del Juzgado No ingresaba porque no llegaba ahora tampoco es solvente .No está en el paro ha montado una pequeña empresa en Andorra entre los 2017 y 2021 ni ingresa económicos en 2017 montado la pequeña empresa de coches . Es único administrador de la mercantil DIRECCION000 socio al 50% y administrador mancomunado un de otra sociedad con 25% de participación

DIRECCION000 no da beneficios son inmuebles de la mercantil hipotecados

No abonó nada en 2019 porque no había liquidez ,había embargos de hacienda

Tampoco la otra mercantil DIRECCION001 tiene liquidez en el patrimonio neto

El vehículo Rangel Robert es propiedad de una sociedad de DIRECCION003.

La página de Facebook no es suya su foto sí aparece domiciliada en Montecarlo

Todos los inmuebles están hipotecados en ocasiones con doble hipoteca ninguno tiene un valor superior a la hipoteca incluido el dúplex de DIRECCION004 de la sociedad DIRECCION001 que tiene dos hipotecas Se le pregunta si tiene un bien arrendado y dice que tiene un piso en DIRECCION005 con dos hipotecas y cobra 200 euros las naves no son suyas, Del resto de inmuebles ninguno está arrendado Ha pagado parcialmente en ocasiones tiene interés en cuadrar y pagar. Las hipotecas están en ejecución judicial Todas las naves a que se refiere la querella son del SAREB No perciben ingresos fijos vive de lo que le da su madre y la empresa de Andorra este semestre ha cobrado unos 2500 euros

Se ordenó la averiguación patrimonial desde 2017 a la actualidad pro providencia de 21.7.2022 folio 302 cuyo resultado obra hasta el folio 320 y todos os parámetros de los años consultados aparecen negativos no tiene inmuebles asociados las cuentas no tienen saldo no hay autos a su nombre, no perciben prestaciones

Por providencia de 4 de OCTUBRE de 2002 se dio a la defesa lazo para conseguir documental de descargo contra la que se presentó reforma por haber pasado mas de seis meses desde la declaración del querellado sin que aportara los documentos a los que se comprometió finalmente desestimada

TERCERO.-.

Se presentaron finalmente en noviembre de 2002 folio 339 poniendo de manifiesto documentalmente que ni siquiera presentó declaraciones de hacienda de 2017 a 2021, que en ese período no percibió subsidio de desempleo alguno que no hay declaraciones fiscales de 2005 a 20220 , como documento 29 informe de la sociedad Minstal que acredita su real situación, al igual que documento 3º situación de la empresa DIRECCION002, se aportan los estados de cuenta del Santander de DIRECCION000, documentos que resumidos acreditan los numerosos procedimientos de ejecución hipotecarias `promovidas contra el Sr Virgilio personalmente y las empresas referidas la mayoría de las cuales están en fase final de ejecución o concluidas con al lógica pérdida del inmueble, como por ejemplo la pérdida de su vivienda habitual pendiente solo de lanzamiento salvo negociación de un alquiler social, doc 33 últimas declaraciones de Iva de DIRECCION000 , doc 34 situación bancaria en Andorra con práctica falta de movimientos y de ingresos, doc 35 comprobantes de ingresos pare efectuados en concepto de pensión y complementarias a su hija Raimunda durante el último año. Se remite en lo demás a los ingresos periódicamente efectuados en el procedimiento de ejecución que van reduciendo el total de la deuda afirmando que actualmente paga íntegramente la pensión. Refiere que el convenio que en su día firmó era irrealizable y que derivado de la crisis de 2008 que todavía perdura para él en sus efectos hizo imposible le pago total y que la deuda se va absorbiendo con ayuda de su madre.

CUARTO.-La sala verifica que el contenido de la documentación folios 340 a 620 es el señalado con carácter general así Hacienda certificará que no consta información de rentas / rendimientos imputables por el IRPF no ha generado en esos lapsos temporales certificado de IRPF del SEPE no ha percibido prestaciones o subsidiados de desempleo, al folio 405 la AEAT informa de que Ministal esta de baja en los registro tributario a efectos de sociedades con revocación del NIF con DIRECCION002 tresultados de la cuenta de pérdidas y ganancias negativas en los ejercicios señalados con bases imponibles negativas, consta en 2022 folio 507 y ss en la cuenta de Santander un ingreso no todos os meses de 900 euros en ocasión 1000 euros de Rebeca foli o 509en unos meses y 500 en otro del que se van detrayendo los pagos de servicios, seguros médicos de agua gas luz gastos de comunidad teléfono impuestos municipales , los listados de procedimientos judiciales muchas de ejecución hipotecaria solicitudes de DIRECCION000 de aplazamiento o fraccionamiento de cuotas pendientes de ingreso, cuenta de pérdidas y ganancias negativas movimientos de cuenta en Andorra que reflejan gastos ordinarios ( supermercados carnicerías farmacia etcetc, justificantes de ingresos por or transferencia ,recbos de la Sra Rebeca - madre- de pagos a favor de Debora -hija del querellado- como beneficiaria durante 20'22

QUINTO.-Al folio 630 y tras recibir esta documentación el juzgado dicta el auto apelado al folio 630 DE 28.3.2023 decretando el sobreseimiento al ampro del art 641 . 1 LECRIM al considerar que la documental se desprende una f falta o insuficiencia de bienes para hacer frente a las necesidades de los hijos y las propias del investigado considerando acreditada indiciariamente una capacidad residual de pago para hacer frente a las obligaciones

El recurso de reforma y apelaciçon folio 645apelación directo presentado por la querellante al folio 668 insistiendo en los mismo datos que aportó con la querella entendiendo que no se valora la documental aportada por la querellas y considerando que el querellado tiene un n ingente patrimonio y así además llama la atención de que el querellado reconoció conducir habitualmente un range rover Evoque valorado en 50 000 euros propiedad de la sociedad DIRECCION003 domiciliada en Andorra y del que dice lógicamente alguna relación tendrá con el

El Ministerio Fiscal se opondrá al recurso pr estimar correcto el auto recurrido folio 653

Al igual que la defensa que argumentará haber acreditada una insuficiencia de bienes de quien siendo un próspero industrial dedicado a comercializar naves industriales y a construir las pasa a sufrir innumerables ejecuciones hipotecarias que le hacen depender de las ayudas de su madre. Se ha acreditado la ruinosa situación de las sociedades mencionadas en la querella con la tragedia de la recesión fde 2008 perdieron sus activos solo acumulan deudas y proceso de ejecución inmobiliaria en contra con pasivos superiores a los activos habiéndose ejecutado subastando judicialmente y perdiendo las naves sin beneficios de esa operativa de construcción

Ya se dijo que ni poseía empresa de tecnologías de yates ni era responsable de la página web mencionad

El apelante solo posee en Andorra una pequeña empresa de compraventa de coche con él como único empelado y el vehículo que refiere el querellante es propiedad de dicha empresa su precio de compra lo fue por debajo de 25.000 euros en 2016 de segunda mano y para revenderse.

Se recuerda que a pesar de ello se han pagado algunos pagos y aun sigue pagando la pensión a si hija ya mayor de edad y haciendo otros pagos por ingresos en cuante del juzgado que reducen la deuda paulatinamente en el procedimiento civil de reclamación de deudas en marcha

El Juzgado reiterará su criterio al desestimar el recurso de reforma y subsidiaria apelación al folio 662 por auto de 24.5.20223

Se recurrirá en apelación al folio 668 reiterando los argumentos del recurso de reforma

Se opondrá a la apelación el Fiscal al folio 672 considerando correcta la decisión del Juzgado sin que conste nuevo escrito de oposición de la defensa.

SEXTO.-Diremos para resolver que respectode la voluntad de no pago, que es lo que el juzgado considera no suficientemente acreditado junto con una capacidad económica residual para pagar que el juzgado estima no consta acreditada indiciariamente de forma suficiente siguiendo la SAP, Penal sección 1 del 29 de septiembre de 2014 ( ROJ: SAP GC 2255/2014 - ECLI:ES:APGC:2014:2255) en el plano subjetivo: el dolo consiste en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla, esto es, la voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas).

Es necesaria, pues, la concurrencia de culpabilidad, en el sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 CP ) del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago ; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Dicho reproche o juicio de culpabilidad precisa en primer lugar que el sujeto sea capaz de actuar culpablemente, esto es, capaz de conocer el significado antijurídico de la acción u omisión (elemento intelectivo) y capaz de encaminar su conducta voluntariamente conforme a ese conocimiento (elemento volitivo), y que configura el juicio de imputabilidad; en segundo lugar, que el sujeto, conociendo la antijuridicidad de su proceder (elemento intelectivo) y decidiendo voluntariamente (elemento volitivo) actuar de tal manera quiera o acepte el resultado de su conducta (dolo), o al menos que se encontrase en situación de haber previsto tal resultado aún cuando nunca lo quisiese (imprudencia); y en tercer lugar que le sea exigible un comportamiento distinto al que ha realizado (juicio de reprochabilidad en sentido estricto).

El Tribunal Supremo ha declarado, en la STS de 13 de febrero de 2001 , que en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido.

Por tanto, según el Tribunal Supremo, dicha cuestión habrá de determinarse en cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

La propia resolución del TS apuntaba a la necesidad de valorar otros datos objetivos a los efectos de inferir la ausencia de dolo en el sujeto y situar el comportamiento del acusado dentro de unas circunstancias personales determinadas y en el marco de determinados datos, a partir de los cuales se infiera de manera razonada y razonable que no actuó dolosamente y con ánimo malicioso de abandonar sus deberes familiares cuando incurrió en ciertas irregularidades al pagar la pensión debida,

En relación específicamente con los elementos subjetivos, debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial...".

La jurisprudencia admite dos supuestos excepcionales en los que, a pesar de la existencia de un impago parcial, cabría acabar absolviendo al omitente: los casos en los que el impago parcial se debe a una falta de capacidad económica del sujeto obligado; y aquéllos en los que cabe deducir que falta en el sujeto activo una intención maliciosa de desatender a su obligación familiar.

Representa la primera línea jurisprudencial la STS 13 febrero 2001

Clara muestra de la segunda son, por su parte, las SSAP Castellón 22 febrero 2000 "debe concluirse en el mismo sentido en que lo hizo la Magistrada "a quo", pues la existencia de pagos parciales, incluso varios al mes, - folios 32 a 39, 111 y 112- desde la fijación de la pensión compensatoria, junto a la capacidad económica acreditada en autos, conduce a la conclusión de que el impago parcial de las pensiones no vino acompañado en el caso de autos de la intención maliciosa de desatender las obligaciones familiares"), así como las SSAP Almería 7 de junio de 1999 , Valencia 26 junio 1999 , Guipúzcoa 21 julio 1999 , Lleida 31 julio 1999 , y Cáceres 23 diciembre 2002 .".

SEPTIMO.- Dicho ello añadiremos respecto del sobreseimiento provisional dictado al momento procesal en que se dicta este recordamos que la Sala viene considerando que la efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no solo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido suficiente y efectiva, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido.

La suficiencia y efectividad de la investigación solo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 34/2008, FJ 4, y 26/2018, FJ 3), de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación. Esta exigencia no comporta la apertura de la instrucción en todo caso, del mismo modo que no impide su clausura temprana. Tampoco existe un derecho a la práctica ilimitada de la prueba, de manera tal que imponga la realización de cuantas diligencias de investigación se perciban como posibles o imaginables, propuestas por las partes o practicadas de oficio, particularmente si resulta evidente que el despliegue de mayores diligencias deviene innecesario. Semejante obligación conduciría a instrucciones inútiles en perjuicio del interés general en una gestión racional y eficaz de los recursos de la Administración de Justicia ( SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 6; 63/2010, de 18 de octubre, FJ 2; 131/2012, de 18 de junio, FJ 2, y 153/2013, de 9 de septiembre).

El comportamiento exigible del órgano judicial en modo alguno implica la obligación de admitir o practicar cualesquiera diligencias, sino únicamente aquellas que se evidencien como pertinentes y relevantes a los fines pretendidos. Pero deberá continuar la tarea de investigación mientras, subsistiendo la sospecha fundada de la comisión de los hechos de que se ha tenido noticia y de su relevancia penal, resulte necesario profundizar en su indagación.

Igualmente, a la hora de ponderar si, en función del contenido de estas diligencias de naturaleza personal, debe proseguirse o no con la indagación penal, juega singular relevancia la percepción que de aquellos testimonios opuestos obtenga el juez encargado de la instrucción. Sobre esa percepción, preferentemente basada en la inmediación, podrá fundamentarse una convicción judicial de archivo de las actuaciones, si fuere oportuna, Lo que también guarda relación con la suficiencia de la instrucción realizada que llevará en su caso a confirmar el sobreseimiento cuando por la sala no se estime precisa la práctica de ningún otra diligencia y cuando la conclusión lógica -con los datos objetivos que por hora consten- impongan la no acreditación por hora de los hechos denunciados.

Debe en este punto señalarse que conclusa la instrucción basta para la continuación del procedimiento la existencia de indicios racionales de criminalidad que, ciertamente, son algo más que la mera posibilidad o sospecha y requieren una cierta probabilidad del acaecimiento de los hechos punibles con la concurrencia de todos los elementos configuradores del tipo penal, lo que justifica, cuando consta identificada la persona que los perpetró, la apertura del plenario.

Es decir los indicios hasta ese momento deben serlo de todos los elementos del tipo ,incluídos los subjetivos.

Dicho ello debe especificarse que procesalmente, el sobreseimiento, regulado primariamente en los artículos 634 a 645 LECrim, es una resolución que, conforme a los artículos 636 LECrim; 248.2 LOPJ y 208.2 y 3 LEC, reviste forma de auto que produce, bien la terminación del proceso o su suspensión por ausencia de los presupuestos necesarios, definitivos o temporales, para la apertura del juicio oral.

Las SSTC 46/1982 de 12 de julio o 40/1988 de 10 de marzo señalan que la fase preliminar del proceso penal, lo que conocemos como fase sumarial, puede concluir legítimamente por una resolución distinta de la sentencia y, en especial, mediante auto de sobreseimiento, añadiendo que desde la perspectiva constitucional no resulta posible formular crítica a la regulación que del sistema de sobreseimiento hace nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El sobreseimiento cobija dos modalidades distintas:

A) El sobreseimiento libre, regulado en el artículo 637 LECrim, cuando concurra alguna de las circunstancias de tal precepto y que pone fin anticipadamente al proceso. Se configura así como una resolución definitiva, que produce el efecto de la cosa juzgada material, es decir, equivalente a una sentencia absolutoria anticipada y de ahí su recurribilidad en casación y las especiales cautelas y acopio de fundamentos que es necesario reunir para su adopción, pues su firmeza impide a radice toda posibilidad de reapertura del procedimiento. Los supuestos de sobreseimiento libre vienen contemplados en el artículo 637 y 666.2º, 3º y 4º LECrim:

1º).- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho imputado. Se requiere que el hecho delictivo no haya tenido lugar, es decir concurre inexistencia de indicios racionales del acaecimiento del delito. Dada la proximidad de esta causa con la primera prevista para el sobreseimiento provisional y los especiales requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para adoptar una decisión de tanta trascendencia material, relativas a que la falta de indicios racionales sea absoluta e indiscutible, es práctica frecuente derivar esta cuestión por el sobreseimiento provisional, práctica contra cuya exacerbación ha avisado el Tribunal Constitucional ( STC 034/1983 de 06 de mayo).

No obstante, no deja de ser cierto que los autos de sobreseimiento libre deben quedar reservados para la fase intermedia del procedimiento, dado que las sentencias absolutorias a las que equivalen se dictan con plenitud probatoria y la inmediación del plenario, y ello justifica el drástico efecto de cosa juzgada material, inmune incluso al recurso de revisión. Por ello en Diligencias Previas no podía acordarse, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dado además que el anterior artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refería sólo al archivo. La reforma procesal operada por Ley 38/2002 de 24 de octubre, determinó que sí cabe dictar resolución de sobreseimiento libre en esta primera fase procesal, pero no ha alterado el carácter restrictivo y el estricto fundamento probatorio que han de ofrecer estos autos y la regla de que, caso de duda, debe dictarse el sobreseimiento provisional.

2º).- No ser el hecho constitutivo de delito. Es decir, hay hecho, pero éste no es subsumible en ninguno de los supuestos típicos que recogen las leyes penales. A ello se asimila la hipótesis del sujeto que comete un hecho típico, pero es obvio e indiscutible que actuó amparado en una causa de justificación, lo que elimina la antijuridicidad de la conducta y, con ello, el delito y la responsabilidad civil. Se trata de las eximentes de los artículos 21,4ª, 5ª y 7ª. Es decir, legítima defensa, estado de necesidad justificante y cumplimiento de deber, oficio o cargo.

3º).- Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los acusados como autores, cómplices o encubridores.

Tradicionalmente, se admitía o refería el supuesto a la concurrencia de alguna causa de inimputabilidad de los artículos 20,1ª, 20,2ª y 20,3ª del Código Penal. No obstante, no puede interpretarse ya así dada la necesidad de someter a estas personas a medidas de seguridad, conforme a los artículos 6, 95 y 101 a 103 del Código Penal y la necesidad de imponerlas en sentencia.

Por tanto, la causa abarca la muerte del investigado o encausado, conforme al artículo 130,1ª del Código Penal y 32 del Código Civil; la disolución efectiva y real de la persona jurídica, artículo 130.2 del Código Penal y el perdón del ofendido, artículo 130,5ª del dicho Código, en los delitos en que está expresamente prevista esta causa de extinción de la responsabilidad criminal. Asímismo, el indulto, pues la amnistía está sujeta a interdicción constitucional ( artículo 6t2 i) de la Constitución Española), tal como resulta de los artículos 666,4ª y 675 LECrim y 130,4º del Código Penal; la cosa juzgada, conforme a los artículos 666,2ª y 675 LECrim y la prescripción del delito, conforme a los artículos 666,3ª y 675 LECrim y 130,6ª del mismo, si bien estos dos últimos supuestos son más propios de la inadmisión a limine del artículo 313 LECrim.

La ausencia de querella o denuncia, cuando sea precisa, o la falta de autorización previa o suplicatorio no deben integrar el supuesto, pues es un vicio procesal subsanable y no puede producir efecto de cosa juzgada por lo que serían supuestos asimilables al sobreseimiento provisional.

b) El sobreseimiento provisional, regulado en el artículo 641 LECrim, concurre cuando concurra alguna de las circunstancias de tal precepto y que produce la suspensión del proceso por imposibilidad de su continuación sin afectar en lo más mínimo a la presunción de inocencia. Los supuestos son:

1º).- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa. Se trata de un problema de falta de posibilidad de constituir prueba de cargo de suficiente entidad. Hay indicios de infracción criminal, pero no los suficientes para someter a un sujeto al proceso o cargar al órgano jurisdiccional con una investigación sin visos de prosperar.

2º).- Cuando resulte haberse cometido delito y no haya motivos suficientes para imputar a persona determinada como partícipe o encubridor. Es el supuesto, lógicamente más frecuente.

El auto firme de sobreseimiento provisional produce el archivo provisional de los autos. Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. No entenderlo así podría suponer que la desidia o el error una acusación, por no valorar unos datos preexistentes, le permite su reconsideración posterior para solicitar, y adoptar, su reapertura, con lesión a la seguridad del investigado. Es por ello que en la jurisprudencia ha declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento "cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos". Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa y si no ocurre eso, no se puede reabrir. Como decía STS de 30 de junio de 1997:

En resumen con estos presupuestos en definitiva la fundamentación de un auto de sobreseimiento pasa por cumplir los parámetros expuestos singularmente atendiendo a que:

a) es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar si los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten o no -pues no se decreta el libre- debiendo por ello siquiera sucintamente hacer referencia a esos elementos factuales -que en este caso serán las diligencias practicadas y sus singulares contenidos- y la valoración que merecen todos o singulares aspectos de los mismos (ej credibilidad prima facie de declaraciones, mayor o menor corroboración de las sospechas iniciales que dieron lugar como motivos a la incoación de las diligencias y en base a qué contenidos concretos de las diligencias de investigación practicadas, mayor o menor valor acreditativo del relato denunciante derivado de las documentales integradas en la investigación,) para explicitar lógicamente si efectivamente no hay ,por ahora ,corroboración suficiente de que el delito se haya perpetrado.

b) valorándose así si los indicios que dieron lugar a la incoación de la causa tienen o no suficiente entidad aún y en ese caso explicando aun sucintamente porqué

c) solo así la motivación que cierra la instrucción podrá ser tenida por razonada y razonable y podrá criticarse y compartirse o revocarse, los motivos que han determinado la concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional ( arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art. 779.1.1 LECrim) .

Ello en el contexto del objeto de la Instrucción siendo que el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley" (FJ 4º-A).Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr. , cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias.

Se ha de constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, , no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa. Dado que tal como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional (STC 41/1998 , STC 109/1986 , STC 186/1990 , STC 191/1989 ) el contenido de la instrucción judicial ha de responder a la finalidad que persigue, en definitiva a la que determina el citado artículo 779, sobre la naturaleza del hecho, personas participantes y órgano competente, debiendo incluirse no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciado su carácter esencial por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en dicho precepto, y solo con tal fin.

ATS, Penal sección 1 del 31 de julio de 2013 ( ROJ: ATS 7790/2013 - ECLI:ES:TS:2013:7790A ) Recurso: 20663/2012 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

Pueden considerarse practicadas todas las diligencias necesarias y útiles. Las partes no han interesado ninguna otra. Hemos llegado al momento procesal en que a tenor del art. 779 LECrim , ha de optarse por alguno de los caminos alternativos que abre tal precepto. Es patente la improcedencia de algunas de las vías contempladas en tal norma. En una primera aproximación las previstas en los números 1 ª, 2 ª o 4ª del art. 779.1. LECrim serían las alternativas viables. A ellas hay que adicionar la posibilidad de una transformación procedimental (art. 760).

La decisión a adoptar exige efectuar tanto i) un nuevo juicio provisional de tipicidad para comprobar que los hechos objeto de investigación tal y como han sido acotados en la fase preliminar revisten caracteres de uno de los delitos a tramitar por las normas del procedimiento abreviado (de forma que si los hechos no son constitutivos de infracción penal, o, siéndolo, desbordan por su gravedad ese ámbito; o son de naturaleza leve y por tanto su enjuiciamiento ha de canalizarse a través del juicio de faltas habrá que archivar -art. 779.1.1ª- o reconvertir el procedimiento -arts 760 ó 779.1.2- respectivamente); ii) como un juicio fáctico a nivel puramente indiciario para constatar que concurren elementos bastantes como para reputar "suficientemente justificada" la perpetración de los hechos denunciados. El resultado positivo de ambos juicios daría lugar a la continuación del procedimiento en la forma establecida en los arts. 779.1.4 ª y 780.1 LECrim y, en su momento y caso, a reclamar la correspondiente autorización de la Cámara Alta. Si falla alguno de esos dos juicios será otra la decisión procedente.

Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación.

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-.

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito?

Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso.

La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

OCTAVO.-Alegada por el investigado en su declaración la falta de capacidad económica para afrontar el pago de la prestación económica acordada en sentencia por la autoridad judicial y, por ende, la ausencia del dolo necesario como elemento subjetivo necesario configurador del tipo penal, debe señalarse que en este momento procesal solo la evidencia palmaria derivada de las diligencias practicadas en la fase de instrucción de esta insuficiencia económica continuada en el tiempo durante todo el periodo del impago de las prestaciones económicas que se le imputa podría llevar a adoptar una decisión de sobreseimiento libre .

En cuanto al sobreseimiento provisional este procederá indicios racionales y sólidos de cuando menos una mínima capacidad económica del investigado que no le permite objetivamente pagar

En definitiva, y aun cuando tanto los ingresos, como también el importe de la pensión alimenticia, se enmarcan en una situación económica precaria, PARA establecer que no existen indicios suficientes y relevantes de una cierta capacidad económica residual del investigado para atender, siquiera parcialmente, sus obligaciones parentales impuestas judicialmente, si bien es cierto que la extensa documentación presentada por la defensa pudiera apuntalar que efectivamente no hay tal capacidad económica residual considera la Sala que el sobreseimiento provisional sería prematuro si se acuerda antes de completar una instrucción mínima pero necesaria en relación a un elemento puesto de manifiesto por la apelante y negado p en cuanto a su valor por la defensa.: se ha admitido el uso habitual pro el querellado del uso de un vehículo de alta gama que aunque se señala pro el apelante valorado en mas de 50 000 euros ,la defensa señala que, por un lado se compró en 2006 por 25.000 e3uros era de segunda meno estaba destinado a revenderse y es propiedad de una empresa del apelante en andorra llamada DIRECCION003 en la DIRECCION006, DIRECCION007, y de la que apelante sería único empleado , con escasa actividad, pero lo cierto es que las características del auto en cuanto a su gama y valor en abstracto no son negadas y se afirma su uso y su propiedad por la citada empresa del querellado, pero no se acredita que fuera comprado en la fecha en que se dice, que tal fuera entonces su valor,tampoco su su destino y poco o nada se sabe de esa empresa, por lo que para descartar que nos hallemos ante un indicio de capacidad económica oculta y confirmar, en su caso,lo que los demás elementos que apuntan a una incapacidad residual de pagar reflejen una situación real, debe revocarse el sobreseimiento a los solos efectos de que por el Juzgado se disponga lo necesario para acreditar estos elementos referidos a la empresa DIRECCION003 y al vehículo ,sea a través de la defensa ,junto con el auxilio si preciso fuera de las autoridades andorranas que permitan aseverar y confirmar la información del querellado ofrecida sobre este particular..

Entiende la Sala que solo así podremos hablar de una suficiencia y efectividad de la investigación que solo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 34/2008, FJ 4, y 26/2018, FJ 3), de tal manera que de no hacerse así se habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación de este aspecto.

Con su resultado podrá el instructor valorar libremente si los indicios que dieron lugar a la incoación de la causa tienen o no suficiente entidad aún y en ese caso explicando aun sucintamente porqué. Todo ello en el contexto del objeto de la Instrucción siendo que el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley" (FJ 4º-A).Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr. , cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias.

En este caso es preciso despejar el valor indiciario de una capacidad económica residual oculta ( por el uso de un auto " prima facie" de alta gama y precio cuando a la par no se han acreditado los elementos que se exponen en la declaración del querellado - fecha de compra, valor en aquel momento, destino, y uso en el contexto de la propiedad de su empresa de escasa actividad y rendimiento ) previamente a que el juzgado pueda pronunciarse con libertad sobre si , recibida que sea la información útil al respecto concurra o no el sobreseimiento

Por todo ello procede