Auto Penal Nº 1/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10827/2012 de 04 de Enero de 2013

Encabezamiento

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

AUTO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Enero de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra se dictó sentencia, con fecha 22 de mayo de 2012 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 41/2011, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo, como diligencias previas nº 7411/2009, cuyo fallo decía: 'Que debemos condenar y condenamos a Aureliano , Cornelio y Ezequiel , en concepto de autores de un delito de detención ilegal, en su modalidad de secuestro condicional atenuado, ya definido, apreciando en todos ellos la circunstancia agravante de disfraz, a las penas, a cada uno de elllos, de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a menos de 200 metros a María Teresa y de comunicarse con ella durante diez años. Asimismo, debemos condenar y condenamos a Aureliano , Cornelio y Ezequiel , en concepto de autores de un delito de lesiones (tipo básico), ya definido, a las penas, a cada uno de ellos, de prisión de un año y ocho meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a menos de 200 metros a María Teresa y de comunicarse con ella durante CUATRO AÑOS. Y debemos condenar y condenamos a Aureliano , en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en las personas, ya definido, apreciando la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de tres años y siete meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Absolviendo libremente de dicho delito de robo con intimidación, a Cornelio y Ezequiel . Se impone a Aureliano el 33,33 % del total de las costas procesales (incluida la parte correspondiente de las costas de la acusación particular). Se impone a Cornelio el 22,22 % del total de las costas procesales (incluida la parte correspondiente de las costas de la acusación particular). Se impone a Ezequiel el 22,22 % del total de las costas procesales (incluida la parte correspondiente de costas de la acusación particular). Y declaramos de oficio el resto del total de las costas procesales. Condenamos a Aureliano , Cornelio y Ezequiel , a que conjunta y solidariamente indemnicen a María Teresa en la cantidad de MIL CIENTO QUINCE EUROS (1.115 Â?) por el tiempo que tardó en curar, y en TREINTA MIL EUROS (30.000 Â?) por secuelas psiquícas y daños morales. Condenarnos también a Aureliano a indemnizar a María Teresa en CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA EUROS (4.370 Â?) por el reloj y anillo sustraido y dinero extraido mediante tarjetas de aquella. Las cantidades señaladas devengarán a favor de la perjudicada María Teresa , el interés legal previsto en el art. 576 LECivil , desde la fecha de la presente resolución.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña Silvia Barreiero Tejeiro, actuando en representación de Ezequiel y Cornelio , con base en ocho motivos: infracción de precepto constitucional, ex artículo 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; infracción de precepto constitucional, ex artículo 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías, y a la prohibición de indefensión; infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales; infracción de precepto constitucional, ex artículo 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; infracción de ley, ex artículo 849.1 de la LECRIM , por infracción de los artículos 163.2 y 164, 22.2 , 147.1 , 28 , y 66 y 72 del Código Penal ; error en la valoración de la prueba, ex artículo 849.2 de la LECRIM ; error en la valoración de la prueba, ex artículo 849.2 de la LECRIM ; error en la valoración de la prueba, ex artículo 849.2 de la LECRIM .

También formuló recurso de casación la Procuradora, Dña. María Jesús González Díez, en nombre y representación de Aureliano , con base en cinco motivos: error en la apreciación de la prueba, ex artículo 849.2 de la LECRIM ; infracción de ley, ex artículo 849.1 de la LECRIM , por inaplicación de los artículos 21.2 y 21.7 del Código Penal ; infracción de ley, ex artículo 849.1 de la LECRIM , por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal ; infracción de ley, ex artículo 849.1 de la LECRIM , por inaplicación de los artículos 21.6 y 21.7 del Código Penal ; infracción de precepto constitucional, ex artículo 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO:Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de ambos, lo que igualmente instó la representación de María Teresa , personada en estas actuaciones como acusación particular.

CUARTO:Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Fundamentos

Recurso de Ezequiel y Cornelio

PRIMERO.-Amparan los recurrentes el primer motivo de su recurso en el artículo 852 de la LECRIM , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , denunciando la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

En el segundo de ellos, amparado en idéntico precepto, se denuncia la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías en la práctica de determinadas diligencias de pruebas; y en el cuarto, también ex artículo 852 de la LECRIM , se alega la presunta vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, en la práctica de la diligencia de entrada y registro practicada en autos.

Dada la íntima conexión entre estos tres motivos, los examinaremos conjuntamente.

A)En síntesis, las alegaciones de los recurrentes serían las siguientes.

Se sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente contra ellos, considerando insuficiente a estos efectos, tanto el hecho de que el galpón donde permaneció secuestrada la víctima fuera de su familia, como, particularmente, los reconocimientos de voz que realizó ésta. A Ezequiel , lo identificó por una sola palabra que oyó durante su secuestro, y respecto a Cornelio , la víctima sólo se refiere a él cuatro meses después de terminado el secuestro, en el reconocimiento de voces practicado como la persona que realizaba labores de vigilancia en la última fase del secuestro, constando además que, en la conversación número tres, oída en dicho reconocimiento, la víctima lo identifica como la persona que hace la llamada, mientras, después en el atestado, y a iniciativa de la policía, se indica que la persona reconocida es la que recibe la llamada. Por otro lado, es en el acto del juicio cuando la víctima declara por primer vez que Cornelio fumó en la habitación, precisamente cuando ya sabe que consta en autos un informe sobre muestras biológicas halladas en el citado galpón, según el cual, se hallaron restos de ADN correspondientes aeste recurrente en una de las colillas halladas en dicho lugar. De hecho la poca fiabilidad de la declaración de la víctima se infiere también del hecho de que ésta insistió en el acto del plenario que Cornelio fue quien le cortó las bridas con las tenazas allí halladas, porque según dicho informe, el ADN hallado en ellas correspondían también a Cornelio . Sin embargo los peritos reconocieron en el juicio que se había producido un error material en dicho informe, y que el ADN hallado en estas tenazas era del acusado Aureliano .

Se destaca asimismo que, de conformidad con el acta notarial que aportó al inicio del juicio, Ezequiel estaba, sobre las 18.33 h del día 26 de noviembre de 2009, la tarde del secuestro, en una notaría en Vigo, por lo que no es posible que, como dice la víctima, estuviera en ese momento en el galpón.

Por otro lado, se sostiene que el reconocimiento de voces mencionado no fue practicado con todas las garantías, resaltándose al respecto: que no consta que la voz atribuida a Cornelio fuera efectivamente la suya; la corrección que realizó la policía en el atestado, y que ya hemos mencionado; y el hecho de que se incluyera, a efectos comparativos, la voz de una mujer.

También se denuncia la presunta infracción de la cadena de custodia en la muestra de saliva que se obtuvo de Cornelio ; existiendo dudas de que ésta fuera la realmente examinada por los peritos en el informe obrante a los folios 1384 y ss de las actuaciones.

Asimismo se denuncia la ilicitud de la entrada y registro practicada en el galpón dónde estuvo secuestrada la víctima, porque, hallándose el mismo en una finca cerrada, y no siendo visible desde el exterior qué había en su interior, la policía, cuando solicita el correspondiente mandamiento, alude a que en él se observa un camastro, y muestras de haber habido alguien en su interior. Tuvieron pues que acceder previamente, para posteriormente, solicitar el mandamiento de entrada y registro.

Por último, y respecto al delito de lesiones por el que también han sido condenados, lesiones que han de ser psíquicas, según los recurrentes, pues las físicas no precisaron tratamiento médico o quirúrgico más allá de la primera asistencia, se alega que no existe tampoco prueba suficiente para ser considerados autores del mismo, destacando que, para que dicho delito sea castigado independientemente del delito de secuestro, es preciso que éstas sean consecuencia de una especial agresividad desarrollada durante él, lo que, en el caso de autos, la víctima sólo imputa al otro condenado y recurrente Aureliano .

B)La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

C)De conformidad con lo expuesto han de ser inadmitidas las alegaciones de los recurrentes, pues se ha practicado en autos prueba de cargo suficiente para considerar a éstos responsables de los hechos por los que han sido condenados; prueba lícita, por otro lado, que ha sido examinada minuciosamente en la sentencia dictada.

En primer lugar, y esta es una cuestión no controvertida en autos, la víctima, después de haber sido introducida a la fuerza en una furgoneta, cuando se disponía a entrar en su lugar de trabajo, estuvo encerrada en un galpón titularidad de la familia de los recurrentes, los cuales, como destaca la sentencia y ellos mismos reconocieron, frecuentaban dicho lugar. En él, como también manifestaron en el acto del juicio, habían estado con el otro condenado y también recurrente, Aureliano .

Dicen los recurrentes que cualquier otro familiar podía haber accedido a dicho lugar, pues varios de ellos tenían llave; e insisten, especialmente, que una de la ventanas del citado lugar había sido forzada, como se deriva del acta de inspección ocular realizada en su momento, y confirmó en el acto del juicio uno de los agentes policiales actuantes. Por tanto, sostienen, las personas que secuestraron a la víctima debieron acceder al galpón por dicha ventana, para después, abrir la puerta desde el interior; una puerta que, según el informe técnico unido a autos a su instancia, podía abrirse fácilmente desde el interior, aún cuando estuviera cerrada con llave.

Sobre estas alegaciones cabe hacer varias consideraciones. La primera, que la sentencia se refiere expresamente al informe técnico citado para restarle virtualidad probatoria, entre otras razones, porque se realiza sobre unas fotos, sin haber visitado el lugar; la segunda que, tras un examen minucioso del lugar, no se halló vestigio o huella alguna que permitiera apoyar que alguien accedió al mismo de la forma descrita; y la tercera, que lo que declaró la víctima, según se recoge en la sentencia recurrida, fue que, cuando la sacaron de la furgoneta, vio el galpón, y entonces 'abrieron la puerta, y la dejaron tirada en la cocina'.

En segundo lugar, ha valorado el Tribunal que la víctima reconoció la voz de los dos recurrentes como correspondientes a sus secuestradores, reconocimiento que, practicado en un primer momento en instrucción, de la manera que vamos a exponer a continuación, fue ratificado en el acto del juicio de un modo que la sentencia califica expresamente como rotundo, contundente, y sin duda alguna; debiendo destacarse al respecto, como lo hace dicha resolución, que ambos recurrentes trabajaban para la víctima, que era su jefa, que por tanto los conocía y además, según declaró, hablaba frecuentemente con ellos por esa razón.

Concretamente, respecto a Ezequiel , la víctima le identificó desde sus primeras declaraciones, como uno de sus secuestradores, pues, según explicó, le oyó durante el secuestro la palabra 'hostia', en bajo, y además, añadió, tosía y carraspeaba continuadamente como lo hacía en la oficina. También declaró la perjudicada que cuando se marchaban del lugar donde había estado retenida pudo ver por un ángulo (llevaba la cabeza tapada) a uno de sus secuestradores, y éste tenía la complexión de Ezequiel .

Sostiene este recurrente que este reconocimiento fue rotundo en el plenario pero no lo había sido en las declaraciones anteriores de la víctima. Al respecto cabe señalar, que si observamos la declaración prestada por ésta en instrucción, y obrante al folio 893 de la causa, de la que se dio lectura en dicho acto, pareciera que las dudas que allí refleja la perjudicada se refieren, no a la voz que oyó, que atribuye a Ezequiel , sino a las características físicas de la persona que pudo observar en ese momento ya señalado, cuando abandonaba el lugar de su secuestro. En cualquier caso, y como ya hemos expuesto, para el Tribunal de instancia, e incluso para el propio recurrente, el reconocimiento de la víctima en el acto del Plenario fue rotundo.

Ezequiel insiste por otro lado, como lo hizo en la instancia, que es imposible que él estuviera en el galpón en cuestión la tarde del secuestro, porque, según el testimonio que aportó en el acto del juicio, expedido por el notario D. Erasmo , ese día permaneció en su notaria en Vigo, desde las 17.00 h hasta las 20.15 h, firmando una escritura de aceptación de herencia, declaración de obra nueva, división horizontal, y liquidación de gananciales y adjudicación, que también aporta.

Pues bien los documentos presentados por el recurrente para acreditar estoshechos no permiten acreditar lo que con ellos se pretende.

La escritura pública presentada permitiría estimar probado que el recurrente, efectivamente, compareció para su otorgamiento el día 26 de noviembre de 2009 en la citada notaría en Vigo; pero el testimonio notarial presentado no permite concluir que para ello permaneciera en dicho lugar desde las desde las 17.00 h hasta las 20.15 h de ese día.

En este testimonio, expedido por el notario el 4 de abril de 2012, se hace constar que él, el notario, con fecha de 15 de septiembre de 2011, firmó el escrito que le ha sido exhibido por el interesado, del que deduce fotocopia, que adjunta.

En este escrito, firmado, según se refleja en él, en Vigo, a 15 de septiembre de 2011 (no se identifica al firmante pero el notario, según hemos dicho, reconoce su firma) se dice lo siguiente: 'por la presente se hace constar que DON Ezequiel con DNI NUM000 ha permanecido en esta Notaria citado por el Notario, formalizando asuntos de su interés, desde las 17.00 h hasta las 20.15 h del día 26 de noviembre de 2009. Y para que conste donde proceda, se extiende la presente, en Vigo a 9 de febrero de 2010'.

En definitiva el Sr. Notario, el día 4 de abril de 2012, dice que firmó, el día 15 de septiembre de 2011, un escrito que había sido expedido el 9 de febrero de 2010. Escrito en el que se dice que se hace constar que el recurrente, el día 26 de noviembre del año anterior, había permanecido en dicha notaria desde las 17.00 h hasta las 20.15 h.

Pero en cualquier caso, y en segundo lugar, como dice la resolución recurrida, el secuestro se extendió desde primera hora de la mañana del día 26 de noviembre de 2009, hasta la madrugada del día siguiente, por lo que aún cuando considerásemos probado que el recurrente estuvo en dicha notaría durante este período ello no excluiría su participación en el secuestro; como no lo haría el hecho de que no estuviera efectivamente en el galpón cuando se produjo la llamada que se describe en el recurso, y que tuvo lugar, según las transcripciones obrantes en autos, sobre las 18.33 h del día 26 de noviembre de 2009.

En dicha conversación, la víctima habló con su padre, después que la amenazaran de muerte, y le dijo que la iban a matar. El recurrente resalta esta llamada, y alega que la víctima dijo en el acto del juicio oral que cuando ella tuvo lugar el recurrente estaba presente; pero sorprende la certeza absoluta que en el recurso se otorga a este extremo de la declaración de la perjudicada, cuando se niegan completamente otros, pero, en todo caso, se trataría de una imprecisión en la declaración de la perjudicada que, en su conjunto, es verosímil y creíble. Y además, resulta corroborada por otros elementos de prueba (que veremos a continuación).

Es decir, aún dando por sentado, hipotéticamente, que el recurrente no se hallara en el lugar cuando se efectúa la llamada, ello no excluye su participación en el desarrollo del secuestro dada la fuerza probatoria del resto de elementos obrantes en autos.

Respecto a Cornelio , también la víctima confirmó en el acto del plenario que a él correspondía la voz de uno de sus secuestradores, con el que, según dijo, habló varias horas, pues se quedó sola con él al final del secuestro. Su voz la reconoció expresamente en una diligencia de reconocimiento de voces que se practicó en instrucción, obrante a los folios 363 y siguientes del procedimiento, y ratificada en el Plenario.

Varias consideraciones cabe hacer sobre esta diligencia.

La primera que las conversaciones que se utilizaron a estos efectos fueron las intervenidas en autos. Concretamente, las conversaciones número tres y cuatro empleadas en dicha diligencia, que son las que afectan a este recurrente, corresponden al número NUM001 , intervenido judicialmente, y cuyo usuario era precisamente él, Cornelio . Pues bien, cuando la víctima escucha la primera de estas conversaciones declara que la voz del individuo que recibe la llamada (llamado) corresponde a la de aquel que realizó labores de custodia durante la última fase del secuestro. Ciertamente en la diligencia obrante al folio 363 de las actuaciones se indica que la voz que reconoce la perjudicada es la voz del que hace la llamada (llamante), pero ello, según hizo constar la policía en el atestado correspondiente -folio 333-, y confirmó el agente policial que presenció el reconocimiento, se debió a un mero error material.

También escuchó la perjudicada otra conversación, igualmente sostenida a través del teléfono intervenido a este recurrente, y en ella de nuevo identifica al llamante como la persona que la custodió en los últimos momentos de secuestro. Esta conversación, según se deriva de las transcripciones ya citadas, se mantiene entre Cornelio y una mujer. Y decimos que se mantiene entre Cornelio y una mujer, porque es el teléfono del primero el que está intervenido judicialmente, y es a él a quien la policía identifica como interlocutor. Lo mismo puede decirse de la conversación anterior.

En este punto hemos también de destacar que, en esa misma diligencia de reconocimiento de voces, y también tras oír dos de las conversaciones intervenidas en autos, la víctima reconoció la voz de la persona que dirigía el secuestro, y que se mostró más agresivo con ella, amenazándola y agrediéndola; quien resultó ser el otro acusado y recurrente, Aureliano , cuyo teléfono también había sido intervenido, y que, como veremos, no niega su participación en el secuestro.

Dadas las consideraciones expuestas, no se advierte en qué medida la práctica de la citada diligencia de reconocimiento de voces, pudo vulnerar alguno de los derechos fundamentales de Cornelio . Sobre el detalle relativo a que en la conversación número cuatro interviniera una mujer, cuando la víctima nunca dijo que en su secuestro hubiera intervenido una persona de este sexo, cabe decir que ello no implica irregularidad alguna. La conversación no se muestra a la perjudicada para que reconozca una de las dos voces, sino para que identifique si el varón que aparece en ella como interlocutor, es uno de sus secuestradores, lo que, como ya hemos reiterado, afirmó sin ninguna duda.

También se alega en el recurso respecto a este recurrente, que la víctima no dijo en sus primeras declaraciones ante la policía que él fuera uno de sus captores, sino que le identifica, en la manera ya expuesta, cuatro meses después del final del secuestro, y cuando ya había sido detenido; pero al respecto hemos de insistir, como lo hace la sentencia, que destaca también las condiciones en las que debía hallarse la víctima en su primera declaración policial tras los hechos sufridos, que la declaración de identificación prestada en el plenario fue contundente, firme y ausente de contradicciones, explicando el porqué de la identificación de ambos recurrentes con todo lujo de detalles.

Pero además de las pruebas ya expuestas, y en tercer lugar, la sentencia ha valorado los efectos hallados en el galpón en el que la víctima permaneció retenida, de alguno de los cuales se pudieron obtener muestras biológicas con el resultado al que a continuación haremos referencia.

Estos efectos fueron hallados tras la práctica en dicho lugar de la correspondiente diligencia de entrada y registro, la cual los recurrentes consideran ilícita porque sostienen que, antes de la misma, los agentes policiales ya habían accedido a dicho lugar, y comprobado lo que en él había; lo que infieren del hecho de que, en la solicitud presenta ante el Juzgado, se mencionen algunos de los objetos que habían en su interior, que no se podían ver desde el exterior.

Sobre esta alegación, el examen que realiza la resolución recurrida puede calificarse de exhaustivo, analizándose, todas y cada una de las declaraciones prestadas por los agentes intervinientes en la diligencia, el acta de entrada y registro, la de inspección ocular, el croquis elaborado en su día del lugar, la propia configuración física de éste, y también el informe técnico que presentó la defensa para acreditar que se había accedido a dicho lugar desde una ventana. Ninguno de estos elementos, concluye el Tribunal, apoya la versión de los recurrentes, conclusión ésta que, precisamente a la vista de tales datos, no puede ser calificada de ilógica o irracional. Así, podríamos destacar como el Secretario judicial hace constar expresamente en el acta extendida en su momento que 'encontrándose una cancela atada con cuerda la abren, y antes de acceder al lugar proceden a hacer fotografías desde la entrada. Entrando primero los miembros de la policía científica...'(fotografías obrantes a los folios 198 y ss), añadiéndose a continuación, ya con relación al galpón que allí se hallaba, que para acceder a él se utiliza una pata de cabra, puesto que la puerta está cerrada.

Por otro lado, aún cuando los agentes hubiera accedido, antes de solicitar la entrada y registro, al recinto exterior en el que se hallaba el galpón, que no al interior del mismo, no se advierte en qué medida ello hubiera vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, en definitiva, el derecho fundamental a la intimidad, que es el protegido en el artículo 18 de la Constitución , porque, dadas las características del lugar, que se aprecian claramente en las fotografías unidas a autos -folio 198- difícilmente podría sostenerse que dicho recinto exterior, cerrado con una cancela atada con cuerda -fotografía unida al folio 198-, (los agentes declararon que no vieron ningún candado) pudiera estar reservado al ámbito de la esfera privada de alguna persona.

Pues bien, en la diligencia de entrada y registro practicada, se hallaron los efectos relacionados en la sentencia recurrida.

Entre éstos, en el interior del galpón, y concretamente en la habitación donde estuvo retenida la víctima, se halló una colilla -la numerada como M-27- en la que, de conformidad con las periciales biológicas practicadas, se halló el perfil genético del recurrente, Cornelio . La presencia de esta colilla, y el lugar de su hallazgo -a unos 15 centímetros de la pata delantera de la silla allí existente-, permite confirmar, como destaca la sentencia, las manifestaciones de la víctima relativas a que en la última fase del secuestro se quedó a solas con Cornelio , y que estuvo hablando con ella varias horas. Él, añade, se sentó en una silla y luego en la cama, consolándola, añadiendo que le aflojó la capucha, y le dejo un ángulo de visión, a través del cual le vio fumar.

En definitiva, y como expresa el Tribunal de instancia, una colilla con restos biológicos del recurrente aparece precisamente en el dormitorio en el que la víctima estuvo secuestrada, a los pies de la silla donde ésta dice que se sentó, al lado, además, de la cinta adhesiva, hallada debajo de la cama, y que la víctima reconoció como la que le pusieron en el coche cuando la secuestraron, y también de unas bridas que se utilizaron para maniatarla.

Preguntado al respecto el recurrente dijo que no sabía que hacía allí esa colilla, porque él, en su casa, no tira las colillas al suelo.

En el recurso, se impugna la virtualidad probatoria del resultado de la prueba biológica practicada sobre la colilla, porque, se sostiene, no hay constancia de que la muestra de saliva, con la que se cotejaron las muestras biológicas en ella halladas, fuera la que efectivamente le fue extraída a Cornelio -acta obrante al folio 1349-, ya que no consta ni la identidad del agente que hizo la entrega de la muestra, ni coincide el número de oficio de la clínica forense, con el facilitado por los peritos en el acto del juicio.

Esta alegación ha de ser también inadmitida.

Efectivamente, recogida en la clínica forense una muestra de saliva de este recurrente, el día 27 de enero de 2011, como se refleja en el acta ya mencionada, consta posteriormente su recepción, junto a las muestras obtenidas de Ezequiel y Aureliano , en el laboratorio de ADN que hizo los análisis. Así se refleja en la página 3 del informe elaborado por los peritos de dicho laboratorio. En cierto que no consta qué agente concreto hizo la entrega de las muestras citadas en el laboratorio, ni tampoco se refleja el número del oficio de entrega, si lo hubo; pero ello no permite por sí mismo dudar, como se pretende, que las muestras recibidas y analizadas fueran las extraídas a los acusados.

Destaca el recurrente, para atacar la fiabilidad del informe, que los peritos reconocieron en el acto del juicio que en él se había cometido un error, y que el ADN hallado en las tenazas encontradas en el galpón, y con la que se cortaron las bridas a la perjudicada, no correspondía, como allí se hizo constar, a él, Cornelio , sino al otro acusado y recurrente, Aureliano .

Sobre este extremo cabe decir que, según explicaron los peritos, efectivamente éstos, en el plenario, detectaron un error en las conclusiones de su informe, que afectaba a las muestras halladas en las tenazas citadas, pues en ellas no estaba presente el perfil genético de Cornelio , sino el de Aureliano , perfil por otro lado parcial que carecía de valor identificativo. Pero como se deduce de estas declaraciones, se trató de un error que afecta a la transcripción que de los datos se hizo al informe, pero no a la corrección de los análisis realizados; ni mucho menos permite concluir, como pareciera que se insinúa por el recurrente, que pudo producirse una confusión de las muestras de saliva obtenidas.

Hemos de concluir pues que no consta acreditado que se haya producido la ruptura de la cadena de custodia denunciada.

Por último, hemos de precisar, que además de la colilla ya mencionada, se hallaron también restos biológicos correspondientes al recurrente en otras colillas halladas en el exterior del galpón, en un pantalón de chándal hallado en su interior, y en un pañuelo encontrado en uno de los bolsillos de este pantalón.

En definitiva, la prueba practicada y explicada permite estimar acreditado que los recurrentes, junto con el otro acusado, que no discute en su recurso, como veremos, su participación en los hechos, planearon y ejecutaron el secuestro de la perjudicada, cuya realidad, por otro lado, como dijimos en su momento, no es una cuestión controvertida en el recurso, como no lo es las condiciones en las que éste se desarrolló, y que ésta última detalló en su declaración en el plenario.

Además de con relación al delito de detención ilegal, los recurrentes impugnan la suficiencia de la prueba de cargo practicada, respecto al delito de lesiones por el que también han sido condenados, alegando que fue el otro acusado, según se declara probado, el que amenazó y golpeó a la víctima; golpes y amenazas de los que la sentencia hace derivar precisamente la existencia de lesiones psíquicas en la perjudicada. Por tanto, ellos no pueden ser considerados autores de tales lesiones. De hecho la víctima, en todas sus declaraciones, destaca la existencia de un secuestrador agresivo, que resultó ser el otro acusado.

Estas alegaciones han de ser también inadmitidas, y de nuevo las conclusiones que en este extremo alcanza la sentencia dictada han de ser calificadas de lógicas y racionales.

Efectivamente, como allí se expone, independientemente que fuera Aureliano quien materialmente profiriera las amenazas de muerte a la víctima, diciéndole que le iba a clavar una jeringuilla con el virus del sida, o colocándole el cañón de lo que parecía una pistola en la boca, o que fuera él quien la golpeara; sin duda las lesiones psicopatológicas que estos hechos produjeron a la víctima, como se deriva por otro lado, de los informes médicos y forenses que constan en autos, son imputables también a los recurrentes, pues todos ellos, y como se deriva de la prueba practicada, se concertaron para llevar a cabo su secuestro, como acordaron mantenerla retenida en el lugar ya reiterado, en las condiciones que se describen en la sentencia.

En conclusión, ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que éstos no compartan la valoración que de las practicadas ha sido realizada por el Tribunal de instancia, porque ésta, como hemos dicho, no puede sercalificada de ilógica, irracional o arbitraria, como se defiende en el recurso.

De la misma manera hemos descartado que en la obtención o práctica de dichas pruebas, se haya vulnerado algún derecho fundamental de los recurrentes.

Asimismo, desde el momento que hemos afirmado que la motivación de la sentencia dictada no puede ser calificada de ilógica, irracional o arbitraria, hemos también de negar que se haya vulnerado, como también se denuncia, y por esta razón, el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes.

Hemos pues de inadmitir los tres motivos examinados conjuntamente, ex artículo 885.1 de la LECRIM , por falta de fundamento.

SEGUNDO.-En el artículo 5.4 de la LOPJ ampara el recurrente el tercer motivo de su recurso, denunciando la falta de motivación de la resolución recurrida por las mismas razones ya expuestas en el motivo segundo, ya analizado en el fundamento anterior, por lo que a él nos remitimos.

TERCERO.-Antes de analizar el motivo quinto del recurso, en el que se denuncia varias infracciones de ley, analizaremos por razones sistemáticas, los motivos sexto, séptimo, y octavo en los que se denuncian errores en la valoración de la prueba, ex artículo 849.2 de la LECRIM .

Los examinaremos también conjuntamente.

A)Reseñan los recurrentes a estos efectos: en primer lugar, los documentos notariales aportados por ellos al inicio del juicio oral, que demuestran que Ezequiel no estaba en el lugar de los hechos cuando la víctima fue amenazada de muerte por Aureliano , antes de llamar a su padre al móvil, la tarde del día en la que fue secuestrada; en segundo lugar, el acta de inspección ocular del galpón, y el informe técnico presentado al inicio del juicio, que demostrarían que los funcionarios policiales accedieron a él, antes de obtener el mandamiento de entrada y registro; y en tercer lugar, el informe pericial biológico, donde los peritos detectaron un error en la atribución del perfil genético hallado en las tenazas encontradas en el galpón.

B)La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento 'literosuficiente' o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

C)De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones de los recurrentes, pues no señalan éstos documento alguno a efectos casacionales que permita sustentar el error que denuncia.

Los reseñados ya han sido examinados con detalle en el fundamento de derecho primero de esta resolución, al que nos remitimos.

Han de inadmitirse pues también estos dos motivos, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

CUARTO.-Resta por analizar el motivo quinto del recurso en el que se denuncia, ex artículo 849.1 de la LECRIM , la infracción de los artículos 164 , 163.2 , 22.2 , 147, 28 , 66 y 72 del Código Penal .

A)Se alega: que en el relato de hechos probados no se describe acción alguna desplegada por Ezequiel que pueda constituir el tipo previsto en los artículos 164 y 163.2 del Código Penal ; tampoco que éste y Cornelio portasen pasamontañas, ni que fueran conocedores de ellos, por lo que no se les puede aplicar la agravante de disfraz; igualmente en los hechos probados no se describe acción concreta alguna desplegada por los recurrentes que permita condenarles por un delito de lesiones; y, por último, tampoco se atribuye a éstos en tales hechos acciones que permita considerarles autores.

Asimismo se alega que la sentencia no ha razonado suficientemente el motivo por el que impone a los recurrentes una pena superior a la mínima.

B)El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

C)De conformidad con las consideraciones expuestas, las alegaciones expuestas han de ser inadmitidas.

Basta leer elfactumde la resolución recurrida para concluir que la calificación de los hechos en él descritos, respecto a estos dos recurrentes, como un delito de detención ilegal, previsto y penado en los artículos 164 , y 163. 2 del Código Penal , concurriendo la agravante de disfraz, y como un delito de lesiones del artículo 147 del mismo texto legal , es ajustada a derecho.

Es en el primer párrafo de dichofactum, que necesariamente hemos de respetar, dado el cauce casacional elegido, donde se declara probado que los dos recurrentes, y también Aureliano , actuando de común acuerdo, decidieron llevar a cabo el secuestro de la perjudicada; para describir a continuación, en su párrafo segundo, la forma en la que dicho secuestro se ejecutó, y ello, según igualmente se declara probado, de acuerdo con el plan concebido por éstos al respecto. También se declara probado a continuación, como los tres recurrentes vigilaron alternativamente a la primera, y cómo mantuvieron contactos telefónicos con el padre de ésta, exigiéndole un rescate, cuya entrega finalmente resultó fallida.

La condena pues de los dos recurrentes como autores del delito de detención ilegal previsto en los preceptos ya mencionados es ajustada a derecho, debiendo descartarse precisamente por ello vulneración alguna del artículo 28 del Código Penal .

Igualmente, como ya hemos explicado en el fundamento anterior, los recurrentes también son autores de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147 del Código Penal , al margen de que en los hechos probados se describa que fue Aureliano quien, como ya dijimos, la amenazara o agrediera; pues aún cuando admitiésemos que el pacto entre los acusados se limitó a la ejecución de la privación de libertad de la víctima, encerrándola del modo ya descrito, estas amenazas y agresiones se inscribirían en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala - STS 268/2012, de 12 de marzo , con citación de otras- al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima, por uno de los integrantes, en los supuestos de delito de robo, pero que resulta igualmente aplicable en casos como el examinado. Según esta doctrina, el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo, que prevé y admite, del modo más o menos implícito, que en el «iter» del acto delictivo, pueden producirse ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad, su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva; especificándose, por otro lado, que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerarlas imprevisibles para los partícipes, lo que claramente, dadas las circunstancias concurrentes, hemos de excluir en el supuesto de autos.

La existencia de estas lesiones, de naturaleza psíquica, se refleja asimismo en elfactumde la resolución recurrida, que declara expresamente probado que estos hechos causaron a la perjudicada lesiones psicopatológicas consistente en trastorno depresivo proactivo, secundario a la alteración anímica aguda sufrida, que precisó el tratamiento allí descrito.

A este respecto hemos de decir que, de conformidad con la doctrina de esta Sala -STS 167/2012, de 1 de marzo , con citación de otras-, y en línea con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 10 de octubre de 2003 cuando la víctima sufre, además del ataque de que se trate, una lesión psíquica, ésta podrá integrar un delito autónomo, cuando del relato fáctico resulte una sustantividad propia diferenciada del delito anterior, y por lo tanto no consumidas en el delito.

Esto es precisamente lo que ocurre en el caso de autos, donde, no sólo se produce la privación de libertad, sino que la víctima permaneció encapuchada, y atada de pies y manos con unas bridas, siendo objeto de constantes amenazas, llegando a exhibirle el acusado, Aureliano , un bote con líquido y una jeringuilla, diciéndole que se la inyectaría con el virus del sida, procediendo, en otra ocasión, a introducirle en la boca el cañón de lo que la víctima creyó una pistola, al tiempo que le decía que la iba a matar, golpeándola con la misma en el lateral izquierdo del cuello.

También es ajustado a derecho la aplicación a los recurrentes de la agravante de disfraz puesto que, según se declara probado, cuando Aureliano , junto con otras personas abordó a la perjudicada, encapuchado con pasamontañas, lo hizo de acuerdo con el plan concebido al respecto.

Por último, respecto a las penas impuestas a los recurrentes, tampoco se aprecia en la sentencia dictada ninguna infracción legal.

Por el delito de detención ilegal, al concurrir la agravante de disfraz, han sido condenados a la pena de cinco años de prisión.

Ciertamente la sentencia dictada motiva sucintamente dicha pena, remitiéndose a las circunstancias concurrentes, pero precisamente a la vista de éstas, y de la cercanía de la pena impuesta a la mínima legalmente posible, que sería de cuatro años, seis meses, y un día, la misma se estima ajustada a derecho, y particularmente, proporcional a la gravedad de éstos, todos ellos, como hemos reiterado, imputables a los tres recurrentes.

Idéntica conclusión hemos de alcanzar respecto a la pena impuesta por el delito de lesiones, que se justifica, por otro lado, más ampliamente, atendiendo a la importancia del menoscabo psíquico padecido por la víctima, y a las secuelas que ésta padece, descritas igualmente en los hechos probados de la resolución dictada.

En definitiva, ha de inadmitirse el motivo analizado por falta de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

Recurso de Aureliano

QUINTO.-En el artículo 849.2 de la LECRIM ampara este recurrente el primer motivo de su recurso.

A)Se reseña a estos efectos: la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 27 de marzo de 2006 , donde se reconoce con relación a él la atenuante de drogadicción; la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n º 2 de Vigo, de 27 de marzo de 2007 , en la que también se le reconoce la citada atenuante; en el mismo sentido la sentencia dictada por el mismo órgano, el 25 de septiembre del mismo año; el informe de la asociación ciudadana de lucha contra la droga Alborada, de Vigo, de 12 de noviembre de 2008, donde se hace constar que solicitó asistencia por su drogodependencia crónica a la cocaína; y el informe del presidente del programa de rehabilitación del toxicómanos del Proyecto Hombre, en el que también se recoge su historial de toxicomanía.

B)De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

Ninguno de los documentos por éste señalado tiene la consideración de 'literosuficiente' de manera que demuestren por sí el error que se denuncia.

Ninguno de ellos permite declarar probado, como expone la resolución recurrida, ni que el recurrente cometiera los hechos por los que ha sido condenado a causa de su adicción a las drogas, ni tampoco, que dicha adicción haya provocado una disminución de sus capacidades intelectivas y volitivas que haya provocado una disminución de su capacidad para comprender la ilicitud de su conducta, o actuar conforme a dicha comprensión.

Como destaca la sentencia dictada, la propia mecánica de los hechos objeto de enjuiciamiento resulta poco compatible con una persona que sufriera dicha disminución. Por otro lado, la circunstancia de que en otras sentencias judiciales se reconociera la atenuante de drogadicción tampoco implica necesariamente que ésta haya de reconocerse en el caso de autos; debiendo destacarse que éstos últimos ocurren a finales del año 2009, cuando las resoluciones mencionadas en el recurso son del año 2007.

Ha de inadmitirse pues el motivo, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

SEXTO.-La infracción de los artículos 21.2 ó 21.7 del Código Penal denuncia este recurrente en el segundo motivo de su recurso, que ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM .

No se denuncia en este motivo, sin embargo, la existencia de un error de derecho, a la vista de los hechos declarados probados que, necesariamente hemos de respetar, dado el cauce casacional elegido, sino que se insiste en que debió serle reconocido su condición de adicto, así como la influencia de dicha adicción en la comisión de los hechos por los que ha sido condenado, cuestión ésta ya examinada en el fundamento anterior, al que nos remitimos.

Ha de inadmitirse pues el motivo, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

SÉPTIMO.-También en el artículo 849.1 de la LECRIM se ampara el tercer motivo de este recurso, denunciando la inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Idéntica pretensión ejerce el recurrente en el motivo siguiente de su recurso, por los que los analizaremos conjuntamente.

A)Se alega que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, o como simple. Según el recurrente, el procedimiento se ha demorado, y se continúa demorando, casi tres años sin justificación, pues con relación a él, el caso estaba resuelto siete meses después de los hechos, cuando se aportaron los resultados de los análisis de ADN, y su perfil genético se halló en las bridas utilizadas para atar a la víctima, en la cinta usada para sujetar la capucha que le pusieron, y en la capucha misma, además de en otros objetos hallados en el lugar donde ésta estuvo retenida.

Si después hubieron de practicarse más análisis, que tardaron un año más, y respecto a los otros dos acusados, fue porque el Juzgado no lo acordó hasta que se lo pidió el Fiscal, cuando éstos, como él, habían mostrado su conformidad a que se le tomaran muestras el día de su declaración ante el Juzgado de instrucción.

Por otro lado, recibido los autos por la Audiencia, ésta tardó cinco meses en celebrar el juicio, y más de un mes en dictar la sentencia.

B)La atenuante de dilaciones indebidas, tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010 se reconoce expresamente en el número seis del artículo 21 , según el cual, es una circunstancia de esta naturaleza la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado, y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Se reconoce asíen el texto legal una circunstancia que ya venía siendo aplicada por la doctrina de esta Sala.

Efectivamente, esta doctrina, siguiendo el criterio establecido en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, había ya declarado la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del anterior apartado sexto del artículo 21 del Código Penal de 1995 , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras).'

Por otro lado, la misma doctrina venía reiterando que el criterio que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

C)De conformidad con las alegaciones expuestas, han de ser inadmitidas las alegaciones del recurrente, pues no se aprecian en el caso de autos paralizaciones del procedimiento lo suficientemente relevantes como para que pudieran justificar la aplicación de la atenuante pretendida, ni siquiera como simple.

Por un lado, es evidente, y al hilo de las alegaciones del recurrente, que el hecho de que la investigación sobre su intervención en los hechos culminara antes que con relación a los demás acusados, no significa que deba ser juzgado con mayor celeridad; y por otro que, como destaca la sentencia, fueron múltiples y variadas las diligencias de investigación practicadas en instrucción, donde, como hemos dicho, ni se destaca ni se alega paralización alguna de las actuaciones; que tampoco se aprecian en su enjuiciamiento que tuvo lugar, durante cuatro sesiones, en mayo de 2012, cuando los hechos habían ocurrido en noviembre de 2009.

Se inadmiten pues también estos dos motivos, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

OCTAVO.-La vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva denuncia el recurrente en el quinto y último motivo de su recurso, ex artículo 852 de la LECRIM .

Para el recurrente esta vulneración se ha producido porque la sentencia se aparta de la lógica y las máximas de la experiencia al rechazar las atenuantes de grave adicción y de dilaciones indebidas, alegación esta que ha de ser desestimada.

Basta leer el fundamento de derecho noveno de la resolución recurrida para concluir que la sentencia ha motivado de una manera lógica y racional por qué desestima la aplicación de las citadas atenuantes. Cuestión distinta es que el recurrente no comparta los argumentos allí expuestos, pero ello no convierte dicha motivación en irracional, o ilógica, como se pretende.

Ha de inadmitirse pues este motivo ex artículo 885.1 de la LECRIM .

Por último con relación a este recurrente convendría hacer una precisión. Éste, cuando se le dio traslado del recurso presentado por los otros dos condenados formalizó adhesión a dicho recurso; adhesión que carece de amparo legal puesto que, lógicamente, la misma está prevista en el artículo 861 de la LECRIM , para aquél que a su vez no haya preparado el recurso de casación, lo que no es el caso pues, como hemos analizado, el recurrente formalizó su propio recurso de casación.

En cualquier caso, el recurrente, en dicho escrito de adhesión, lo que hace es apoyar los motivos del recurso presentado por los demás acusados, por un lado, en cuanto a la nulidad de las diligencias de prueba allí alegadas, que hemos inadmitidos, y por otro, respecto a las infracción legales allí también alegadas, que también hemos inadmitido, y que según este recurrente, le serían a él igualmente aplicables.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION de los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.