Encabezamiento
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 20 DE VALENCIA
DILIGENCIAS PREVIAS nº 3558/2014
AUTO
En Valencia, a trece de octubre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.- Por este Juzgado se sigue la presente causa, en virtud de denuncia formulada por D. Miguel Ángel, refiriendo hechos relacionados con empresas del grupo 'Trasgos' y con relación a las procesos de contratación con el Ayuntamiento de Valencia, en eventos relacionados con la Fundación Deportiva Municipal, Expojove, Japan Week en 2012 y Valencia Ya, evitando el proceso de licitación pública en contratos superiores al límite establecido, refiriendo la condición de concejal del Sr. Alfonso en el otorgamiento de contratos a empresas de dicho grupo de la que formó parte de su consejo de administración.
SEGUNDO.- Por auto de 30/10/2014 se incoaron las presentes diligencias previas, incorporándose diligencias de investigación de Fiscalía nº 43/14 (derivadas de la misma denuncia), y, entre otras diligencias, se recabó informe a la UDEF, previa propuesta de investigación, y demás diligencias de instrucción que constan practicadas en las actuaciones.
TERCERO-. Recibido informe del equipo UDEF-BLA -Comisaría General de Policía Judicial- y conferido traslado del mismo a las partes y al Fiscal, por el Ministerio Fiscal se solicitó el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Por la acusación particular se interesó la práctica de diversas diligencias de investigación, declaraciones de investigados con imputación por delitos de asociación ilícita, prevaricación, tráfico de influencias y malversación de caudales públicos, solicitando mediante otrosí certificación al Ayuntamiento de Valencia.
Fundamentos
PRIMERO.- El artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal textualmente dispone que: 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante Auto alguno de las siguientes resoluciones: 1ª. Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio ...'. En el presente caso, iniciadas las actuaciones por presunto delito de prevaricación, han sido practicadas las diligencias que se han considerado necesarias y han determinado la ausencia de una base incriminatoria suficiente para proseguir las actuaciones o practicar nuevas diligencias, entre ellas, las solicitadas por la acusación particular, respecto a dicha infracción penal inicialmente denunciada, como las indicadas en el último escrito presentado, acogiendo al efecto todos los argumentos expuestos en el informe emitido por el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- Al efecto, y sobre la facultad de un pronunciamiento sobreseyente en la presente fase de instrucción, prevista expresamente en el artículo 779.1º de la LECR, debe reiterarse la reiterada doctrina menor seguida por la Audiencia Provincial de Valencia, entre ellas la Sección 2ª (como muestra, el auto de 27/4/2016, entre muchos otros), donde se razona al efecto que 'resulta inútil -desde el punto de vista de los fines del proceso penal y de los derechos en juego- la prosecución del proceso si no existen razones sólidas que lo justifiquen. El modelo procesal configurado en el Procedimiento Abreviado incluye varios filtros de la solidez y seriedad de la imputación y de las acusaciones. Uno es el que efectúa el Juez al decidir si los hechos denunciados -a través de querella, denuncia o vía análoga de poner en conocimiento judicial hechos que para quien los denuncia pueden ser constitutivos de infracción penal- constituyen o no delito y, en consecuencia, procede o no incoar un procedimiento penal. Otro posterior, la decisión de citar como imputado -ahora investigado- a una persona concreta - art. 775Lecrim .-. Los más relevantes son el auto de conclusión de las diligencias previas del art. 779.1.4ª y el auto de apertura de juicio oral del art. 783 de la Lecrim . Dicha funcionalidad del proceso -como filtro-, en la fase inicial, debe ser atendida para evitar consecuencias indeseadas e incompatibles con el principio de presunción de inocencia, como el sometimiento a juicio de personas con una apariencia de inocencia no desvirtuada con una razonada sospecha de culpabilidad.
El respeto a dicho modelo constituye no sólo garantía de respeto de los derechos fundamentales -exigencia de la identificación de un Estado como Democrático-, sino que defiende al individuo frente al Estado y a las tentaciones de éste de imponer, a costa de los derechos de los investigados, aquélla verdad que le interesa -que puede ser una verdad 'oficial' obtenida a través de violaciones de derechos fundamentales o puede ser la mentira interesada protegida por un modelo de investigación y enjuiciamiento que, ajeno al respeto de los derechos del individuo y a las garantías que permiten el control del proceso de decisión judicial, facilita o permite que aparezca como verdad procesal formal lo que no es sino fruto de una decisión política-.
La defensa de dicho modelo es, asimismo, garantía del derecho a la presunción de inocencia. El reconocimiento del mismo no sólo constituye el reconocimiento del derecho del individuo a no ser castigado y a no ser tampoco investigado por hechos no cometidos por él, sino que es fundamento legitimador del ejercicio de la potestad punitiva por el Estado. No merece el respeto, la adhesión, la obediencia del ciudadano, un modelo de ordenación del poder en el que se permite o facilita la condena del inocente.
El respeto de los controles de solidez o sostenibilidad de las acusaciones introducidos por el legislador resultan, por tanto, relevantes constitucionalmente, por cuanto garantizan el derecho a la presunción de inocencia. Además, garantizan que sólo es sometido a enjuiciamiento aquello que el Juez de Instrucción considera fundadamente punible y que sólo pueden ser sometidos a enjuiciamiento quienes, tras la fase de instrucción, aparecen fundadamente sospechosos de la comisión de los hechos aparentemente punibles. Forma parte también del derecho a la presunción de inocencia el que sólo exista condena tras un proceso en el que se respeten las garantías del juicio justo. Entre las garantías del mismo, como se acaba de señalar, está el respeto por los instrumentos procesales que tienen por finalidad filtrar la solidez de las imputaciones y las acusaciones.'
Del mismo modo, también se razona en dicha doctrina jurisprudencial que, si los elementos fácticos incorporados a las actuaciones carecen de un evidente e insubsanable déficit de potencialidad probatoria plena, resulta procedente la decisión sobre el sobreseimiento de la causa, en los términos solicitados por el Ministerio Público, tras una larga y dilatada fase de investigación, sustancialmente de requerimiento documental y dilatado estudio policial.
Hay que partir de que la imputación constituye, además de sus efectos defensivos, de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos.
En todo caso, el juez de instrucción, como recuerda de forma admonitiva el Tribunal Constitucional ( SSTC 41/98, 87/2001, entre muchas otras) debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación no sometiendo al proceso penal a ninguna persona, sino hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desparecen las causas o razones que lo justificaron. Insistimos, la imputación solo puede justificarse si responde a un pronóstico razonable de utilidad para el ejercicio efectivo del ius puniendi del Estado'.
Igualmente, el auto de fecha 23/12/2015 de la misma Sección de la Audiencia de Valencia, entre otros, reitera que 'en este sentido conviene recordar que, como declara el auto del Tribunal Supremo de fecha 17-12-2013, rec. 20663/2012, 'aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante y denunciado y testigo, y que por tanto son más propias de la apreciación que debería hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras de evitar la llamada pena de banquillo, cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de este tipo de diligencia, máxime cuando, pese a su papel rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad a lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el fiscal -o la acusación particular- al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quien se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez instructor, instando la práctica de aquellas diligencias encaminadas a reunir el material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando, por su parte, todas aquellas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118). No sería lógico negar al instructor esta decisión del art. 779.1.1 cuando se le permite en la fase intermedia -pese a que la acusación haya solicitado la apertura del juicio oral- cuando no existieren indicios racionales de criminalidad contra el acusado ( art. 783.1LECrim), de aceptarse lo contrario sería posible que alguien fuera sometido a un proceso penal por delito, pena de banquillo, sin que antes se permitiera al Juez valorar si en las diligencias practicadas realmente existen o no tales indicios racionales de criminalidad.'
SEGUNDO.- Sobre dicha base jurisprudencial y jurídica, tomando en consideración el ponderado y minucioso informe del Ministerio Fiscal en solicitud de sobreseimiento, y valorando la amplia información documental recabada del Ayuntamiento de Valencia y analizada, de forma exhaustiva por la UDEF, no se encuentran indicios de criminalidad suficiente para la prosecución de las presentes actuaciones por los delitos objeto de investigación, especialmente el de prevaricación que dio origen a las presentes diligencias en virtud de denuncia formulada por el Sr. Miguel Ángel, todo ello relacionado con la actividad desarrollada por las empresas del denominado grupo 'Trasgos Comunicación', como son 'Trasgos Comunicación SL', que abarcó adjudicaciones en un porcentaje del 77'13% dentro de las empresas del mismo grupo, así como con relación a las otras mercantiles, 'Cuco Desarrollo y Comunicación SL, 'Construcciones Payá y Montesinos SL' y Tannhauser Producciones SL', administradas y gestionadas por los denunciados Benito y Blas, bajo su condición de adjudicatarias de diversos procedimientos de contratación con diversas áreas dependientes de varias concejalías del Ayuntamiento de Valencia, respecto a eventos actuaciones desarrolladas por medio de dicho Consistorio, durante el período 1999 hasta 2013, con un montante facturado que ha sido cuantificado en un total de 2.797.053'62 euros (especialmente durante los años 2001 a 2006), según informe policial y, en concreto, con análisis de determinadas campañas de distintos eventos, relacionados con la Fundación Deportiva Municipal, Proyecto Valencia Ya, Expojove y otros conceptos, deducidos y desglosados en el informe remitido por la UDEF y que afectarían a la contratación administrativa llevada a cabo por distintas áreas de las concejalías del Ayuntamiento de Valencia, como entidades adjudicatarias, concretadas en los anexos 1 a 8, especialmente en Deportes, como área municipal que comprende más de la mitad de todas las adjudicaciones examinadas, a través de sus dos entidades dependientes, como son el Servicio de Deporte y la Fundación Deportiva Municipal, pero también en Áreas de Progreso Humano y Cultura (Banda Municipal), Seguridad Ciudadana, Innovación y Sociedad de la Información, Publicidad y Anuncios Oficiales, Proyectos Urbanos, Relaciones Internacionales y Sanidad, denunciándose inicialmente y exponiéndose de forma detallada dicha contratación irregular, todo ello, bajo la consideración de obras menores y sin publicidad y mediante un presunto concierto en la adjudicación irregular de dichos contratos administrativos, con la presunta y supuesta connivencia y posible cooperación de los distintos responsables políticos que gestionaban o encabezaban dichos organismos públicos o, en su caso, las respectivas concejalías, cuya identificación es solicitada por la acusación particular personada.
TERCERO.- En este sentido, en primer lugar y en lo que se refiere al presunto delito de prevaricación, cuya calificación jurídica derivó del relato de hechos contenido en la denuncia, y pudiera desprenderse del informe de la UDEF aportado y consta expresamente alegado en el escrito de alegaciones presentado por la acusación particular, deben ser objeto de análisis los requisitos y presupuestos para apreciar la concurrencia de dicha infracción penal, en este caso bajo los posibles aspectos indiciarios que podrían derivar en la continuación de la presente fase de instrucción y, en su caso, para tomar declaración como investigados a los distintos responsables políticos que verificaron dicha contratación pública, bajo un conjunto de distintos tipologías o mecanismos que luego serán objeto de especial análisis y en connivencia y bajo la presunta cooperación necesaria con el grupo empresarial objeto de inicial investigación.
Al respecto, el artículo 404 del Código Penalcastiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativoaplicándole la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.
En lo relativo a dicho tipo penal, el bien jurídico protegido por el legislador viene referido al recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución y en consideración de los artículos 103 y 106 de la CE que sirven de punto de partida para cualquier actuación administrativa. Por el primero se establece la obligación de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y por el segundo se indica el sometimiento al principio de legalidad de la misma actividad administrativa.
En todo caso, debe traerse a colación, para valorar la concurrencia indiciaria del tipo penal invocado, como así refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 septiembre 2001 que, el tipo penal de la prevaricación exige: ' Que la autoridad o funcionario público dicte en asunto administrativo una resolución; Que la resolución sea 'injusta' o, según los términos del nuevo texto penal, 'arbitraria', es decir, no adecuada a la legalidad, no bastando cualquier ilegalidad sino 'una contradicción con el ordenamiento tan patente y grosera, esperpéntica se ha dicho en otras ocasiones, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en derecho'.
'De igual modo, la sentencia de 25 septiembre 2007 del propio Tribunal Supremo , razona que 'no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso- administrativa, sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del derecho penal, que quedará restringida a los casos más graves; y que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia, 'esto es, con clara conciencia de la arbitrariedad o ilegalidad de la resolución, elemento culpabilístico que no es suficiente con que se haya deducido de consideraciones más o menos fundadas, sino que se evidencia como elemento subjetivo del tipo más allá de toda duda razonable'. No es suficiente, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4 febrero 2010 , 'la mera ilegalidad, la mera contradicción con el derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los tribunales del orden contencioso- administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del derecho penal, que perdería su carácter de última ratio'. Sigue diciendo la misma sentencia que es preciso distinguir entre ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. Solamente podría estimarse que inciden en este proceloso mar de lo penal cuando la contradicción con el derecho de la resolución dictada 'no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos'. A ello debe añadirse la exigencia ineludible de que el autor 'actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución', lo que conduce a afirmar que únicamente puede reprocharse la comisión del delito del artículo 404 cuando 'la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración'.
En el mismo sentido, la sentencia de 3/12/2013 de la misma Sala, razona que ' como recuerda la STS 2ª 181/2012 de 15 de marzo , el artículo 404 del Código Penal, castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. El tipo objetivo viene constituido por la arbitrariedad e injusticia de la resolución, que es algo más que la mera contradicción con el derecho, de manera que no son delictivas todas las resoluciones administrativas que son anuladas por los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa por considerarlas no conformes a Derecho.'
El control ordinario sobre la legalidad de la actuación de la Administración corresponde a los tribunales de esa jurisdicción, y en todo caso el Juzgado competente por razón de la materia que, en este caso correspondería a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debiendo intervenir la jurisdicción penal solo en los casos más graves, en los que se aprecia una contradicción tan absoluta con el Derecho que lo acordado por la autoridad o funcionario público no pueda encontrar ningún apoyo en una interpretación mínimamente razonable de la norma realizada con los métodos usualmente admitidos, resultando así una resolución que, al carecer de la mínima justificación, debe ser calificada como arbitraria.
Como se razona en otras sentencias, tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley, ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo), o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable, y, por lo tanto, de forma arbitraria.
Del mismo modo, la STS 477/2018, de 17 de octubre, sostiene que, ' para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP , no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última 'ratio'. El principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión del derecho penal aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger, como ha puesto de relieve repetidamente esta Sala Segunda, al declarar que el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, menos lesivos para la autoridad o el funcionario y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad pues no es deseable como estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera instancia al Derecho Penal, en cuanto el ius puniendi debe constituir la última ratio sancionadora (...)'.
Este es el criterio jurisprudencial sobre el delito de prevaricación, reiterado en posteriores y más recientes resoluciones del Alto Tribunal, como las de fechas STS 30/9/2020 8/10/2020, y 19/11/2020, o la invocada por el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al respecto ( auto de archivo de 9/6/2020) que, deben ser aplicadas a los hechos objeto de investigación, desglosados y concretados en el exhaustivo y completo informe de la UDEF incorporado a las actuaciones, tras analizar minuciosamente la vasta información y documentación administrativa incorporada a las presentes actuaciones en un total de 18 tomos, apreciando de todo ese profundo análisis, la inexistencia de suficientes indicios de criminalidad respecto a dicha infracción penal denunciada, acogiendo al efecto los igualmente exhaustivos y detallados argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal en solicitud de sobreseimiento de las actuaciones que, deben ser acogidos y reiterados en el dictado de la presente resolución, ya que si bien del minucioso estudio de los distintos expedientes administrativos recabados a instancias de la Unidad Policial investigadora, así como en lo relativo a la convalidación del gasto efectuado con fondos públicos, se ponen de manifiesto posibles, reiteradas y variadas irregularidades de carácter administrativo en la tramitación de los contratos adjudicados por el Ayuntamiento y otras entidades dependientes a favor de las empresas que forman parte del grupo empresarial denunciado, gestionado por los Sres. Benito y Blas, no es menos cierto que no consta que ninguno de ellos fue puesto en tela de juicio, o sujeto a tacha alguna, ni en todo caso por su supuesta arbitrariedad o manifiesta injusticia en las irregularidades detectadas por parte de órganos fiscalizadores de la Administración, bien por parte de la Sindicatura de Cuentas de la Generalitat Valenciana, como órgano fiscalizador externo, bien por parte de la intervención del Ayuntamiento o su Secretario, no constando en dichos órganos de fiscalización de carácter administrativo que se cuestionara de forma evidente y manifiesta su posible legalidad o validez, ni que apreciaran discrepancias de carácter taxativo, o en todo caso de carácter arbitrario, en los términos que refiere la STS de 9/6/2020 invocada por el Ministerio Público, más allá de reiterados reparos en dicha contratación, al parecer sustancialmente subsanados con posterioridad, no constando en ninguno de los casos, una posible intervención de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre la legalidad o validez de los mismos, y con revisión o valoración sobre las irregularidades de tipo administrativo, advertidas, en cualquier caso de carácter menor, pese a su posible reiteración, y sin la suficiente entidad para apreciar o valorar una supuesta y manifiesta arbitrariedad en dicha actuación administrativa que pudiera ser constitutiva de una infracción penal en los términos previstos en el artículo 404 del CP, conforme a la interpretación jurisprudencial antes referida.
En este sentido, constan al tomo 14 de las actuaciones, los distintos informes emitidos por la Intervención Municipal, como órgano fiscalizador de su actuación, concretamente Auditorias de los ejercicios 2000 a 2014, que coinciden en sus respectivas conclusiones la ausencia de incidencias sustanciales, tras analizar la actividad y contratación desarrollada por el Ayuntamiento de Valencia durante todos esas anualidades, más allá de detectar ciertas irregularidades de carácter administrativo sin carácter significativo con carácter general, aunque algunas de ellas en los ejercicios 2008 y 2009, reiteradas año tras año sobre la realización de gastos sin autorización, disposición y/o fiscalización previa con falta de cobertura presupuestaria en el momento de producirse, sobre las que no existe constancia de su relación con la contratación investigada, sin detectar prácticas irregulares de suficiente entidad, y sin que, en ninguna de dichas auditorías se hiciese una mención especial a las reiteradas contrataciones efectuadas por el Trasgos o el grupo empresarial, tomando en consideración el importante volumen de contrataciones y gasto público que absorbía dicho grupo de empresas, tal y como se deduce del informe policial incorporado.
En cualquier caso, las referidas irregularidades administrativas puestas de manifiesto en el referido informe, no permiten apreciar de forma fehaciente una posible actuación concertada, de carácter doloso y carácter delictivo, para favorecer dolosamente la adjudicación a favor del grupo de empresas objeto de la denuncia e investigación en este procedimiento, ya que como refiere el Ministerio Público, 'difícilmente hay un resultado materialmente injusto (todas las contrataciones se realizan y, en ningún caso están fuera de los precios de mercado) ni hay datos que permitan deducir que la autoridad administrativa (Concejal o Delegados) llevaron a cabo estas adjudicaciones, con el conocimiento de actuar en contra del Derecho', más allá de evidenciar que si existía una práctica habitual en la contratación con el grupo empresarial Trasgos, referido a todo tipo de actuaciones en diferentes ámbitos y esferas de actuación del Consistorio municipal.
CUARTO.- En primer lugar, se analiza en el informe policial el denominado fraccionamiento de contratos, y en concreto de su objeto, sin que se aprecie suficiente base indiciaria sobre su carácter prevaricador, extremos que ya apuntó el inicial informe del Ministerio Fiscal (Fiscalía Anticorrupción), al parecer con archivo de fecha 14 de abril de 2014, como así se refirió en el informe obrante a folios 204 y ss del Tomo I, tras constatar el informe policial una reiterada actuación de contratación mediante contratos menores, por debajo del límite de 18.000 euros, bajo unidad de gestión en cuanto a la administración, organización y funcionamiento de la actividad de prestación del servicio por parte de empresas vinculadas que eran contratadas y a las que se adjudicaban los contratos, pertenecientes al mismo grupo empresarial, y en cuanto a la unidad funcional, con el objetivo de obtener una misma finalidad o si resultan imprescindibles para el correcto funcionamiento de lo que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato, invocando la infracción de la Directiva 2004/18/CE y la quiebra de los principios de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia, todo ello, relacionado con los eventos Expojove (2003-04 y 2004-05), Valencia Ya (2004-05, 2005-06), Japan Week, objeto de contratación administrativa por parte de distintas Concejalías del Ayuntamiento de Valencia, en los términos detallados en el informe presentado y con la finalidad de disminuir la cuantía de dicha facturación global y eludir los requisitos de publicidad o que forman parte del procedimiento de adjudicación como es el concurso público.
Al respecto, como razona y apunta el Ministerio Fiscal en su solicitud de archivo de las presentes actuaciones, el reiterado fraccionamiento en las contrataciones por parte de la Administración Pública, llevado a cabo y a favor distintas empresas del Grupo Trasgos durante el dilatado período de tiempo analizado, especialmente referido a los años 2004 y 2005, si bien podría suponer y ser valorada como sustancial irregularidad administrativa, no constan datos o elementos que pongan en duda que los gastos y pagos facturados a través de dichas contrataciones no se verificasen o llevasen a cabo, sino más bien parece deducirse lo contrario, sobre la efectiva realización de todas las contrataciones administrativas verificadas, tratándose de actuaciones o eventos efectivamente ejecutados, pese a la irregularidad administrativa puesta de manifiesto, derivando los mismos de una situación sobre la necesidad, o en todo caso sobre la justificación de llevar a cabo una serie de actuaciones gestionadas por el Ayuntamiento, en muchos de los supuestos analizados, sin previsión suficiente para verificar su ejecución y desarrollo a través de concurso público, en su caso de carácter anual y con el necesario tiempo y previsión suficientes al efecto, no así a través de contrataciones menores de carácter fraccionado.
Al respecto, como refiere el auto de fecha de 6/10/2020 de la AP de Málaga ' la sentencia del Tribunal Supremo 274/14 de 30 de abril , analiza el caso de quien fracciona un contrato de suministro en tres contratos por importe inferior, con la finalidad de evitar el procedimiento negociado y considera que existe el delito de prevaricación pues 'la contradicción con el derecho se manifiesta tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones, y es de una entidad tal que no puede ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable, ya que la ilegalidad es contundente y manifiesta'. El delito de prevaricación exige que se dicte una resolución 'arbitraria', actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho Como señala la doctrina jurisprudencial ( sentencias núm. 674/1.998, de 9 de junio y 31 de mayo de 2.002 , 'el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona.
Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, no basta con el hecho del fraccionamiento o división en varios contratos menores para que nos encontremos ante el delito de prevaricación y se pueda continuar la causa, sino que se requieren una serie de análisis y estudios durante la fase de instrucción, que aquí se echan en falta y que pongan de manifiesto no solo la ilegalidad del acto, la contrariedad con el ordenamiento jurídico, sino la absoluta arbitrariedad de la resolución, sobre lo que nada consta en la causa ni se pueden practicar ya nuevas diligencias'.
QUINTO.-También se concluye en el informe policial, sobre la indeterminación de los criterios de valoración en procedimientos negociados y en concursos, relacionados con los mismos eventos antes indicados o respecto a concursos, como la Fundación Deportiva Municipal o determinados contratos menores, refiriendo de forma reiterada, la aplicación de criterios con un carácter eminentemente subjetivo, y no así la aplicación de fórmulas matemáticas o elementos de carácter objetivo en la valoración de cifras o porcentajes en la adjudicación de los distintos contratos, tachando de excesiva la ponderación y puntuación asignada en base a dichos criterios subjetivos, entre los que destacaba la experiencia anterior de la empresa, mejoras o 'mejor adecuación de la propuesta', valorados en porcentajes superiores a los criterios objetivos, como el precio u otros conceptos, invocando al respecto la Directiva europea 2004/18 y una Recomendación de la Comunidad de Aragón, criterio que tampoco se aprecia o estima manifiestamente arbitrario o prevaricador, ni en cualquier caso ilegal o ilegítimo, con relación a los expedientes administrativos concretos que se detallan, sino que parece derivar, como apuntó el Ministerio Público en su informe, de la necesidad de garantizar el éxito o desarrollo de dicho contrato administrativo, del que formaría parte el haber tenido actuaciones o experiencia previa en eventos de entidad similar, sin que tampoco se ponga en duda la finalidad de dichos criterios, según propuesta en alguno de los supuestos, 'por ser la mas ventajosa y adaptarse mejor a las necesidades'.
Del mismo modo, el informe de la UDEF recoge la existencia de otro tipo de irregularidades de carácter administrativo, al parecer de una cierta entidad y relacionados con distintos concursos y contratos menores, apuntando la ausencia de una necesaria fiscalización previa, tratándose de contrataciones llevadas a cabo mediante el reconocimiento de la obligación o la justificación del carácter ineludible del gasto, sin que conste una declaración de urgencia(referido a una factura del Servicio de Bomberos del año 2007 y otra del Área de Policía Local de 2007),aduciendo la existencia de un enriquecimiento injusto por parte de la Administración, en su caso frente a terceros de buena fe, referente a diversas áreas y sin contratación pública adjudicándose de forma urgente, según informe, mediante adjudicaciones directas y con múltiples errores que detecta y pone de manifiesto dicho informe policial, sobre los que la intervención municipal pone reparos en diversos supuestos, en cualquier caso, posteriormente subsanados por la Junta o la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Valencia. En cualquier caso, del contenido y examen de los distintos expedientes administrativos, y resoluciones dictadas al efecto, debe reiterarse que dichos reparos y discrepancias detectados no se revelan de suficiente entidad, ni en todo caso, revelan manifiesta arbitrariedad en dicha contratación administrativa que pudiera permitir apreciar la existencia de una voluntad manifiesta y dolosa en los términos exigidos por el tipo penal de la prevaricación.
Al respecto, como se invoca por el Ministerio Fiscal en su informe y refiere el ATS 3179/2020, de 9 de junio, ' es cierto que la administración pública cuenta con sus propios órganos de asesoramiento y fiscalización y que su criterio debería prevalecer frente al emitido por autores ajenos a la estructura administrativa, sobre todo, a la vista de la sujeción de los órganos de la administración al principio de objetividad derivado de su sumisión plena a la ley y al derecho (cfr. art. 103CE). Sin embargo, esta idea no es suficiente para identificar todo distanciamiento del criterio de los interventores como una resolución prevaricadora. El ordenamiento jurídico establece unos mecanismos de desvinculación respecto del criterio de los interventores.
En efecto, Real Decreto Legislativo 2/2004, 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece en su arts. 217.1 , bajo el epígrafe «Discrepancias» que «cuando el órgano a que afecte el reparo no esté de acuerdo con este, corresponderá al presidente de la entidad local resolver la discrepancia, siendo su resolución ejecutiva. Esta facultad no será delegable en ningún caso». El art. 218 establece la obligación del órgano interventor de elevar informe al Pleno de todas las resoluciones adoptadas por el presidente de la entidad local contrarias a los reparos efectuados, así como un resumen de las principales anomalías detectadas en materia de ingresos; lo que constituirá un punto independiente en el orden del día de la correspondiente sesión plenaria, pudiendo el Presidente de la Corporación presentar en el Pleno informe justificativo de su actuación.
Como puede apreciarse, el reparo, entendido como objeción emanada de los órganos de intervención que asumen la fiscalización del gasto público, constituye un elemento fundamental para el análisis de cualquier decisión administrativa a la que se impute significación delictiva. Pero la conclusión acerca del carácter jurídico-penal de una resolución administrativa no puede basarse, sin más, en la existencia de un expediente de discrepancia. La desvinculación de un determinado acto administrativo respecto del criterio de la intervención, siendo expresiva de una excepcionalidad en la actividad administrativa, no puede interpretarse, siempre y en todo caso, como la estratégica cobertura para una actuación delictiva. La discrepancia que se revela como el presupuesto de la injusticia de una resolución es aquella que no tiene otro fundamento que la propia arbitrariedad de quien la formula. Cuando el levantamiento del reparo se ajusta al marco jurídico que le proporciona cobertura y presenta algo más que un significado puramente formal, la existencia del delito tiene que apoyarse en otros elementos de intenso valor incriminatorio que, en el presente caso, la Sala no detecta.'
Igualmente, el análisis policial sobre la contratación llevada a cabo por parte de las empresas denunciadas, refiere la existencia de diversas irregularidades en la propia confección de las facturas emitidasy adjuntadas a los expedientes por parte del Grupo empresarial Trasgos, de carácter reglado y, sobre diversos aspectos, en los términos contenidos en el inicial RD 2402/1985, el posterior RD 1496/2003 y el RD 1619/2012, con relación a distintos extremos como registros de entrada en su mayor parte, conceptos y otros datos que cumpliesen estrictamente las formalidades que podrían haber facilitado mejor la fiscalización de las mismas, como la inclusión del precio unitario sin impuesto de las operaciones facturadas y aportadas por el Grupo empresarial Trasgos, o en su caso, para certificar correctamente que el servicio prestado se correspondería en unidades y precio con la solicitud del órgano gestor, estimando que dichas irregularidades tampoco se estiman de carácter sustancial, sino más bien formal, como igualmente apunta el Fiscal al respecto, y que no pueden considerarse como arbitrarias o injustas, dado que a través de dichos documentos se facturaba la prestación de unos servicios contratados y finalmente ejecutados, referidos en todo caso al objeto y fines de la contratación administrativa llevada a cabo, desglosando en su práctica totalidad el trabajo, y el precio total del mismo, aunque no se concretasen o detallasen los costes unitarios o precio de cada trabajo descrito, como se evidencia del examen y valoración policial sobre la contratación administrativa y se apunta en el informe emitido por el Ministerio Fiscal, sin que consecuentemente se aprecie en su aprobación y abono un posible carácter prevaricador.
El informe policial también viene a detectar y relacionar la inconsistencia e incoherencia de la actividad mercantildesarrollada por el adjudicatario con relación al contenido del servicio prestado, con relación a algunas facturas emitidas por Cuco Comunicación SL y Construcciones Payá y Montesinos SL, acorde con el objeto social de dichas entidades (actividades relacionadas con telecomunicaciones y telefonía en el primer caso, y de carácter inmobiliario la segunda) y relacionadas con diversos eventos ajenos a dicho objeto social, en su caso de carácter concreto o puntual que, tampoco se aprecia de la suficiente relevancia como para justificar la comisión o apreciación indiciaria de ningún tipo de infracción penal, en su caso la prevaricación denunciada, más allá de las ya indicadas variadas irregularidades de carácter meramente administrativo, como en el mismo sentido se refieren a las relativas a presentaciones de ofertas de una empresa del grupo siendo adjudicataria otra (1 evento) o la subsanación de defectos en la documentación por parte del adjudicatario fuera de plazo (1 evento) o la formalización del contrato con posterioridad al inicio del servicio a prestar (3 expedientes), como las de mayor relevancia, entre otras.
Otra de las cuestiones analizadas policialmente viene referida a la aplicación de los anticipos de caja fija para atender gastos no periódicos, con infracción del RD 725/1989, con relación a gastos que tienen un destino predeterminado en la Ley, de carácter periódico o repetitivo, y cuyo control viene diferido al momento en el que se efectúe la cuenta justificativa del empleo de dichos fondos, incluyendo los justificantes de pago, debiéndose haber tramitado como reconocimiento de crédito, desglosándose en el informe policial una serie de gastos, limitados al servicio de bomberos en el Área de seguridad ciudadana, relacionando un total de 11 facturas por importes que oscilan desde los 330'40 euros hasta los 2.088 euros, dentro del período del año 2008 al 2011, y que si bien revisten el carácter de pagos irregulares, no sujetos a un encaje legal y fiscalizador, no se pone en duda su efectiva ejecución y realización, recogiendo los trabajos realizados y las unidades ejecutadas, pese a no determinarse el coste unitario, no apreciando que dichas irregularidades supongan o permitan apreciar un presunto ánimo prevaricador en su reconocimiento por parte de la correspondiente Administración pública.
Finalmente el informe policial pone de manifiesto otras cuestiones, ciertamente menores o no relevantes, como lo referido a la utilización de otras empresas del grupo para presentar propuestas u ofertas en los negociados, relacionado con la utilización de empresas del Grupo empresarial denunciado que no se dedican a actividades audiovisuales que era el objeto de las distintas contrataciones administrativas, como apunta el informe policial, con relación a tres adjudicaciones llevadas a cabo en diciembre de 2002, teniendo en consideración que dicha cuestión afectó tan sólo a determinados y concretos contratos, de no especial entidad, y más, cuando tampoco parece ponerse en duda que dichos contratos se cumplieron de forma real y, en su caso, satisfactoria por parte de dichas empresas, creadas inicialmente bajo un fin o actividad determinada, ampliada a raíz de los contratos adjudicados a otras cuestiones, como la que eran objeto de los contratos administrativos adjudicados.
Al respecto, tampoco se considera relevante a dichos efectos, otras irregularidades, aparentemente de carácter menor y que vienen referidas a la invocada subsanación de defectos en la documentación por parte del adjudicatario fuera del plazo legal, con relación a un único expediente, o la suscripción de la garantía por parte de la adjudicataria, conversión de la adjudicación en definitiva y formalización del contrato con posterioridad al inicio del servicio a prestar, referido a tres expedientes concretos, irregularidades de carácter administrativo de carácter menor y puntual que, igualmente, carecen de la entidad o relevancia suficiente para su consideración como infracción penal.
Con base a todo lo expuesto, se estima que ninguna de las referidas irregularidades analizadas por la UDEF en las distintas contrataciones pueden valorarse de forma indiciaria como manifiestamente injustas o arbitrarias, por tanto de carácter prevaricador, aún valoradas en conjunto, y ello, pese a su reiteración y relación directa con sus adjudicaciones a un determinado grupo empresarial que facturaba al Ayuntamiento de Valencia, a sus distintas concejalías y con relación a diferentes y sucesivos eventos llevados a cabo por dicha Administración pública y que fueron efectiva y satisfactoriamente ejecutados.
SEXTO.- Otra de las infracciones penales por las que se solicitó la imputación de los inicialmente denunciados, así como respecto al resto de los responsables políticos que gestionaron la contratación administrativa puesta en duda es, por el delito de tráfico de influencias, tipificado en el artículo 428 del CP, que castiga ' al funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero'
Sobre dicho tipo penal, la STS 1044/2021, de 2 de marzo razona que, ' el delito de tráfico de influencias exige una situación de prevalimiento que es aprovechada para la obtención de una resolución que le pueda beneficiar a él o a un tercero, de manera directa o indirecta. La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento es sugerente del contenido de la tipicidad: situación objetiva de prevalimiento, por razones de amistad, jerarquía, etc., a la que debe sumarse un acto de influencia. No basta la mera sugerencia y la conducta debe ser realizada por quien ostenta una posición de prevalencia que es aprovechada para la influencia. El bien jurídico protegido por la norma es la defensa de la objetividad e imparcialidad en el ejercicio de la función pública ( STS 480/2004, de 7 de abril ) y la influencia debe consistir en una presión moral eficiente sobre la acción o la decisión de otra persona, derivada de la posición o status del sujeto actico ( STS 335/2006, de 24 de marzo ).
La jurisprudencia de esta Sala ha contemplado la tipicidad de esta conducta a partir de una diferenciación con conductas que, socialmente adecuadas o no, no merezcan sanción penal: Reproducimos la STS 485/2016, de 7 de junio :
a) La influencia entendida como presión moral eficiente sobre la voluntad de quien ha de resolver ( STS 573/2002 de 5 de abril ) para alterar el proceso motivador de aquél introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión, de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( STS 29 de junio de 1994 ). Siquiera no sea necesario que la influencia concluya con éxito, bastando su capacidad al efecto.
b) La finalidad de conseguir de los funcionarios influidos una resolución que genere -directa o indirectamente- un beneficio económico, -para el sujeto activo o para un tercero- entendiendo el concepto de resolución en sentido técnico-jurídico. Como recuerda la STS 300/2012 , avala esta conclusión la comparación de la descripción de los tipos de tráfico de influencia y los de cohecho. Si el Legislador hubiese querido incluir en el delito de tráfico de influencias cualquier acto de la Autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habría utilizado la fórmula del cohecho u otra similar, en donde se hace referencia a cualquier acto contrario a los deberes inherentes a la función pública del influido.
Quedan por ello fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución en sentido técnico ( SSTS de 28 enero 1.998 , 12 febrero 1.999 , 27 junio 2.003 , 14 noviembre 2.003 , 9 abril 2007 , 1 diciembre 2.008 , 1 julio 2.009 y 2 febrero 2.011 , aun cuando se trate de conductas moralmente reprochables y que pueden constituir infracciones disciplinarias u otros tipos delictivos.
c) En el caso del artículo 429 del Código Penal, que aquella influencia sea actuada en el contexto de una situación típica: la relación personal del sujeto activo con el funcionario. Lo que hace de éste un delito especial ya que solamente puede ser autor quien se encuentra en dicha situación.
d) Tal tipificación busca proteger la objetividad e imparcialidad de la función pública ( SSTS 480/2004, de 7 de abril y 335/2006, de 24 de marzo ), incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales. Referencia al bien jurídico que es trascendente en la medida que sirve como un instrumento valorativo del comportamiento, ya que la indemnidad del bien protegido, por la inocuidad de aquél, debe llevar a la exclusión de su tipicidad. Si la finalidad se refiere a una resolución exigible y lícita podría considerarse socialmente adecuada como razón que excluyera la antijuridicidad, en la medida que, exenta de lo espurio, la resolución no vulneraría el bien jurídico protegido, ya que con la sanción se busca la imparcialidad en cuanto instrumental para la salvaguarda de la corrección jurídica de las decisiones.
Como recuerda nuestra más reciente STS 300/2012 antes citada, en lo que concierne al elemento de la influencia se excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente.
De la misma manera que se excluye del artículo 428 la actuación de funcionarios que se dirigen al que ha de resolver incluso siendo superiores si no se abusa de la jerarquía, tampoco basta que un ciudadano trate de influir espuriamente en el funcionario que resuelve si no mantiene con él una relación que deba considerarse de naturaleza 'personal' y, además, se prevale de la misma ( STS 485/2016, de 7 de junio ).'
De los hechos expuestos en la denuncia, y del análisis policial llevado a cabo sobre la actuación de los denunciados y las empresas indicadas, relacionadas con los contratos y actuaciones relacionadas con el Ayuntamiento de Valencia y determinadas entidades de carácter público dependientes, tampoco se aprecia a nivel indiciario la concurrencia de los presupuestos para apreciar un supuesto tráfico de influencias en la contratación administrativa llevada a cabo, relacionadas con gestiones que hubiesen podido suponer una posible presión moral o efectiva determinada para que dichas actuaciones fueran llevadas a cabo o desarrolladas por el grupo de empresas 'Trasgos', en los términos planteados o denunciados, extremos que tampoco se deducen o pueden evidenciarse del análisis policial de las contrataciones administrativas llevadas a cabo por el grupo empresarial Trasgos con representantes públicos del Ayuntamiento, en lo referente a las actuaciones fiscalizadas y documentadas en las actuaciones.
SEPTIMO.- Finalmente y respecto al delito de malversación de caudales públicos, también referidos en el último escrito presentado por la acusación personada, tampoco se aprecia indicios de criminalidad respecto a dichas infracciones penales que, tampoco se deducían ni se ponían de manifiesto, ni en la inicial denuncia, ni a lo largo de toda la instrucción practicada, no derivándose base indiciaria para su apreciación del examen o conclusiones del informe policial presentado, mas allá de constatar objetivamente la consecución de determinadas y variadas irregularidades administrativas.
Respecto a dicha infracción penal, como razonó la reciente sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 25/11/2020, ' como establece la STS 695/2019, de 19 de mayo de 2020 , el artículo 432 CP vigente a la fecha de los hechos, se sancionaba a la autoridad o funcionario público que con ánimo de lucro sustrajere los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. Recordaban las SSTS 360/2014 de 21 de abril y 821/214 de 27 de noviembre, que la jurisprudencia de esta Sala considera que sustraer ha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro ( SSTS 172/2006 de 22 de febrero y 1 32/2010 de 18 de febrero ), equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio para hacerlos propios ( STS 749/2008 de 24 de noviembre ). En definitiva, se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga ( STS 429/2012 de 21 de mayo ).
Esta misma idea de sustracción o desvío de los caudales públicos de los fines que les son propios late en la redacción actual del precepto, tras la reforma operada por la LO 1/2015.
Respecto a lo que debe considerarse caudales públicos, recuerda la STS de 8 de junio de 2018 (Caso Noos ) que 'el Acuerdo de pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2017, consolida y da formulación completa a criterios que ya estaban presentes, aunque de forma fragmentaria, en la jurisprudencia precedente. Según tal acuerdo:
'1.- Los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación siempre que concurra alguno de los supuestos siguientes:
1.1. Cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas.1.2.- Cuando esté participada mayoritariamente por las mismas. 1.3.- Siempre que la sociedad pueda ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas que concurran, pudiéndose valorar las siguientes o cualesquiera otras de similar naturaleza:
1.3.1.- Que el objeto de la sociedad participada sea la prestación, directa o indirecta, de servicios públicos o participen del sector público.
1.3.2.- Que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado o de otras Administraciones Públicas.
1.3.3.- Que la sociedad participada haya percibido subvenciones públicas en cuantía relevante, cualquiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar su objeto social y actividad '.
En cuanto a los elementos del tipo, reiterada doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en las STS 627/2019, de 18 de diciembre , 358/2016, de 26 de abril , 797/2015, de 24 de noviembre ó 1051/2013, de 26 de septiembre , establece que el delito de malversación de caudales públicos está integrado por los siguientes elementos configuradores: 'a) La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el CP, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. b) Una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material. c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público. d) Sustrayendo -o consintiendo que otro sustraiga-, lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo ( SSTS 98/1995, de 9 de febrero ; 1074/2004, de 18 de enero ). Se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales públicos (STS310/2003, de 7 de marzo), e) Ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo'.
En el mismo sentido la STS 402/2019, de 12 de septiembre , que añade en cuanto a la naturaleza del bien jurídico protegido, que la jurisprudencia tradicionalmente viene admitiendo ( SSTS 238/2000, de 17 de marzo ; 228/2013, de 22 de marzo ; y 613/2018, de 29 de noviembre ) la naturaleza pluriofensiva del delito de malversación, manifestada, de un lado, en el aspecto de la infidelidad del funcionario público que se plasma en la violación del deber jurídico de cuidado y custodia de los bienes que tiene a su cargo, con vulneración de la fe pública o la confianza en la correcta actuación administrativa, y de otra parte, en una dimensión patrimonial en cuanto atenta contra los intereses económicos del ente público o contra la Hacienda Pública.
También la STS 520/2020, 14 de octubre de 2020 , con cita de la STS 214/2018, de 8 de mayo , que recoge los precedentes, como la 986/2005, de 21 de julio , dispone que 'la figura delictiva de malversación de caudales públicos del art. 432.1 tiene que partir de la concurrencia de tres factores esenciales (véanse SS. 1486/98 de 26.11 y 1569/2003 de 24.1 : 1). Subjetivamente, la naturaleza del autor como funcionario en los términos del art. 24 CP , cuyas dos ideas nucleares desde la perspectiva penal son: a) existe un concepto propio del orden penal más amplio que el operativo en la esfera administrativa, y b) lo que define la condición de funcionario es la participación en funciones públicas; objetivamente la consideración de los caudales o efectos públicos sustraídos. Y desde el punto de vista de la dependencia, la relación especial entre agente y caudales ( SSTS. 1 y 24.2.95 ). De ahí que esta disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito ( SSTS. 31.1.96 , 24.2.95 ). El tipo penal se consuma, pues, con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del agente, ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativos adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del órgano público.
En conclusión, lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la practica administrativa dentro de aquella estructura ( SSTS. 30.11.94 , 1840/2001 de19.9) material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gatos e inversiones.
En el sentido indicado, hemos indicado que la exigencia de tener los bienes a su disposición, tener a su cargo, no sólo es tenerlo bajo su estricta custodia material, sino capacidad de disposición de manera que los caudales a los que se refiere la tipicidad de la malversación están residenciados en la persona que tiene capacidad de gasto o de control y por ello el tipo se realiza cuando se destina a fines no previstos o cuando se consiente en que otro disponga de ello de forma inadecuada. Es por ello que la tipicidad de la malversación se asienta sobre los verbos nucleares de 'sustraer' o 'consentir que otro sustraiga', siendo la primera la modalidad típica de apropiación en tanto que la segunda pertenece más a la categoría de los delitos de comisión por omisión, pues el funcionario está en posición de garante respecto a la custodia de los bienes y omite, al detectar un comportamiento no adecuado a la norma, el comportamiento activo que le es exigible por la posición que ocupa'.
Así como que 'la conducta típica ha de ser realizada 'con ánimo de lucro', elemento subjetivo del injusto que ha de ser interpretado conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala para otros delitos patrimoniales en sentido amplio, considerándolo como propósito de enriquecimiento, ganancia económica, provecho o ventaja, siendo indiferente que el ánimo de lucro sea propio o ajeno, es decir, que se actúe con propósito de obtener beneficio para sí mismo o para un tercero, siendo también indiferente que el móvil o causa última sea la mera liberalidad, la pura beneficencia o el ánimo contemplativo'.
Finalmente, y respecto a un posible delito relativo al fraude en la contratación de los arts. 436 del CP, ' la acción típica consiste en defraudar a un ente público mediante un concierto previo con los interesados, en el contexto de una contratación pública o en la liquidación de efectos o haberes de la misma naturaleza. La acción defraudadora consistirá en una alteración fraudulenta de las cuentas por la cual las Administraciones terminan pagando más de lo que deben a favor de los defraudadores. Mediante un concierto entre la autoridad o funcionario público y un tercero u otro artificio. Es decir, es preciso una conjunción de voluntades entre el defraudador (funcionario o autoridad) y sus cooperadores necesarios (particulares o funcionarios públicos que asuman esa condición beneficiándose de la conducta delictiva del funcionario). No basta la mera solicitud o proposición dirigida a obtener dicho acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se haya logrado el concierto para entender consumado este tipo delictivo. El tercero o extraño con el que concierta el funcionario debe responder, como partícipe, del delito cometido por el funcionario, y el que presta indispensable colaboración en la realización de un delito como es éste, que exige la condición de funcionario público en el sujeto activo, comete el mismo tipo delictivo de conformidad con lo previsto en el art. 28 b) CP . ( STS nº 168/94 ). Al respecto, se exige para la condena un dolo específico consistente en la intención de defraudar, no constando a nivel indiciario ese posible concierto de voluntades, ni en que pudo consistir el mismo, ni consta beneficio personal para algún funcionario o responsable público, pero tampoco perjuicio económico por el servicio público, tal y como así parece deducirse del informe policial aportado'.
Ninguna de estas dos infracciones penales, de carácter eminentemente doloso, se aprecian o ponen de manifiesto del informe policial presentado por la UDEF, no apreciando a nivel indiciario la concurrencia de los presupuestos jurisprudenciales anteriormente puestos de manifiesto para proseguir la investigación o practicar diligencias al respecto, teniendo en consideración que no es discutido, ni tampoco puesto en duda que todos los servicios o prestaciones derivados de los contratos adjudicados no se verificasen o ejecutasen de forma adecuada, especialmente con relación a los distintos eventos desglosados en el informe policial, ni que los mismos fuesen innecesarios o superfluos, por lo que no se aprecia la concurrencia indiciaria de un supuesto delito de malversación de caudales públicos, respecto a un manifiesto ánimo de defraudar a los organismos públicos objeto de investigación, siendo por tanto procedente el sobreseimiento de la actuaciones, también respecto a la otra infracción penal puesta de manifiesto por parte de la acusación particular.
OCTAVO.- Con base a todo lo expuesto y los razonamientos anteriores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 311 y 777.1º de la LECR, no resulta pertinente, ni útil, la práctica de todas las diligencias de investigación solicitadas por la acusación personada, en representación del Sr. Miguel Ángel, conforme a lo inicialmente valorado en precedente auto de fecha 26/5/2017, y tras el exhaustivo análisis policial de la documentación requerida e incorporada a las actuaciones, y con relación a lo anteriormente razonado, no apreciando indicios de criminalidad suficientes para proceder a la imputación formal, concretamente la declaración como investigados de los inicialmente denunciados Sres. Benito y Blas, y dos de los responsables de las áreas de Delegación del Servicio de Deportes y Tiempo libre y Presidente de la Fundación Deportiva Municipal y otros, Raúl y Roberto, como Secretario de Gobierno de la Junta Local, así como el requerimiento-oficio al Ayuntamiento de Valencia para recabar información sobre los concejales delegados en el período solicitado (otrosi digo), y ello, por cuanto se estimar que su admisión y práctica no variará el pronunciamiento de sobreseimiento antes indicado, acorde a lo igualmente informado por el Ministerio Fiscal al efecto, por estimar que la declaración de una persona, bajo dicha condición de investigado debe apoyarse y tener fundamento en la apreciación y existencia de una serie de indicios que permita considerar que dichas personas han podido tener algún tipo de participación en los hechos objeto de investigación, no pudiendo admitirse respecto a unos hechos denunciados que han sido objeto de valoración y que se estiman carentes de la suficiente entidad o trascendencia penal a través de la constatación de unos determinados indicios de criminalidad que, conforme a lo anteriormente razonado e informado por el Ministerio Público, conforme a las diligencias de investigación practicadas hasta la fecha; en el mismo sentido, y respecto al otrosí digo del escrito de alegaciones de la acusación, tendente a la identificación y concreción de los concejales delegados del Ayuntamiento de Valencia, en el período de 2000 a 2014 y respecto a las distintas áreas indicadas, área de Progreso Humano y Cultura, Seguridad Ciudadana, Innovación y Sociedad de la Información, Deportes, oficina de Publicidad y Anuncios Oficiales, Proyectos Urbanos, Relaciones internacionales o Sanidad, relacionadas con las distintas contrataciones llevadas a cabo por el Grupo trasgos y analizadas en los 7 anexos contenidos en el informe policial de la UDEF, procede su desestimación, por entender que no resulta procedente conforme a lo anteriormente razonado, más allá y al margen de la petición de información ya admitida a través del auto dictado a 27/5/2017, y que consta relacionada a folios 425 y ss del Tomo I de las actuaciones.
Por cuanto antecede
Fallo
Que debo acordar y acuerdo el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones, denegando las diligencias de investigación solicitadas por la Procuradora Sra. Santacatalina Ferrer, en la representación conferida.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de reforma ante este Juzgado en el plazo de tres días hábiles, y/o de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en el plazo de cinco días hábiles, en ambos casos a contar desde el siguiente, inclusive, al de su notificación.
Así lo manda y firma D. Juan Luis Beneyto Feliu, Magistrado titular del Juzgado de Instrucción número 20 de Valencia, doy fe.
