Auto Penal Nº 1016/2021, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 1061/2021 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

AUTO: 01016/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620405

Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: EQ2

Modelo: 662000

N.I.G.: 10148 41 2 2021 0000366

RT APELACION AUTOS 0001061 /2021

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000061 /2021

Delito: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

Recurrente: Carlos Antonio, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA,

Abogado/a: D/Dª JAVIER CASADO IZQUIERDO,

Recurrido: Valentín

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA PLATA JIMENEZ

Abogado/a: D/Dª JUAN JOSE ZABALA GUADALUPE

AUTO Núm. 1016/2021

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

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ROLLO núm. 1061/2021

Diligencias Previas núm. 61/2021

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Plasencia

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En la ciudad de Cáceres a veinte de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, el presente recurso de apelación penal dimanante de las diligencias previas núm. 61/2021 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Plasencia , siendo parte apelante, Carlos Antonio, representado por la procuradora doña María Ángeles Chamizo García y defendido por el letrado don Javier Casado Izquierdo y como partes apeladas, Valentín, representado por la procuradora doña Teresa Plata Jiménez y defendido por el letrado don Juan José Zabala Guadalupe y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Plasencia se dictó el día cuatro de octubre pasado en las diligencias previas núm. 61/2021 auto por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio contra el auto de veintinueve de julio anterior por el que se acordaba:

- ACORDAR EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y ARCHIVO de las presentes actuaciones en el estado en que se encuentren, una vez firme esta resolución.

- NO HA LUGAR A LA PRACTICA DE LAS DILIGENCIAS INTERESADAS POR LA PARTE QUERELLANTE EN ESCRITO PRESENTADO EN FECHA 5 DE JULIO DE 2021.

- NO HA LUGAR A TENER POR AMPLIADA LA QUERELLA A LOS HECHOS REFERIDOS EN ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE QUERELLANTE EN FECHA 7 DE JULIO DE 2021, POR LO QUE TAMPOCO PROCEDE ACCEDER A LAPRÁCTICA DE DILIGENCIAS INTERESADAS EN EL MISMO.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Antonio, se dio traslado a las demás partes y una vez presentados los escritos, se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día diecisiete de noviembre, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente, don Joaquín González Casso, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Carlos Antonio formuló querella contra Valentín, alcalde del municipio de Jaraíz de la Vera, por la posible comisión de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En la querella se relataban 8 hechos que podrían ser constitutivos de delitos y que respectivamente hacen referencia a:

- Actuaciones relativas al derribo de la casa existente en la CALLE000 núm. NUM000 de Jaraíz de la Vera.

- Contratación ilegal por parte del alcalde de Cayetano, persona que llevó a cabo la campaña electoral al actual alcalde en 2019, a través de las redes sociales, publicidad y marketing político. Inexistencia de contratación administrativa para la prestación de sus servicios y pago fraccionado de facturas para eludir la tramitación correcta del contrato.

- Arrendamiento ilegal de una finca rústica, por ausencia del procedimiento de contratación exigido legalmente.

- Ilegalidades cometidas en relación con la compra de terrenos para la construcción de un Instituto.

- Realización de servicios como Policía Local de una funcionaria municipal, declarada pensionista por incapacidad laboral.

- Desaparición de los bienes muebles existentes en el antiguo matadero municipal, sin mediar expediente administrativo alguno.

- Obras realizadas, sin soporte legal alguno, en fincas particulares ubicadas tras el cine Avenida.

- Ilegalidad en el procedimiento de contratación de trabajadores a través del SEXPE.

El Juzgado de Instrucción admitió a trámite la querella por auto de 25 de marzo de 2021 y acordó la práctica de numerosas diligencias de investigación, entre ellas, oficio al Excmo. Ayuntamiento de Jaraíz de la Vera (Cáceres) a fin de que por quien desempeñe las funciones de Secretario del mismo se aporten todos los expedientes administrativos y se informe de determinados extremos de los hechos que se relatan en la querella, ampliando las diligencias a practicar por otro auto de 18 de mayo siguiente en el que se solicitaban del Ayuntamiento de Jaraíz de la Vera determinados extremos, requerimiento a dos empresas mercantiles y la declaración del querellado como investigado.

Con fecha 7 de julio pasado el querellante amplió la querella en relación con los contratos menores otorgados a las dos empresas mercantiles anteriores.

Por auto de 29 de julio se acuerda el sobreseimiento provisional al amparo del artículo 641 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se admite la ampliación de la querella y se deniega la práctica de las diligencias interesadas en dicha ampliación.

Frente a dicho auto se formulan sucesivamente recursos de reforma, rechazado por auto de 4 de octubre siguiente, y apelación, recursos a los que se han opuesto el Ministerio Fiscal y el querellado.

Se alega en el recurso de apelación la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del deber de motivar las resoluciones judiciales considerando que la motivación del auto apelado es arbitraria, irrazonable e incurre en error patente. No se hace un examen pormenorizado de cada una de las infracciones. Niega que la jurisdicción contencioso-administrativa tenga que superponerse a la penal. Considera que la omisión de todo procedimiento sería integrante del delito de prevaricación. En segundo lugar, se hace una referencia a cada uno de los expedientes administrativos de la querella inicial en los apartados segundo a décimo segundo. En el apartado décimo tercero considera igualmente vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la práctica de la prueba recogido en el artículo 24 núm. 1 de la Constitución . Solicita en este punto la práctica de numerosas diligencias de prueba, entre ellas la declaración de la Secretaria municipal y el interventor municipal, pues si autorizaron algunas de las actuaciones municipales, 'estaría (n) incurriendo en un presunto delito de prevaricación'; que se recabe del Ayuntamiento numerosa documentación y la práctica de 10 declaraciones testificales. Finalmente, alega la vulneración del artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la doctrina del Tribunal Constitucional por rechazar la ampliación de la querella.

SEGUNDO.- Comenzando por las vulneraciones constitucionales, es doctrina consolidada que es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120.3 de la CE , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia núm. 331/2006, de 20 de Noviembre , al analizar el derecho a obtener una resolución fundada en derecho favorable o adversa, como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en garantía frente a la arbitrariedad o irrazonabilidad de los poderes públicos, ha venido manifestando que la resolución judicial debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, motivación que debe contener una fundamentación en derecho, manifestando que este derecho no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que ello afecte al contenido de derechos fundamentales distintos al de la tutela judicial efectiva, ni un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, aunque, sí exige, pese a la parquedad o concentración del razonamiento, que se explicite su ratio decidendi de modo que permita que sean conocidos los motivos que justifican la decisión, exigiéndose, para la valoración de la suficiencia o no de la motivación, un examen del caso concreto con la finalidad de comprobar si se ha cumplido o no con el citado requisito.

En este caso, debe indicarse que la resolución inicial por la que se acuerda el sobreseimiento de la causa y la inadmisión de la ampliación de la querella puede calificarse de modélica, en cuanto que la Magistrada del Juzgado de Instrucción da respuesta a todos y cada uno de los hechos iniciadores de la querella después de haber practicado numerosas diligencias interesadas por la parte querellante. Indica que 'en la querella se han aportado datos erróneos o distorsionados sobre los hechos, siendo además que no se observa en la tramitación de los expedientes o adopción de decisiones en los asuntos anteriormente referidos, una irregularidad manifiesta que, si quiera indiciariamente, pueda subsumirse en el delito de prevaricación y tampoco en ningún otro tipo penal'. Niega que sea tarea de la jurisdicción penal examinar si en cada supuesto concreto se siguió el procedimiento legalmente establecido, pues es competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. Justifica el motivo por el que no se admite la ampliación de la querella.

En el auto resolviendo el extenso recurso de reforma, reitera de forma más breve los argumentos anteriores para negar la existencia de indicios del delito de prevaricación.

En este punto indicar que las resoluciones combatidas sí contienen los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, pues de hecho el recurrente rebate cada uno de esos argumentos en dos extensos escritos. Reiterar que es doctrina reiterada que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española . Así, el Tribunal Constitucional ha reiterado como la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 , 32/1996 , entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 , 75/1988 , 184/1988 , 14/1991 , 154/1995 , 109/1996 , entre otras muchas).

TERCERO.- En cuanto a la denegación de las diligencias interesadas y la ampliación de la querella, reseñar que en el escrito de ampliación sólo se interesó la práctica de dos diligencias consistentes en requerimientos al secretario del Ayuntamiento y al interventor municipal para que remitiera una documentación muy concreta relativa a las facturas de dos empresas mercantiles. Es a ello a lo que da respuesta el auto. En el recurso de reforma y posteriormente en el de apelación ya se interesa la práctica de numerosas pruebas documentales y testificales. Y ya se indica que en el caso de que la declaración de dichos funcionarios públicos manifestaran que visaron o ratificaron algunas de las actuaciones supuestamente prevaricadoras habrían incurrido igualmente en un delito de prevaricación, algo que este Tribunal tiene que rechazar rotundamente. La mera sospecha de que dichos funcionarios hubieran incurrido en conductas penales, debería haber llevado a ampliar la querella contra ellos, no a llamarlos como testigos, 'a ver que saco de su declaración'.

En este punto, reseñar que de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional (v. gr. sentencia núm. 190/2011, de 12 de diciembre de 2011 ), el derecho de acceso a la jurisdicción penal que ostenta la víctima para el ejercicio de la acusación particular no supone un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, a la condena penal de otra persona, sino que se concreta esencialmente en un ius ut procedatur, lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley (por todas, STC 106/2011, de 20 de junio , FJ 2)'. En el mismo sentido sentencia del Tribunal Constitucional 87/2020, de 20 de julio .

Concretamente, la última de las sentencias citadas indica:

'a) El ejercicio de la acción penal no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal; tampoco impone a los órganos judiciales la obligación de realizar una investigación más allá de lo necesario, alargando indebidamente la instrucción o el proceso ( SSTC 176/2006, de junio, FFJJ 2 y 4; 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2 , o 26/2018, de 25 de febrero , FJ 2).

b) El querellante o denunciante ostenta, como titular del ius ut procedatur, el derecho a poner en marcha un proceso penal, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4 , o 12/2006, de 16 de enero , FJ 2), pero no incluye el derecho material a obtener una condena y a la imposición de una pena, pues el ius puniendi es de naturaleza exclusivamente pública y su titularidad corresponde al Estado [ SSTC 157/1990, de 18 de octubre (Pleno ); 232/1998, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3 , y 26/2018, de 5 de marzo , FJ 3, entre otras].

c) La tutela judicial efectiva del denunciante o querellante es satisfecha por la resolución judicial que acuerde la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, cuando aquella se asiente sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional ( arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art. 779.1.1 LECrim ). Por el contrario, habrá vulneración de este derecho si la decisión judicial de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de esos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de medios de prueba; o también cuando, realizadas estas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC 26/2018, de 5 de marzo , FJ 3).

d) La efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no solo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido suficiente y efectiva, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido.

e) La suficiencia y efectividad de la investigación solo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 34/2008, FJ 4 , y 26/2018 , FJ 3), de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación. Esta exigencia no comporta la apertura de la instrucción en todo caso, del mismo modo que no impide su clausura temprana. Tampoco existe un derecho a la práctica ilimitada de la prueba, de manera tal que imponga la realización de cuantas diligencias de investigación se perciban como posibles o imaginables, propuestas por las partes o practicadas de oficio, particularmente si resulta evidente que el despliegue de mayores diligencias deviene innecesario. Semejante obligación conduciría a instrucciones inútiles en perjuicio del interés general en una gestión racional y eficaz de los recursos de la Administración de Justicia ( SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 6 ; 63/2010, de 18 de octubre, FJ 2 ; 131/2012, de 18 de junio, FJ 2 , y 153/2013, de 9 de septiembre )'.

No olvidemos que Carlos Antonio no es el perjudicado por los delitos que se denuncian, de ahí que esté en el ejercicio de la acción popular habiendo tenido que prestar la correspondiente fianza. El derecho al ejercicio de la acción popular es constitucional pero no fundamental. Como ha indicado el Tribunal Constitucional, con cita del artículo 125 de la Constitución , dicho derecho se ejerce en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine. Y consideró plausible la opción legislativa de que, en determinados casos, la sujeción a un juicio penal solo se justifique por razón de un interés público -representado por el Ministerio Fiscal- o un interés particular -representado por la acusación particular-. En este sentido sentencia del Tribunal Supremo 1045/2007, de 17 de diciembre , luego completada por otra del Alto Tribunal 54/2008, de 8 de abril , donde se matizó la interpretación del artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y reiterada en sentencias 8/2010, de 20 de enero , y 4/2015, de 29 de enero .

En suma, su condición de acusación popular no le otorga los derechos que el Estatuto de la Víctima concede a todo perjudicado o víctima de la infracción penal.

El querellante fue concejal delegado de personal y primer teniente de alcalde de la corporación anterior hasta la celebración de las elecciones municipales el 26 de mayo de 2019, perdiendo entonces sus cargos dirigentes en la corporación municipal y pasando a ser concejal de la oposición sin responsabilidades. Existe sin duda un conflicto político, como indica el querellado en sus escritos de oposición, que nos puede hacer perder la perspectiva de los hechos que se denuncian.

Por lo demás, la numerosísimas diligencias interesadas en su día y que fueron admitidas y las interesadas ahora son claro ejemplo de una investigación meramente prospectiva a la ' búsqueda de algo', o la presunta implicación de personas o personas indeterminadas cuya conexión con los hechos no se desprende de elementos objetivos dotados de una mínima solidez. Tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otros, en auto de 1 de julio de 2014 , que cuando a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de unos hechos, no se ofrece ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad, lo que ocurre con las diligencias ahora interesadas por primera vez en trámite de recurso. Es por ello correcto la inadmisión de la ampliación de la querella, máxime cuando ya se está indicando que dos de los testigos que se proponen pueden haber incurrido en un delito de prevaricación.

CUARTO.- El delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal , el Tribunal Supremo tiene tradicionalmente establecido que son tres los elementos que se requieren para la existencia de este delito: a) la cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho conforme a las definiciones que de estos conceptos nos ofrece el artículo 24 del Código Penal ; b) que haya una resolución arbitraria en el asunto administrativo, con lo que nos recuerda el inciso final del artículo 9 número 3 de la Constitución que prohíbe 'la arbitrariedad de los poderes públicos'. A este respecto, no basta la mera ilegalidad, pues no existe este delito cuando se trata solo de una interpretación errónea, equivocada o discutible, sino que ha de ser una discordancia tan patente y clara entre esa resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Debe radicar en una absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, en la ausencia de razonamiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto; c) el requisito de carácter subjetivo viene recogido en los términos 'a sabiendas', que es la consignación expresa en el texto de la norma penal del dolo como elemento del delito, que revela el propósito del legislador de exigir el dolo directo para la comisión de este delito, es decir, una la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2000 , 12 de febrero y 28 de mayo de 2001 , 17 de mayo y 30 de mayo de 2002 , 5 de marzo de 2003 , 25 de mayo de 2004 y 8 de junio de 2012 ).

Puesto que el recurrente insiste en la doctrina del Tribunal Supremo que liga el delito del artículo 404 de la Ley Procesal Penal a la omisión del procedimiento legalmente establecido, en algunos casos, según el querellante, de forma verbal, en palabras de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo (v. gr. sentencias del Alto Tribunal 957/2016, de 15 de diciembre ; 82/2017, de 13 de febrero y 464/2020, de 21 de septiembre ), esa contradicción con el derecho o ilegalidad, puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable, lo que da lugar a un resultado materialmente injusto. No basta con la omisión de un trámite procedimental, pues supondría extender sobremanera el tipo penal sobre lo que debe ser la actuación de los Tribunales Contencioso-Administrativo, como acertadamente ponen de manifiesto las dos resoluciones objeto de esta alzada.

QUINTO.- Este Tribunal tiene que coincidir con las resoluciones recurridas en cuanto que estamos si acaso en presencia de meras irregularidades administrativas que no alcanzan al tipo penal objeto de persecución. No toda ilegalidad o irregularidad administrativa se convierte en delictiva, porque sería tanto como defender que cualquier resolución administrativa que es declarada nula por los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (varios cientos todos los días) daría lugar a responsabilidad penal. Ha de ser una discordancia tan patente y clara entre esa resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo, así por carecer de explicación razonable, radicando en una absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, en la ausencia de razonamiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto. Y hemos de añadir que este elemento debe ser exigido en clave objetiva, es decir, no que la persona concernida reconozca tal ilegalidad, lo que supondría entronizar a la conciencia de la autoridad como conciencia de la Ley, sino que dada la clamorosa arbitrariedad de la resolución y su apartamiento de toda justificación aceptable de la interpretación de la Ley, tal conocimiento de la ilegalidad debe ser declarado, con independencia de que la persona concernida alegue estar actuando correctamente.

Lo primero que debe indicar este Tribunal es que la parte disconforme con el sobreseimiento hace una valoración claramente subjetiva e interesada de las diligencias practicadas en contra del criterio objetivo e imparcial de la Juez de Instrucción, pretendiendo sustituir su versión de los hechos por la aceptada en los autos recurridos que coincide esencialmente con lo declarado por el querellado y la profusa documental, incluidos los informes de los funcionarios municipales, incorporada a la causa. Que el primero tenga derecho a no confesarse culpable no implica necesariamente que hayan mentido en sus manifestaciones, como se deduce de los recursos.

En el auto inicial por el que se acuerda el sobreseimiento se da respuesta puntual y concluyente de cada uno de los hechos que supuestamente son delictivos.

Así, en cuanto a las actuaciones relativas al derribo de la casa existente en la CALLE000 núm. NUM000 de Jaraíz de la Vera, del relato de hechos no observa este Tribunal conducta delictiva. El Secretario municipal informó que estábamos en presencia de una obra menor y lo ocurrido es que al no aprobarse en el Pleno municipal las facturas por el reparo de la intervención, el asunto terminó en la jurisdicción contenciosa. No olvidemos la intervención que muchas de las resoluciones de la alcaldía relativas a este tema tratado en el Ayuntamiento desde el año 2010 fueron firmadas por el propio querellante. Al final, el Ayuntamiento, como informa la Secretaria municipal, tuvo que proceder a la ejecución subsidiaria expediente que fue incoado a instancias del propio querellante, no lo olvidemos, cuando ni siquiera el querellado era el alcalde, porque el inmueble se derrumbó al no cumplir sus propietarios las órdenes administrativas para su adecuación, ya que amenazaba ruina.

Es cierto, que se considera que existe un fraccionamiento que podría haber incumplido el artículo 86.2 TRLCSP (actual artíciulo 99.2 LCSP 2017) siempre que no se respete el concepto de unidad operativa o funcional. No lo entiende así el dictamen de la Comisión Jurídica de Extremadura, organismo que depende de la Junta, quien indicó que no se había prescindido del procedimiento de contratación. No obstante, por tratarse de un concepto jurídico indeterminado, hay que acudir a la casuística para determinar si existe o no y el Tribunal Supremo exige un elemento subjetivo o finalidad de eludir los controles previstos en la legislación de contratación pública, lo que no es ala caso (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2018 ).

El punto segundo se refiere a la contratación de Cayetano. Consta en el expediente que dicha persona fue contratada en sendos contratos administrativos habiéndose observado las previsiones de la ley y sin reparos de la intervención municipal, como consta en el expediente núm. 2 remitido por el Ayuntamiento de Jaraíz, con los consiguientes acuerdos de la Junta de Gobierno municipal como contratos de servicio de obra menor.

En lo relativo al arrendamiento de una finca rústica en el PARAJE000' de Cuacos de Yuste inicialmente efectivamente se hizo sin licitación pública, pero fue debido a la emergencia de reubicar a unos ganaderos que habrían visto incendiadas sus instalaciones. Podemos estar en presencia de una situación de necesidad como causa de justificación que fue posteriormente subsanada. En todo caso, no existió nunca un perjuicio para el Ayuntamiento en cuanto que se trataba de una finca improductiva sin ningún uso y no comprende este Tribunal cual es la conducta delictiva por permitir a un ganadero introducir unas cabras temporalmente en una finca municipal sin uso.

En cuarto lugar, se hace referencia a las ilegalidades cometidas en relación con la compra de terrenos para la construcción de un Instituto de acuerdo con el crédito concedido por la Diputación Provincial por importe de 646.000 €, para la construcción del Instituto, supeditado a que los terrenos tuviesen la condición de urbanos, ya que sin ese requisito no era posible la construcción de aquel. No es realmente cierto lo indicado en la querella. No existe sobreprecio. Fue el propio arquitecto municipal el que recomienda acudir a un tasador externo para la adquisición de las parcelas.

Sobre el hecho de que en marzo de 2020 (tras la declaración del Estado de Alarma) se obligó a prestar servicios como policía local a una funcionaria que había pasado a segunda actividad, como se indica en la resolución recurrida, no se aprecia conducta delictiva en la actuación del alcalde. De hecho la funcionaria lo que reclamó fue que no se le pasara a segunda actividad, porque así se opuso la mayoría de la corporación municipal. Pero es más, recordar que el pase a segunda actividad de un policía local no impide, como de hecho se hace habitualmente, que dicho empleado preste servicios dentro o fuera de la policía local, siempre que no sea en servicios operativos.

Respecto a la desaparición de los bienes muebles del matadero, no se puede responsabilizar personalmente al alcalde de una actuación claramente negligente, cual es no retirarlos antes de que el adjudicatario del inmueble tomara posesión de él. Recordar que este delito no se puede cometer por imprudencia. No existe el menor indicio de una actuación dolosa y conteste con el adjudicatario.

Obras realizadas en fincas particulares (tras el cine Avenida). Se trata de unos trabajos de limpieza en dichas fincas acordados al parecer por el alcalde y a petición de los vecinos, habiéndose acordado los trabajos -obra menor- en la junta local de 24 de mayo de 2016, siendo alcalde el propio querellante en virtud de los convenios suscritos por el Ayuntamiento en el año 2016 con la propiedad de los terrenos en los que el Ayuntamiento se comprometía al mantenimiento y la limpieza que ahora se denuncia, pues se iban a destinar a aparcamiento gratuito al aire libre. Es en esa Junta de Gobierno presidida por el querellante donde se acuerda la limpieza de los terrenos.

Finalmente, en cuanto a la ilegalidad de la contratación de trabajadores a través del SEXPE. Pone de manifiesto el auto recurrido que las deficiencias en la contratación lo fue en los años 2016 a 2018, justamente cuando el propio querellante era el concejal delegado de personal.

Es cierto, ya lo hemos dicho, que en algunos casos se ha omitido un trámite procedimental, pero no basta con la omisión de cualquier trámite. Esa omisión o discordancia con el derecho administrativo tiene que ser tan patente y clara que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Y no lo olvidemos, también el querellante, con responsabilidades municipales, participó en algunos de los hechos, concretamente en los puntos 1º, 2º, 5º, 7º y 8º de los numerados en la querella con dichos ordinales.

En suma, procede desestimar el recurso interpuesto.

SEXTO.- Solicita expresamente la defensa del querellado la imposición de costas a la parte querellante, petición que sustenta sobre la alegación de la existencia de temeridad y mala fe de dicha parte en la promoción de unas diligencias penales con un fin meramente instrumental y en los recursos interpuestos.

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal no se refiere de forma expresa a las costas del recurso de apelación. Establece una regulación general en sus artículos 239 ('en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales') y 240 ('esta resolución podrá consistir: 1.º En declarar las costas de oficio. 2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe'), precepto que contiene los criterios de imposición de costas en los supuestos del artículo precedente, esto es, en los autos y sentencias que pongan fin a la causa o a algún incidente; regulación general que se complementa con normas específicas relativas a las costas en las cuestiones de competencia por inhibitoria (arts. 33 y 44), en la recusación (arts. 70, 77 y 82), en el procedimiento de decomiso autónomo (art. 803 ter o.3), en los supuestos de desistimiento del recurso (art. 861 bis c), en el recurso de queja (arts. 866 y 870) y en el recurso de casación (arts. 878 y 901).

Esta falta de regulación expresa de las costas en los recursos de apelación penales conduce a la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( art. 4 LEC : 'en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley') que, en su artículo 398 establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación(...) se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación(...), no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes', estableciendo el artículo 394 el criterio de que las costas 'se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

No es preciso, por tanto, analizar la buena o mala fe de la recurrente o su temeridad; basta con constatar que su pretensión de revocación del auto de sobreseimiento provisional ha sido desestimada, y que el recurso, como se desprende de los fundamentos jurídicos precedentes, no presentaba serias dudas de hecho o de derecho, para acordar la imposición de costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación pronunciamos la siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Carlos Antonio, representado por la procuradora doña María Ángeles Chamizo García y en el que han sido partes apeladas, Valentín, representado por la procuradora doña Teresa Plata Jiménez y el Ministerio Fiscal, contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Plasencia el día cuatro de octubre pasado en las diligencias previas núm. 61/2021 , auto por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de veintinueve de julio anterior por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Se imponen las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y póngase en conocimiento del Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución de lo acordado con devolución, en su caso, de las actuaciones originales, archivándose el original en el libro registro de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos