Auto Penal Nº 1/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Rec 21/2020 de 17 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001 Bilbao

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

Procedimiento/Prozedura: Recurso de casación Tribunal Superior de Justicia / Kasazio-errekurtsoa Auzitegi Nagusia RCS21/2020

NIG / IZO: 20.05.2-19/005477

NIG CGPJ / IZO BJKN:20069.31.1-2019/0005477

Recurrente / Errekurtsogilea: Serafina

Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER IGLESIAS VILLADA

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO LOPEZ DE TEJADA CABEZA

Recurrido/a / Errekurritua: Bienvenido

Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: MARIA ANGELES GONZALEZ LARRAÑAGA

A U T O Nº 1/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

LUGAR: Bilbao

FECHA: diecisiete de febrero de dos mil veintiuno

Antecedentes

PRIMERO.-El procurador Sr. IGLESIAS VILLADA, actuando en nombre y representación de Dª Serafina, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 30.07.20 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, en el rollo de apelación número 2656/2020, cuyo fallo señala:

' ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por D. Bienvenido frente a la Sentencia de 30 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia en autos de Medidas hijos no

matrimoniales 265/19, que se revoca en parte, dejando sin efecto el efecto el pronunciamiento de la misma sobre limite de uso alterno de la vivienda familiar y estableciendo en su lugar que dicho uso alterno se mantendrá hasta que las menores alcancen la edad de 18 años, manteniendose el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida. No ha lugar a imponer las costas de la apelación a ninguno de los litigantes.

Devuélvase a Bienvenido el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.'

Por resolución de 16.11.2020 se tuvo por interpuesto el recurso de casación, acordándose la remisión de las actuaciones a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones y transcurrido el término del emplazamiento, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para que se instruyera y sometiera a la deliberación de la Sala lo que hubiera de resolverse sobre la admisión o inadmisión del recurso, dictándose a continuación providencia poniendo de manifiesto a las partes personadas la posible causa de inadmisión.

TERCERO.-En el plazo concedido, las partes personadas presentaron escritos alegando la parte recurrente, ser un error material la cita del art 477, 2-2ª, siendo evidente que no lo es por la cuantía, sino por interés casacional. En cuanto a los requisitos del encabezamiento y desarrollo de los eventuales motivos de casación, manifiesta que con una nueva lectura razonable de su recurso de casación se concluye que el tercer párrafo introductorio significa,recurso que articulamos por medio de las siguientes alegaciones, una clarísima cita y concreción de su único motivo de casación ( art 481.1 de la LEC) y que los apartados siguientes 1º a 5º , significan aquella exposición, con la extensión necesaria de los fundamentos de dicho motivo art. 481.1 de la LEC. Que no existe la duplicidad a la que se refiere la causa cuarta. En cuanto a la quinta causa, entiende que su recurso se sustenta en el Derecho Civil de esta Comunidad, si bien hace mención al artículo 96 del CC a mayor abundamiento. Por lo que hace a la causa sexta, que lo único que hace es, impugnar la aplicación de la Ley 7/15 del Parlamento Vascoq ue hace la sentencia apelada para estimar parcialmente la apelación. Y, finalmente, entiende que su recurso está exhaustivamente razonado respecto al único motivo que articula, es suficientemente preciso en cuanto que critica la aplicación de la Ley Vasca que vincula la duración del uso compartido a la mayoría de edad y no a la autonomía económica de las partes. Suplicando finalmente la admisión a trámite de su recurso.

La parte recurrida se muestra conforme con la inadmisión del recurso, solicitando se dicte resolución en el citado sentido.

CUARTO.-Ha sido Ponente D./D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa el 30 de julio de 2020, y remitidas las actuaciones a esta Sala de lo Civil, en el trámite de admisión del referido recurso de casación, por Providencia de fecha 20 de enero de 2021 se dio traslado a las partes a los efectos del artículo 483.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al observar que dicho recurso no cumple los requisitos establecidos en el artículo 483.2.2º y 3º, en relación con el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por las razones en dicho proveído recogidas.

SEGUNDO.-Visto el contenido del escrito de recurso de casación y el escrito contestando al trámite que le fue conferido mediante el proveído de 20 de enero de 2021, advirtiéndole de las causas de inadmisión, esta Sala de lo Civil considera preciso realizar, con carácter previo, las siguientes consideraciones:

El recurso de casación es un recurso cuyo carácter extraordinario justifica la exigencia de requisitos más estrictos, e incluso de un mayor rigor formal que en los recursos ordinarios ( STEDH de 19 de diciembre de 1997 y STC 37/1995), y que por ello está sujeto a determinadas exigencias técnicas, derivadas de las normas que lo regulan y que han sido expuestas en los Acuerdos de la Sala Primera del TS de 12 de diciembre de 2000, de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Ha de tenerse en cuenta que los criterios de admisión que se plasman en dichos acuerdos, que este tribunal asumió y aplicó como propios, desde el primer momento, en los recursos de casación atribuidos a su conocimiento, forman parte del sistema de recursos, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 150/2004, 114/2009 y 10/2012, entre otras).

Es decir, que este tribunal al asumir como propios estos criterios jurisprudenciales los aplica al decidir sobre la admisión o inadmisión del recurso de acuerdo con los requisitos exigidos en la norma procesal ( art. 483LEC), y caso de que se apartara de los mismos, debería motivar las razones de su apartamiento, que, por supuesto, no aprecia.

Y es que en esta labor, esta Sala tiene dicho, que a la hora de formalizar un recurso de casación necesariamente conviene tener muy presente las siguientes premisas, las cuales las hemos dejado recogidas en múltiples resoluciones (entre otras, Auto 22 de octubre de 2020 (RCS 14/2020), Auto de 20 de febrero de 2020 (RCS 37/2019) y Auto de 13 de noviembre de 2019 (RCS 23/2019):

1. CUERPO DEL ESCRITO: el recurso de casación no se puede articular como un escrito de alegaciones. El cuerpo del escrito debe estructurarse en dos partes perfectamente diferenciadas y una petición final.

1.1En la primera parte, se identificará de forma precisa el supuesto, de los tres previstos en el art. 477.2LEC, que permita el acceso a dicho recurso ( art. 481.1LEC).

1.2En la segunda parte se deben exponer los motivos del recurso. Tanto si se alega más de una infracción o vulneración de la misma naturaleza como si se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de las infracciones debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben aparecer numerados correlativamente. Además, no podrán formularse submotivos dentro de cada motivo.

1.3En la petición final del escrito deberán indicarse con precisión los pronunciamientos que se interesan de la Sala.

2. MOTIVOS DEL RECURSO: los motivos del recurso deben constar de un encabezamiento y un desarrollo, que deben separarse, diferenciarse con claridad y cumplir los requisitos exigibles en cada caso.

2.1El encabezamiento de los motivos deberá condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación, y contendrá: (i) la cita precisa de la norma infringida, aunque haya sido identificada en otro lugar del recurso, no siendo suficiente que la misma pueda deducirse del desarrollo del motivo, y no pudiendo acumularse la cita de preceptos heterogéneos; (ii) el resumen de la infracción cometida: cómo, por qué y en qué medida ha sido infringida o desconocida la norma citada; (iii) en el recurso de casación contra sentencias dictadas en procesos de cuantía superior a 600.000 €, la justificación de que el procedimiento se ha tramitado por razón de la cuantía (y no de la materia) y el importe preciso de esta y (iv) en el recurso de casación por interés casacional, la modalidad de interés casacional invocada.

2.2El desarrollo de cada motivo (que ha de tener una extensión suficiente, pero no excesiva -que puede ser considerada innecesaria y, en consecuencia, dar lugar a la inadmisión del recurso-, y cuyo objeto ha de ser la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo influyó en el resultado del proceso, y que, sin apartarse del contenido esencial de encabezamiento, debe tener la razonable claridad expositiva para permitir la identificación del problema jurídico planteado y para fundamentar adecuadamente la infracción el ordenamiento jurídico alegada en relación con la norma, derecho fundamental, principio general del derecho o jurisprudencia aplicable al caso que se denuncien como vulnerados) deberá cumplir los requisitos generales -en todos los supuestos- y especiales -en el supuesto del recurso de casación por interés casacional- que se indican a continuación:

2.2.1REQUISITOS GENERALES: los requisitos generales que debe cumplir el desarrollo del motivo son los siguientes: (i) la infracción de norma o jurisprudencia aplicable al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendide la sentencia recurrida; (ii) cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas deberá ser

formulada en un motivo distinto, y todos ellos habrán de ser numerados correlativamente; los motivos no podrán dividirse en submotivos; (iii) no cabe la cita de un precepto seguido de fórmulas tales como 'y siguientes', 'y concordantes' o similares para identificar la infracción cuando comporte ambigüedad o indefinición; tampoco cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni la cita de preceptos de carácter genérico que pueda comportar ambigüedad o indefinición; (iv) la norma citada como infringida debe ser sustantiva y no procesal; el recurso de casación civil no puede fundarse en normas administrativas, penales o laborales que no se pongan en relación con una norma civil; (v) los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: a) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria, y b) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión); y (vi) los motivos del recurso deben respetar el ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia ( art. 477.1LEC), lo que implica: a) que no pueden suscitarse cuestiones nuevas, entendiendo por tales tanto las que se planteen por primera vez en el recurso de casación como las indebidamente planteadas en la segunda instancia y b) que no pueden plantearse cuestiones que no afecten a la ratio decidendide la sentencia.

2.2.2REQUISITOS ESPECIALES: los requisitos especiales que debe cumplir el desarrollo del motivo en el supuesto del recurso de casación por interés casacional son de dos tipos: (i) hay un requisito genérico y común a todas las modalidades de interés casacional, y (ii) hay varios requisitos específicos y exclusivos de cada una de dichas modalidades.

2.2.2.1El requisito genérico y común: este requisito, que debe cumplir en todo caso el desarrollo del motivo, con independencia de la modalidad de interés casacional invocada, es el que se concreta en la justificación, con la necesaria claridad y precisión, del interés casacional. Por lo tanto, el recurso no puede ser admitido, entre otros supuestos: (i) si la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendide la sentencia recurrida; (ii) si el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso; (iii) o si la aplicación de la jurisprudencia invocada o pretendida solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados.

2.2.2.2Los requisitos específicos y exclusivos: la fijación de estos exige diferenciar: (i) por un lado, en función de la norma infringida: de derecho civil común o de derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad; y (ii) por otro lado, en función de la modalidad del interés casacional: cuando se trata de infracción de normas de derecho común: a) por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS; b) por existencia de jurisprudencia contradictoria de AAPP, y c) por aplicación de normas con menos de cinco

años de vigencia; y cuando se trata de infracción de normas de derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad: a) por oposición a la doctrina jurisprudencial del TSJ, y b) por inexistencia de dicha doctrina del TSJ.

2.2.2.2.1Cuando se trata de infracción de normas de derecho civil común:

2.2.2.2.1.1Por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS: dado que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.

Cuando se trate de sentencias del Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión

No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias cuando, a criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la parte recurrente justifique debidamente la necesidad de establecer jurisprudencia o modificar la ya establecida en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia. Esta excepción tiene el carácter extraordinario que se desprende de su naturaleza. Por ello, el recurso no será admisible cuando la Sala Primera del Tribunal Supremo no considere que su jurisprudencia deba ser modificada.

Las sentencias de la sala deben ser identificadas por su número y fecha (vg. sentencia 699/2016, de 24 de noviembre) o, excepcionalmente, si no tuviera número, por su fecha y el número del recurso (vg. sentencia de 8 de marzo de 2002, recurso núm. 2970/1996).

Se extractará su contenido y, de incluir citas literales, se limitarán a los bloques relevantes para resolver el problema jurídico planteado.

Es recomendable la cita jurisprudencial únicamente en lo que interese confrontar con la resolución recurrida.

El criterio de las sentencias invocadas en el escrito de interposición del recurso de casación no tiene carácter jurisprudencial cuando exista doctrina formulada en sentencias más recientes que se separen de aquel.

2.2.2.2.1.2Por existir jurisprudencia contradictoria de AP: el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre sobre dicho problema.

La parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada.

Debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Este requisito se flexibilizará cuando el elevado número de secciones de una Audiencia Provincial dificulte objetivamente su cumplimiento.

No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias con los requisitos indicados cuando, a criterio de la Sala Primera, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema jurídico planteado. Para ello es necesario que el problema haya sido debidamente puntualizado por la parte recurrente y se haya justificado la existencia de un criterio dispar entre Audiencias mediante la cita de sentencias contrapuestas.

2.2.2.2.1.3Por aplicarse normas con menos de cinco años de vigencia: se identificará el problema jurídico sobre el que no exista jurisprudencia y que haya sido resuelto o debiera haberlo sido mediante la aplicación de una norma de menos de cinco años de vigencia.

El cómputo de los cinco años de vigencia de la norma aplicable debe efectuarse tomando como dies a quola fecha de su entrada en vigor y como dies ad quemla fecha en que la norma fue invocada por primera vez en el procedimiento.

Se justificará que no existe doctrina jurisprudencial de la Sala Primera Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

2.2.2.2.2Cuando se trata de infracción de normas de derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad:

2.2.2.2.2.1Por oposición a la doctrina jurisprudencial del TSJ: dado que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia, es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.

Cuando se trate de sentencias del Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión.

No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias cuando, a criterio de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia, la parte recurrente justifique debidamente la necesidad de establecer jurisprudencia o modificar la ya establecida en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia. Esta excepción tiene el carácter extraordinario que se desprende de su naturaleza. Por ello, el recurso no será admisible cuando la Sala no considere que su jurisprudencia deba ser modificada.

Las sentencias de la sala deben ser identificadas por su número y fecha (vg. sentencia 699/2016, de 24 de noviembre) o, excepcionalmente, si no tuviera número, por su fecha y el número del recurso (vg. sentencia de 8 de marzo de 2002, recurso núm. 2970/1996).

Se extractará su contenido y, de incluir citas literales, se limitarán a los bloques relevantes para resolver el problema jurídico planteado.

Es recomendable la cita jurisprudencial únicamente en lo que interese confrontar con la resolución recurrida.

2.2.2.2.2.2P or la inexistencia de dicha doctrina del TSJ: en este caso el recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina jurisprudencial que se estima correcta en contra del criterio que la sentencia recurrida ha seguido, por lo tanto el recurrente: (i) deberá argumentar en contra del criterio que ha seguido el tribunal de apelación; (ii) deberá expresar, de forma breve, clara y precisa, cuál es el que considera correcto a la hora de aplicar la norma que cita como infringida y argumentar a su favor (iii) deberá solicitar en la petición de su recurso que dicho criterio se acoja y fije como jurisprudencia.

TERCERO.- Dejábamos recogido en precedente Fundamento que, esta Sala de lo Civil, en el trámite de admisión del recurso de casación, al observar en el mismo la existencia de causas de inadmisión, se lo hizo saber a las partes.

Con carácter previo invoca el principio pro actione, pues entiende que deben considerarse subsanados los defectos de formalización del recurso que evidencian meras equivocaciones involuntarias e intrascendentes ( art. 231 de la LEC).

En cuanto a las causas de inadmisión que se le puso en conocimiento por este Tribunal de casación, la parte recurrente realiza, en esencia, las siguientes alegaciones:

A la primera causa:

Alega que, 'Se desprende del recurso de casación un mero error material en la cita en su escrito rector del apartado 2-2º-del art. 477 de la LECreferido a procesos cuya cuantía excede de 600.000 €, lo que evidentemente no es el caso presente. Y se trata de un simple error material, si repasa la Sala el desarrollo de mi recurso, verá que todo él se articulaexclusivamentepor el interés Casacional (...).'.

A la segunda causa:

Considera que es un mero error por su parte '(...) por los mismos motivos (...)',que los alegados al contestar a la primera de las causas de inadmisión.

A la tercera causa:

Admite la falta en su escrito de casación de los requisitos que la Sala echa en falta; sin embargo, considera que ' con una nueva lectura razonable de nuestro recurso de Casación no puede menos que concluirse que:

a) El tercer párrafo introductorio de nuestro recurso: el que comienza 'que por el presente escrito' y que concluye con la frase 'recurso que articulamos por medio de las siguientes alegaciones' significa una clarísima cita y concreción del único motivo de Casación que utiliza ésta parte en su recurso ( art. 481.1 de la LEC), y.

b) Que los apartados siguientes primero a quinto significan evidentemente aquella exposición, con la necesaria extensión de los Fundamentos de dicho motivo, que exige el mismo art. 481.1 de la LEC.'.

A la cuarta causa:

Alega duplicidad a la causa de inadmisión apreciada por la Sala y el argumento en que se basa -se recoge en su literalidad-es el siguiente: ' Esta representación no acierta a comprender ésta supuesta causa de inadmisión porque, habiendo fundamentado en su recurso la infracción de una norma Legal, si, pero de una norma Legal de menos de cinco años de vigencia como era la Ley 7/2.015 del Pais Vascoque se aplicó a la resolución objeto de la Casación, estábamos ante uno de los supuestos de interés Casacional a que se refiere el art. 477.3 de la LEC,sin la consiguiente duplicidad que pretende la causa que nos arguye la Ponente.'.

A la quinta causa:

Considera ' Igualmente injusta' esta causa de inadmisión, ya que sustentándose su recurso de casación ' en los preceptos del Derecho Civil de nuestra Comunidad', la cita del artículo 96 del Código Civil lo es ' a mayor abundamiento' y como criterio interpretativo jurisprudencial en el mismo sentido pretendido por la parte recurrente.

A la sexta causa:

Considera que en ningún momento discrepa de las circunstancias fácticas constatadas en la sentencia recurrida respecto de cada progenitor, sino impugnar la aplicación a dichas circunstancias de la ley vasca.

A la séptima causa:

Considera que su recurso está ' exhaustivamente razonado respecto del único motivo que articula, y suficientemente preciso, en cuanto que critica la aplicación que hace la Sala de Apelación de la Ley Vasca a las circunstancias del caso, para vincular la duración del uso compartido por las partes de la antigua vivienda familiar a la mayoría de edad de las hijas comunes, y no como hacía la Sentencia de Primera Instancia a la autonomía económica de las mismas.'.

CUARTO.-La Sala entiende que, en el caso que se examina, concurren las causas de inadmisión del recurso de casación puestas de manifiesto y que lo señalado por la parte recurrente en su escrito de alegaciones no sugieren ni desmienten la inexistencia de los defectos advertidos, como seguidamente se expone:

Asume la recurrente la existencia de algunos de tales defectos y propone una reinterpretación de los requisitos que el escrito del recurso de casación debe reunir, no coincidente con los establecidos por el Tribunal Supremo en los Acuerdos de la Sala Primera del TS de 12 de diciembre de 2000, de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017 y que han sido asumidos por esta Sala de casación, tal y como hemos dejado señalado en precedentes fundamentos.

Puede ser un error de bulto el citar dos de las tres modalidades de recurribilidad en casación, ya que obviamente, se trata de un juicio tramitado por razón de la materia y no por la cuantía; sin embargo, el reconocimiento de que su recurso de casación no recoge lo señalado por esta Sala como causas de inadmisión 1ª, 2ª y 3ª, no subsana los defectos, porque aparte de no enmendarlos (encabezamiento, desarrollo del motivo y suplico en la forma explicada), sigue confundiendo (causa 4ª) la vía fundamento del recurso de casación por interés casacional con la infracción de norma legal, ya que el único motivo de casación es la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC), no constituyendo la inexistencia de doctrina sobre ellas de este TSJ motivo de

casación, sino presupuestos de recurribilidad de la sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial por considerarse que la resolución del recurso presenta interés casacional ( art. 477.2.3º y 3 LEC).

La carga de justificar el interés casacional del recurso de casación interpuesto es algo distinto y diferente a razonar que existe la vulneración de un precepto legal del ordenamiento jurídico de que se trate, pues una cosa es la argumentación tendente a evidenciar la existencia de vulneración del precepto legal infringido y los razonamientos específicamente dirigidos a justificar que el recurso presenta interés casacional.

Dejábamos ya recogido que, la descripción del concreto interés casacional del recurso de casación requiere, con carácter general, que se exprese en el encabezamiento o en la formulación del motivo, de manera destacada la jurisprudencia o doctrina que se solicita dicte o fije el Tribunal Superior o se declare infringida por la sentencia recurrida, y todo ello en forma independiente de las infracciones legales o el breve resumen que ha de realizarse necesariamente en cada motivo del recurso de casación, pues, insistimos, se trata de dos cosas distintas y diferenciadas.

Por lo tanto, resulta ineludible reiterar ahora lo que ya señalamos en la providencia de 20 de enero de 2020, de que la parte recurrente incumple los requisitos de encabezamiento y desarrollo, realizando alegaciones propias del recurso de apelación pero no del recurso de casación, confundiendo el interés casacional como presupuesto de recurribilidad de la sentencia con el motivo de casación.

En cuanto las restantes causas de inadmisión (5ª, 6ª y 7ª) no basta con negar que tales causas no concurren afirmando que su escrito de recurso daba debido cumplimiento a ello -'con una nueva lectura razonable de nuestro recurso de Casación no puede menos que concluirse'-- y ahora se subsana complementándolo con su escrito de alegaciones.

En torno a ello, esta Sala de lo Civil ha dejado reseñado con reiteración lo siguiente:

(i) La existencia o justificación de interés casacional, no sólo se ha de justificar al tiempo de la interposición del recurso de casación y no después, sino que además se debe precisar, --insistimos-- que esta carga de justificar el interés casacional del recurso de casación interpuesto es algo distinto y diferente a razonar que existe la vulneración de un precepto legal del ordenamiento jurídico de que se trate.

Ello lo ha dejado sentado ya esta Sala de lo Civil en diversas resoluciones siguiendo la doctrina jurisprudencial ( AATSJPV de 18 de mayo de 2005 (RSA 1/2005) y 17 de octubre de 2013 (RSA 14/2013), y los más reciente de 14 de marzo de 2018 (RCS 2/2018) y de 9 de octubre de 2019 (RCS 23/2019) ), diciendo que '(..) la parte recurrente no ha acreditado, en la interposición, el presupuesto que condiciona la presencia del 'interés

casacional 'que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues como con reiteración ha dicho el Tribunal Supremo ' es carga del recurrente justificar el interés casacional en el escrito de interposición que no podrá ser alterado o modificado posteriormente en el escrito de alegaciones del artículo 483.3LEC, puesto que al tiempo de la interposición debe necesariamente quedar justificada dicho interés, y entender otra cosa sería convertir en mero formulismo el interés casacional, desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la Ley y trascendente para las partes, con la finalidad posterior de ordenar un debate contradictorio en igualdad de armas.

La subsanación de defectos puede referirse a determinados aspectos formales, pero no resulta posible extenderla al contenido del núcleo jurídico que conforma el interés casacional en que se fundamenta el recurso de casación interpuesto en tanto constituye su sustrato material. Ello trastocaría los principios generales del proceso y las garantías de su seguridad jurídica, que podrían quedar dañados si se abriera la posibilidad de ser introducidos ex novo posteriormente a la interposición del recurso, como el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente' ( AATS 25 julio 2006 y 7 enero 2008, y, el más reciente de 17 de septiembre de 2013 (ROJ:TS 8124/2013).'.

(ii) En los supuestos -como el presente-en que se alega que se trata de una norma que lleva menos de cinco años en vigor y que no existe doctrina del Tribunal Superior de Justicia y por tanto, se pretende la fijación de la doctrina jurisprudencial que se estima correcta, la mera denuncia de ser una norma que lleva menos de cinco años en vigor y haberse infringido preceptos de la Ley Vasca 7/2015 no dota -como pretende la recurrente tras el trámite de inadmisión-- de justificación el interés casacional que se invoca, pues este obliga a razonar en contra del criterio de la sentencia recurrida y a proponer, argumentando a su favor, el que debe hacer jurisprudencia ( ATSJPV de 14 de enero de 2019 (RCS 28/2018) ), solicitando en la petición de su recurso que dicho criterio se acoja y fije como jurisprudencia, insistiendo que todo ello ha de cumplirse en el escrito de interposición del recurso, no siendo la falta de ellos subsanable en el trámite a que se refiere el artículo 483LEC ( ATSJPV de 18 de febrero de 2019 (RCS 33/2018) ).

Es decir, que el interés casacional no se justifica únicamente en que se trate de una norma que lleva menos de cinco años en vigor ni de que esta Sala de lo Civil tenga la oportunidad de abordar un asunto de esta naturaleza y pueda fijar doctrina, sino que -aparte de tener que cumplir con todo lo ya expuesto en precedentes párrafos y realizarlo en el escrito de recurso, lo que no hizo-debió indicar la interpretación de sus eventuales lagunas o aspectos de la norma faltos de claridad o concreción y no limitarse a reiterar que la norma foral y la común lo tratan de forma distinta a la determinada por la sentencia apelada.

Y, todo ello, pese a que sus alegaciones no cuestionen las circunstancias acreditadas como alega tras el trámite de inadmisión.

(iii) Respecto de la causa 5ª, porque ya hemos dicho también que no puede alegarse de manera conjunta que la sentencia infringió la normativa foral y la común respecto de una misma cuestión, en este caso la duración del uso de la vivienda.

Una vez en vigor la Ley 7/2015 y cuando a ella nos remitan las normas para la resolución de los conflictos interregionales -cuestión que no ha sido puesto en duda en ningún momento-la normativa en materia del uso de la vivienda familiar del CódigocCivil queda desplazada por aquélla, no siendo, por tanto, aplicable al supuesto de autos: una única normativa -sea el Código civil, sea, como el presente, la Ley vasca-puede ser aplicable a cada una de las materias objeto de discusión.

La competencia de esta Sala para conocer de cuestiones de Derecho común se extiende a los supuestos en lo que regulan aspectos no recogidos en la normativa autonómica, pero no se extiende a examinar una misma cuestión a la luz de ambos Derechos, porque sólo uno de ellos regula la cuestión. (por todos, ATSJPV de 23 de noviembre de 2020 (RCS 15/2020).

No podemos concluir esta argumentación, sin señalar -en contestación a su alegación inicial- que, el exigir todos estos presupuestos constituya -como afirma la recurrente-- excesiva rigurosidad ni desproporción ni excesivo formalismo, debiendo primar el principio pro actione.

Ya que, tales infracciones del deber que tiene la recurrente en casación de cumplir con tales presupuestos en el escrito de recurso de casación, no debe considerarse un formalismo excesivo, dado el carácter extraordinario del recurso de casación que justifica la exigencia de requisitos más estrictos y un mayor rigor formal, como ha quedado expuesto en precedentes fundamentos de esta resolución, tal y como ya lo ha dejado señalado este tribunal en sus resoluciones de 9 de octubre de 2020 (RCS 13/2020) y 17 de septiembre de 2020 (RCS 14/2020) y 28 de marzo de 2019 (RCS 2/2019).

En las referidas resoluciones, en relación con esta alegación, también hemos dejado recogido que 'ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la no admisión del recurso, tal como expresa el ATS, Civil sección 1, de 6 de marzo de 2019, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha declarado que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88, 196/88 y 216/98); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el

legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el 'principio pro actione', proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94 y 23/99), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85, 213 /98 y 216/98), tal y como, así mismo, ha dejado sentado esa Sala en las citadas resoluciones de 28 de marzo de 2019 (RCS 2/2019) y de 17 de septiembre de 2020 (RCS 14/2020).

QUINTO.-De cuanto ha quedado expuesto y razonado ha de seguirse la inadmisión del recurso de casación interpuesto.

La inadmisión del recurso de casación determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Abierto el trámite contemplado en el art. 483.3LEC, y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas, procede imponer las costas causadas a la parte recurrente.

Fallo

1.- SE INADMITE el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Javier Iglesias Villada, en representación de Dª Serafina, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 30 de julio de 2020, en el rollo de apelación número 2656/2020, que se declara firme.

2.- Se imponen las costas a la parte recurrente, quien perderá los depósitos constituidos.

3.- Se declara firme la resolución recurrida.

4.- Devuélvanse las actuaciones al órgano de procedencia, acompañando testimonio de esta resolución.

5.-Transfiérase el deposito por la Letrada de la Administración de Justicia, a la cuenta de depósitos de recurso inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ( artículo 483.5 de la LEC).

Lo acuerdan, mandan y firman la Ilma. Sra. Presidenta y los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan. Doy fe.

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