Auto Penal Nº 10/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1617/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 10/2020

Fecha del auto: 31/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1617/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1617/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 10/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 31 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 13 de diciembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario nº 94/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Moncada, como Sumario nº 277/2017, en la que se condenaba a Lourdes como autora criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, de los artículos 178, 179 y 180.1.5 del Código Penal, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Noelia., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, así como comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de 15 años.

Se le impuso, asimismo, la medida de libertad vigilada durante cinco años, de cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad.

Igualmente, deberá indemnizar a Noelia. en la cantidad de seis mil euros (6.000 euros), en concepto de indemnización, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la sentencia, hasta la de su total ejecución, y pagar las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Lourdes, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, con fecha 21 de marzo de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Jacobo Borja Rayón, actuando en nombre y representación de Lourdes, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

3) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim, por denegación de diligencia de prueba.

4) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal.

5) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 180.1.5 del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

En idéntico sentido se pronunció Noelia., a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Sánchez Cano.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Se sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, no siendo la declaración de la víctima prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena. Afirma que no ha quedado acreditado que el acusado, de 78 años de edad, cometiera la violación descrita en el relato de hechos probados, así como que no ha quedado acreditado que hubiese lesión, daño o rotura en la ropa de la víctima ni la utilización de arma alguna. Entiende que el juicio sobre la prueba no es razonable ni está suficientemente motivado.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) En el caso, se declara probado que Lourdes, en su domicilio sito en la AVENIDA000 de la localidad de Foios (Valencia), el día 24 de marzo de 2017 abordó a Noelia., empleada doméstica que había empezado a trabajar en la casa ese mismo día, para atender los viernes a la esposa impedida de aquel. Aprovechando estas circunstancias, mientras Noelia. se encontraba cocinando, Lourdes se le acercó por detrás, con ánimo libidinoso y la abrazó por la cintura. Tras recriminarle Noelia. su comportamiento, Lourdes la soltó y le propinó un cachete en las nalgas, diciéndole que llevaba nueve años sin meterla. Después del rechazo de Noelia., quien le manifestó que su única tarea era servir a la mujer de la casa, que estaba trabajando, que no confundiera su voluntad y que ella no era de esa clase de mujeres, el acusado la dejó.

El segundo día de trabajo, el viernes 31 de marzo de 2017, transcurrió sin que Lourdes repitiera su conducta, si bien el tercer día de trabajo, el viernes 7 de abril de 2017, al acabar la jornada y mientras Noelia. se encontraba en la habitación que le habían designado para descansar y dejar sus pertenencias mientras trabajaba, estando sentada en la cama, atándose los cordones de sus zapatos, el acusado Lourdes entró en la habitación con un cuchillo de cocina de grandes dimensiones en la mano. Mientras esgrimía dicho cuchillo frente a Noelia., el acusado le dijo que la deseaba y le ordenó que se echara en la cama y que no hiciera ruido, ante lo que Noelia., atemorizada, accedió sin ofrecer resistencia, echándose en la cama. El acusado, entonces, con el cuchillo en una mano, comenzó a palparle el cuerpo y le ordenó que se quitara la ropa, a lo que Noelia. obedeció, bajándose una pernera de las mallas y las bragas. En ese momento, el acusado se acostó sobre ella y la penetró vaginalmente, eyaculando sobre la misma, sin dejar de sostener el cuchillo en la mano, amedrentando a Noelia. Tras eyacular, el acusado se levantó y le dijo a Noelia. que si decía algo, nadie la iba a creer, 'ya que ella era una inmigrante sin papeles y él un señor español', y que si denunciaba ante la policía la iban a deportar, al no estar legal en España.

Asimismo, Lourdes, se sacó la billetera y le preguntó a Noelia. qué cuánto dinero quería, negándose Noelia. a coger dinero alguno, ni siquiera lo que le correspondía por ese día de trabajo.

Tras ello, Noelia. fue al baño a limpiarse, lo que hizo con papel higiénico, y se marchó rápidamente, olvidando con las prisas las llaves de su casa en la habitación del domicilio de Lourdes, viéndose obligada a llamarle por teléfono para que se las devolviera, acudiendo nuevamente al lugar y arrojándole Lourdes las llaves desde el quinto piso a la calle, donde las recuperó aquella, temerosa de volver a entrar en el domicilio de éste.

En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia considera que las manifestaciones de la víctima, analizadas de forma minuciosa por la Audiencia, han sido verosímiles, no apreciando contradicción alguna, ni móviles espurios o económicos.

El órgano de apelación destaca que el testimonio de Noelia. resultó verosímil en cuanto a lo acaecido en el domicilio del acusado, desde el primer día que entró a trabajar allí y que, pese al acoso sufrido, no denunció los hechos por miedo a perder el trabajo, ya que necesitaba el dinero debido a su situación irregular en el país y su precariedad económica. Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia, compartiendo los argumentos esgrimidos en la instancia, descarta cualquier móvil económico al no haber quedado acreditado que pidiera dinero al acusado y a la vista del importe de la indemnización solicitada por la acusación particular.

En último lugar, como elementos periféricos de corroboración la resolución recurrida atiende, como hiciera la Audiencia Provincial, a los testimonios de la trabajadora social Victoria, a quien la víctima le contó lo sucedido el primer viernes de trabajo en la casa del acusado y a quien escribió después de la violación sufrida diciéndole que no volvería a trabajar en ese domicilio y que necesitaba hablar con ella; así como el testimonio de Carlos María, sobrina de la víctima, a quien ésta relató lo sucedido. La prueba pericial de ADN arrojó como resultado el hallazgo de material genético del acusado en la ropa interior de la víctima y la documental médica obrante en autos corrobora la declaración prestada por aquella, en el sentido de que su voluntad fue vencida bajo la amenaza del cuchillo esgrimido por el acusado -y así lo manifestó desde el primer momento a los médicos que la atendieron- de forma tal que no opuso resistencia. Ante la ausencia de violencia física, recoge la documental médica, no se evidencian secuelas o lesiones.

De la declaración prestada por la víctima, ambas Salas estiman acreditado, y así consta en la resolución recurrida, que el acusado, blandiendo un cuchillo de grandes dimensiones, entró en la habitación en la que aquella se encontraba, le ordenó que se acostara en la cama y actuó en la forma descrita en el relato de hechos probados, sin dejar de sostener en ningún momento, el arma, que actuó, en este sentido, como elemento intimidatorio bastante y suficiente para conseguir el acceso carnal no consentido.

Los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia se ajustan a las reglas de la lógica y de la experiencia común, y permiten concluir, como lo estimó en su momento, que la condena del recurrente se apoya en prueba de cargo bastante.

El recurrente insiste en la ausencia de un informe médico que objetive lesiones en la víctima del delito de agresión sexual, pero ello, si bien es cierto, no determina la existencia de vacío probatorio alguno, procediendo recordar que, como hemos declarado en forma reiterada, la fuerza física exigida por el delito únicamente implica una agresión real, más o menos violenta, y supone imposición material ( STS 1583/2002, de 3-10). Y que la violencia empleada no ha de ser de tal grado que deba representar el carácter de irresistible, invencible o de gravedad inusitada, sino que basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal ( SSTS 413/2004, de 31-3; 1169/2004, de 18-10; 770/2006, de 13-7; 935/2006, de 2-10; 5/2007, de 19-1; 373/2008, de 24-6). Por ello, igualmente hemos dicho que el delito de agresión sexual exige violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasiones lesiones y que la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos no empece para la existencia del delito, pues 'la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia o intimidación lleven consigo lesiones' ( STS 754/2012, de 11-10).

También hemos declarado que hay oposición cuando la voluntad de resistencia de la víctima queda paralizada o inhibida ( STS 105/2005, de 29-1) y que cabe estimar que se actuó 'contra' la voluntad del sujeto pasivo, y no sólo 'sin la voluntad' de éste, cuando la situación de ilícita satisfacción se provoca a través de la violencia o intimidación ( STS 48/2009, de 30-1). Tampoco es preciso que el acceso carnal se logre por el sujeto activo haciendo uso de una fuerza mantenida durante toda la acción y correspondida también por una oposición o resistencia a ultranza del sujeto pasivo que permanezca en todo momento, sino que es suficiente con que la oposición sea cierta, real y exteriorizada, aunque termine cediendo, bien por pusilanimidad, bien por convicción de la inutilidad de una resistencia, bien por miedo a males mayores o por otra circunstancia que no sea su aceptación voluntaria y de buen grado del acto sexual que se le impone ( STS 511/2007, de 7-6).

Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

A) Se refiere el recurrente a la proposición de la prueba testifical de Calixto, novio de la denunciante, que fue solicitada por la defensa mediante escrito de fecha 28 de junio de 2017, acordada mediante providencia de fecha 14 de julio de 2017 y aceptada, asimismo, en el auto de fecha 9 de noviembre de 2018, como pertinente y que finalmente no se practicó por causa que no le es imputable. En apoyo de su pretensión estima que en el momento de la vista el testigo no compareció, sin que se conozca si la citación había sido positiva o negativa, y que habiendo instado la defensa la suspensión del juicio, el Tribunal no accedió a ello. Entiende que la relevancia en la practica de la prueba está en su testimonio permitiría acreditar la situación o reacción de la víctima tras los hechos por ser la primera persona que estuvo con ella tras lo acaecido, pese a que la propia denunciante haya manifestado que no le contó nada de lo sucedido.

B) De conformidad con la doctrina de esta Sala, el derecho a un proceso público con todas las garantías tiene una serie de manifestaciones concretas, entre ellas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial; el derecho a la defensa y asistencia de Letrado; el derecho a ser informado convenientemente de la acusación; el derecho a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas; el derecho a la igualdad de partes; y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Todos estos derechos constituyen un conjunto de garantías que deben rodear la actuación de los órganos judiciales en un Estado de Derecho.

Recuerda esta Sala en su sentencia 351/2016, de 26 de abril, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes 'constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio).'

A su vez, tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. 'Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).'

C) Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que no se ha producido ninguna vulneración de los derechos que se invocan. En contra de lo sostenido por la parte recurrente, no puede estimarse que la denegación de la diligencia de prueba solicitada le haya deparado al recurrente indefensión.

La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia.

El Tribunal Superior de Justicia, a la vista de los razonamientos expuestos por la Audiencia Provincial para denegar la suspensión de la vista ante la incomparecencia del testigo estima que la diligencia de prueba no resultaba necesaria ni decisiva para el enjuiciamiento de los hechos.

Se hace constar así, que llegado el día de la vista el testigo no compareció y que si bien la defensa interesó la suspensión del Plenario, el Tribunal sentenciador no accedió a ello y pospuso la decisión definitiva sobre la suspensión a la vista y desarrollo del resto de las pruebas propuestas y admitidas. Finalmente, hace constar la resolución recurrida, la Audiencia Provincial no accede a la suspensión teniendo en cuenta que la propia víctima manifestó que no contó nada de lo sucedido a su pareja y reconoció que mantuvo relaciones sexuales con él al día siguiente de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

En definitiva, la contestación del Tribunal Superior resulta plenamente acertada. Los hechos han quedado plenamente acreditados en virtud de la declaración prestada por la víctima, dotada de los elementos periféricos de corroboración cuya concurrencia se ha verificado en el primer fundamento jurídico de esta resolución y, tal y como acertadamente estiman ambas Salas, el testimonio de la pareja de la víctima, a quien ésta reconoció no haber contado nada de lo sucedido, es previsible de manera lógica que resultara irrelevante, en cuanto poco o nada podría aportar en el esclarecimiento de los hechos.

Insiste el recurrente en que la testifical hubiera arrojado luz sobre la reacción de la víctima en los instantes inmediatamente posteriores a la agresión sexual pero ello también ha quedado acreditado a tenor de las testificales practicadas pues, como hemos indicado en el fundamento jurídico anterior, la testigo Victoria, asistenta social, declaró que la Noelia. le escribió el tercer viernes de trabajo y le dijo que no iba a volver a trabajar allí y que tenía que hablar con ella personalmente. Asimismo, la testigo Carlos María, sobrina de la víctima, relató que ésta le contó ese mismo viernes que el acusado 'se había vuelto a sobrepasar' y al día siguiente le reconoció que le había violado.

En consecuencia, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ni se haya ocasionado indefensión.

En el caso examinado, el recurrente no justifica cumplidamente la idoneidad objetiva de la prueba o la transcendencia de tal denegación para alterar el fallo, contrarrestando la totalidad de los indicios que fueron tomados en consideración para justificar su condena, limitándose a indicar que la misma es pertinente por los extremos que aduce. Ahora bien, como hemos dicho en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: 'esta Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, o 545/2014, de 26 de junio), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Decisión sobre la necesidad que ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de prueba al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva'.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El tercer motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim, por denegación de diligencia de prueba.

A) Sostiene que la denegación de la prueba, solicitada en tiempo y forma, consistente en el interrogatorio de Calixto, que le fue denegada, siendo pertinente y relevante, le causó indefensión, por ser una prueba fundamental para desvirtuar la declaración de la víctima y, por ende, la principal prueba de cargo. Insiste en que el testigo propuesto fue la primera persona que vio la reacción de la víctima, con independencia de que ésta manifieste que no le contó nada.

B) Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posterioriy con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)'. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

C) El motivo reitera, en esencia, las mismas alegaciones que hiciera en el motivo anterior y, como se ha hecho advertencia en el mismo, el Tribunal de instancia contó con prueba bastante para considerarle autor de los hechos por los que ha sido condenado, por lo que la cuestión ya ha recibido sobrada respuesta.

En consecuencia, nos remitimos a los fundamentos jurídicos anteriores en los que se decide sobre las cuestiones planteadas, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima practicada en el plenario, corroborada por prueba testifical y pericial, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar, ni siquiera bajo la pretendida indefensión que se dice sufrida al efecto, tal y como hemos resuelto en el fundamento jurídico anterior.

Procede, pues, la inadmisión del motivo al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-El cuarto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal.

A) Sostiene que no se ha acreditado que existiera acceso carnal por vía vaginal, así como no existe parte médico que evidencie lesión alguna. En apoyo de su pretensión argumenta que ni violó ni forzó a la víctima, que el acto de masturbación fue consentido por ésta y que de la documentación obrante en autos se desprende que el acusado no puede tener erecciones, lo cual sería incompatible con el acto de la penetración.

Entiende que de los hechos declarados probados no se desprende que intimidara a la víctima con un cuchillo, así como tampoco ha quedado acreditada la presencia de este elemento. Reitera que concurre un móvil espurio y económico en la víctima, pues la relación sexual fue consentida y tras ello, ésta le solicitó dinero.

B) Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo y, ya en este trámite, a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril).

C) El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana desestimó el motivo, estimando que el relato de hechos probados se ajustaba a la calificación jurídica realizada por la Audiencia. Consideraba que era evidente la existencia de intimidación por cuanto el agresor entró en la habitación en la que se hallaba la víctima blandiendo un cuchillo grande de cocina en su mano y le ordenó que se tumbara, le palpó el cuerpo y le ordenó que se quitara la ropa, para posteriormente penetrarla vaginalmente sin dejar de sostener el arma. El órgano de apelación considera que el arma actuó como un instrumento intimidatorio bastante con el que el acusado alcanzó su propósito.

El Tribunal de apelación confirma la conclusión alcanzada por la Sala de instancia al considerar que la intimidación queda acreditada a tenor de la declaración de la víctima a la que, recordemos, se ha dotado de plena credibilidad, y desde el momento en que el acusado entró en la habitación portando un cuchillo que exhibió a la víctima y que mantuvo en su mano durante todo el tiempo que permaneció con ésta, aun durante el acto sexual. La víctima, como decíamos en el primer fundamento jurídico de esta resolución temió por su vida y, según declaró, pensaba que el acusado la iba a matar. Esta conducta del acusado intimidó a la víctima quien, por miedo, se vio compelida a 'dejarse hacer'.

Se debe respaldar la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia. El relato de hechos probados no da pie a estimar en momento alguno que Noelia. accediese a mantener relaciones sexuales con el acusado. Igualmente, el relato de hechos pone de relieve el empleo de intimidación para conseguir el acceso sexual. No es necesario que conste una negativa de forma expresa, pues la falta de consentimiento puede deducirse implícitamente de las circunstancias de los hechos. El dato de que la mujer no presentase lesiones a nivel genital no excluye la calificación alcanzada, tal y como hemos dicho en el primer fundamento jurídico de esta resolución, al que nos remitimos.

Por todo ello, pese al cauce casacional invocado, el recurrente realiza, de nuevo, una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, discute la eventual concurrencia de los elementos propios del delito de agresión sexual por el que fue condenado, pero vincula el éxito de su reproche a la apreciación de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos rechazado ya en esta resolución, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico primero, a cuyos argumentos nos remitimos.

El Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta del recurrente en un delito de agresión sexual con penetración ( artículos 178 y 179 CP) al justificar la concurrencia de todos los elementos propios del referido delito y, en concreto, al encontrarnos ante una relación sexual sin consentimiento de la víctima y con el empleo de intimidación, que se describe en el factum de forma suficiente, pues se dice que el acusado entró en la habitación con un cuchillo de cocina de grandes dimensiones en la mano y mientras esgrimía dicho cuchillo frente a Noelia., le dijo que la deseaba y le ordenó que se echara en la cama y que no hiciera ruido, ante lo que Noelia., atemorizada, accedió sin ofrecer resistencia, echándose en la cama. Añade el relato de hechos probados que el acusado, entonces, con el cuchillo en una mano, comenzó a palparle el cuerpo y le ordenó que se quitara la ropa, a lo que Noelia. obedeció, bajándose una pernera de las mallas y las bragas. En ese momento, el acusado se acostó sobre ella y la penetró vaginalmente, eyaculando sobre la misma, sin dejar de sostener el cuchillo en la mano, amedrentando a Noelia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-El quinto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 850.1.5 del Código Penal.

A) Entiende que no procede la aplicación de la circunstancia agravante por dos razones. En primer lugar, por cuanto no consta que el acusado amenazara con el cuchillo a la víctima y porque se han mostrado las características de este cuchillo. En segundo lugar, por cuanto si la utilización del cuchillo se ha tomado en cuenta para valorar la intimidación que forma parte del tipo penal de los artículos 178 y 179 del Código Penal, no es posible valorarlo doblemente para la aplicación de la circunstancia agravante del artículo 180.1.5 del Código Penal, pues ello infringe el principio non bis in idem.

B) La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio, entre otras).

C) Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta.

El Tribunal consideró acreditado, tal y como hemos apuntado en el Razonamiento Jurídico anterior, que el acusado consiguió mantener relaciones sexuales no consentidas con la víctima intimidándola con una actitud que limitaba enormemente su libertad de decisión y, por tanto, sus posibilidades de oponerse o evitar la agresión, y que lo hizo utilizando un cuchillo que blandió y con el que venció su resistencia, obligando a la víctima a tumbarse en la cama, a guardar silencio y a desvestirse, y que sujetó en todo momento mientras la palpaba, se acostaba sobre ella y la penetraba vaginalmente.

El Tribunal consideró que el cuchillo estuvo siempre junto al procesado, haciendo continuas referencias al mismo, tanto durante los actos previos -en los que le palpaba mientras aquella se desvestía- como durante la penetración, en la que según la declaración de la víctima lo tenía en la mano.

Por ello considera que es aplicable el tipo agravado del artículo 180.1.5 del Código penal.

La decisión adoptada por el Tribunal de instancia y refrendada por el órgano de apelación es correcta.

Ha de recordarse que esta Sala, entre otras en sentencias 453/2017, de 21 de junio y 14 de marzo de 2003, ha alertado frente al 'riesgo de que la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio non bis in ídem al determinar la acción la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada.

Por ello lo determinante no es solamente el instrumento, sino el uso que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación. ( STS de 16 de octubre de 2002).

Y así, desarrollando esta cuestión, decía ya la STS de 23 de marzo de 1999 que: la experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este modus operandi puede considerarse como estándar por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el artículo 178 CP, precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el número 5 del artículo 180 CP exacerba la pena a aplicar cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones, lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la mens legislatoris como una excepción.

Por ello debe precisarse que, en realidad, el artículo 180.5 CP no castiga el ataque a la libertad sexual, sino el riesgo contra la incolumidad física que supone el uso de medios especialmente peligrosos. Siendo ello así, el factor relevante para la aplicación de este precepto no lo sería 'el instrumento', sino 'el uso' que el sujeto haga del mismo, de tal manera que la mera presencia del instrumento no integraría el subtipo agravado, si no se hace un uso de aquél que pueda poner en riesgo la integridad física del sujeto pasivo'.

Por tanto, este Tribunal considera que debe ponderarse (STS de 14 de marzo de 2007), caso por caso, con suma cautela, la naturaleza del instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las peculiares características del medio empleado, sino la forma misma en que éste es usado.

En suma, como dice la STS 745/2001, de 27 de abril: 'los bienes jurídicos protegidos por el precepto cuestionado son eminentes y relevantes y la reacción penal es idónea y necesaria, pero puede ser desproporcionada si se interpretaran en el sentido de que la mera exhibición del arma o instrumento peligroso en el momento inicial del asedio sexual produce por sí sola, automáticamente y con carácter general, la aplicación del subtipo aunque, una vez cumplida su finalidad intimidatoria, no se utilizara con posterioridad sin generar riesgo concreto para la víctima.

Por otra parte, aunque un subtipo agravado no conculca, obviamente, el principio de doble incriminación ( STC 51/1989 de 22 de febrero), hay que ser sumamente cuidadoso al considerar que un solo hecho, como la exhibición del arma integre a la vez, la violencia típica del artículo 178 y la peligrosidad del artículo 180.5, lo que podría vulnerar el principio 'non bis in ídem', que no obstante su omisión textual en el artículo. 25.1 de la Constitución, está comprendido en él y en el principio de legalidad-tipicidad como tempranamente proclamara la STC 2/1981, de 30 de enero'.

La línea jurisprudencial reseñada, puesta en relación con los hechos declarados probados de contenido sexual, nos lleva a considerar como correcta la aplicación por la Sala sentenciadora del tipo agravado previsto en el artículo 180.1.5 del Código Penal. Pues el acusado no sólo esgrimió el cuchillo en el momento inicial de los hechos con una finalidad intimidatoria, sino que ha quedado probado que lo utilizó durante los hechos generando un riesgo concreto para la vida y la integridad física de la misma, como lo demuestra que se declarara probado que realizó el acto de penetración vaginal con el cuchillo en la mano en todo momento.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba. Ello es ajeno a la vía casacional utilizada en el presente motivo, por lo que nos remitimos íntegramente al Razonamiento Jurídico en el que se ha dado oportuna respuesta a esta cuestión.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.