Auto Penal Nº 103/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10593/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 103/2019

Fecha del auto: 10/01/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10593/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MTCJ/MAC

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10593/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 103/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 10 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca se dictó sentencia, con fecha cuatro de mayo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 49/2017 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, como Sumario nº 5/2017, en la que se condenaba a Pelayo , como autor:

1) De un delito de lesiones, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño básica, a la pena de dos años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximación a Raimundo a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio directo o indirecto durante un período de tres años. La pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente de forma simultánea. Deberá indemnizar a Raimundo en la cantidad de 480 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2) De un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de cinco años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximación a Raimundo y a Zaida a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio directo o indirecto durante un período de seis años. La pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente de forma simultánea.

3) De un delito leve de lesiones, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros por día de sanción, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Y a que indemnice a María Dolores en la cantidad de 560 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4) De un delito leve de lesiones, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros por día de sanción, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Y a que indemnice a María Inmaculada en la cantidad de 560 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5) De un delito leve de lesiones, respecto de Torcuato , a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros por día de sanción, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

6) De un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y se le absolvió del delito de receptación por el que venía acusado.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Pelayo , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares que, con fecha treinta de julio de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Garau Montané, actuando en nombre y representación de Pelayo , con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , con infracción, por indebida aplicación, del artículo 138.1 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal .

2) Infracción de ley por vulneración, por su indebida inaplicación, del artículo 169.2 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal .

3) Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 62 del Código Penal , por apreciarse la tentativa acabada de homicidio y no la tentativa inacabada.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 148 del Código Penal e inaplicación indebida del tipo básico de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal .

5) Error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 66.1.2 del Código Penal en relación con el artículo 21.5 del Código Penal , por no aplicar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

6) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 563 y 66.1.6 del Código Penal , respecto a la graduación y proporcionalidad de la pena.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.-Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente los dos primeros motivos formalizados, ya que, verificado su contenido, el segundo se hace depender del primero, en cuanto que no estaríamos ante un delito de homicidio intentado, sino, en su caso, ante un delito continuado de amenazas.

A) Estima que los hechos no deberían calificarse como constitutivos de delito de homicidio en grado de tentativa, porque no tenía intención de matar a la víctima.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5- 2004).

C) En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado, el día 21 de mayo de 2017, en hora que no ha quedado concretada, se encontraba en el restaurante Algarrobo, sito en la calle Algarrobo nº 2 de Paguera (Calvia), regentado por Luis María , sin que haya quedado acreditado si se hallaba en dicho local trabajando o como cliente del mismo, teniendo amistad con Luis María y su esposa. En dicho establecimiento se encontraba como cliente Raimundo , junto con otras personas no determinadas. En un momento dado, Raimundo quería fumarse un 'porro', y el acusado le recriminó su actitud, advirtiéndole que no quería que en el establecimiento se fumasen porros. Raimundo pidió al acusado que se calmase, momento en que éste, actuando movido por el ánimo de menoscabar la integridad física de Raimundo , le propinó un golpe por detrás, en la parte posterior de la cabeza con una jarra de cerveza, de cristal, que portaba, y que del golpe se rompió, y cuyo tamaño no ha podido ser determinado, y a continuación le mordió en el pecho. A consecuencia de estas acciones el acusado causó a Raimundo lesiones consistentes: en herida occipital en cuero cabelludo, herida en parte posterior del cuello, erosiones en codo izquierdo y mordedura en pectoral derecho, que precisaron, además de una primera asistencia facultativa, de sutura quirúrgica, antibióticos profilácticos y analgesia, siendo remitido a urgencias hospitalarias, tardando en curar doce días.

Sobre las 17:00 horas del día 16 de julio de 2017, cuando Raimundo se encontraba sentado en la terraza del bar 'Café Paco y Sandro' (Café del mar), sito en la calle de la Savina nº 2 de Peguera, en compañía de su pareja Zaida , el acusado acudió a dicho establecimiento y, tras aproximarse a Raimundo , empuñó frente al mismo una navaja que portaba, marca Expósito de 9 cm. de hoja, con la que comenzó a lanzar puñaladas a Raimundo , en varias ocasiones, dirigiendo las mismas hacia su tórax y abdomen, con intención de causarle la muerte o, cuando menos, siendo consciente de que dichas puñaladas podían causar la muerte de Raimundo . Dado que no pudo conseguir alcanzar el cuerpo de Raimundo con la navaja, porque éste se defendía con una silla con la que evitó que las acometidas con la navaja llegaran a su cuerpo, el acusado al ver que de este modo no lograba su propósito y que estaba siendo increpado por el resto de clientes del establecimiento, abandonó el lugar para dirigirse a su domicilio, donde cogió una escopeta de dos cañones, marca Franchi, que se encontraba cargada con dos cartuchos del calibre 12, guardándose otros cuatro cartuchos en el bolsillo, y portando dicha escopeta en el interior de su funda, oculta en una bolsa, regresó al referido establecimiento donde, tras sacar la escopeta, empuñándola y apuntando hacia el bar donde estaba Raimundo , a pocos metros de distancia, le buscó para dispararle con intención de acabar con su vida o cuando menos representándose y aceptando la posibilidad de que dicha muerte pudiera producirse, si bien Torcuato , cliente del café, se abalanzó por detrás sobre el procesado para evitarlo, iniciándose entre ambos un forcejeo durante el cual el arma se disparó, no habiendo quedado acreditado si se disparó por accionar el mecanismo de disparo el acusado o por acción del forcejeo con Torcuato , no alcanzando a Raimundo pero sí a otras clientas del establecimiento, María Dolores y María Inmaculada , cayendo Raimundo y Torcuato al suelo, donde el acusado fue finalmente reducido por Torcuato con ayuda de Raimundo y de los funcionarios de la Policía Local de Calviá que acudieron al lugar, en presencia de los cuales el procesado manifestó en diversas ocasiones refiriéndose a Raimundo 'ojalá lo hubiese matado'.

El acusado, si bien portó el arma para acabar con la vida de Raimundo , era consciente que la utilización de dicha arma podía menoscabar la integridad física o la vida de otras personas distintas a Raimundo , pudiendo representarse tal posibilidad y aceptándola.

A consecuencia del disparo, María Dolores sufrió lesiones consistentes en hematoma en maleolo de pie izquierdo, herida puntiforme pretibial izquierda y tres hematomas en antebrazo derecho y nalga derecha que precisaron de una primera asistencia facultativa, tardando en curar catorce días. Y María Inmaculada sufrió lesiones consistentes en herida por perdigones en rodilla derecha y pie izquierdo, que precisaron de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar catorce días.

Torcuato , a causa del forcejeo y caída al suelo con el acusado, sufrió lesiones consistentes en contusión en ambos brazos y escoriación en brazo y antebrazo izquierdo, que precisaron de una primera asistencia facultativa, tardando en curar cinco días, habiendo renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por las mismas.

La escopeta que portaba el procesado, el cual carecía de licencia o permiso de armas, era una escopeta de dos cañones superpuestos, marca Franchi, del calibre 12, con número de identificación NUM000 , a la que le habían sido cortados sus cañones quedando con ello reducida considerablemente su longitud y sustancialmente modificada, careciendo de culata.

La referida escopeta marca Franchi SP del calibre 12, categoría 32 con guía de pertenencia NUM001 y no de serie NUM000 , previamente a sufrir la modificación indicada había sido sustraída por personas desconocidas a su legítimo propietario Jon , en fecha 20 de junio de 2016 del interior de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 de Paguera (Calviá), al que accedieron tras violentar la puerta trasera de la referida vivienda. Dicha escopeta fue adquirida de segunda mano en el año 2007, siendo regalada a Jon . La escopeta fue adquirida con posterioridad a su sustracción, por el acusado a una persona no identificada, sin que haya quedado acreditado que la adquiriera a sabiendas de su ilícita procedencia y movido por la intención de obtener una ventaja patrimonial injusta.

El acusado fue condenado ejecutoriamente por diversos delitos contra el patrimonio, así como por delito de tenencia ilícita de armas por hechos de 1.12.2000, en sentencia firme de fecha 30/11/05 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Ciudad Real (Procedimiento Abreviado nº 146/05) a la pena de 1 año de prisión con fecha de extinción del día 18/03/11 (habiendo iniciado el cumplimiento el 20/03/2010), y siendo archivada por decreto definitivo de fecha 14/04/15; asimismo, con posterioridad fue condenado: por delito de robo con violencia o intimidación mediante sentencia firme de fecha 30/10/08 , por hechos de 1.8.2000; por delitos de conducción sin permiso en sentencias firmes de 20/05/15 (hechos de 29.9.2012), 01/09/15 (hechos 31.8.2015), 27/10/15 (hechos 22.8.2015); y por delito de receptación en sentencia firme de 04/10/16 (por hechos de 15.7.2014), a la pena de 6 meses de prisión, no constando el estado de dicha pena ni si la misma se halla o no extinguida.

En fecha 16 de abril de 2018, Maximo , por cuenta del acusado, consignó la cantidad de 1.800 euros en la cuenta de consignaciones de la Sección primera de la Audiencia, en concepto de 'arrepentimiento y reparación del daño'.

El día 16 de julio de 2017, el acusado había ingerido bebidas alcohólicas, dando un resultado de 1,79 g/l de etanol suero, a las 19:48 horas, en la analítica realizada en el Hospital de Son Espases, donde fue llevado por la policía, lo que afectaba a sus facultades intelectivas y volitivas, de manera leve, sin anularlas.

No queda acreditado que Pelayo cometiera los hechos del día 21 de mayo de 2017 y los hechos del día 16 de julio de 2017, como consecuencia o a causa de estímulos externos provenientes de Raimundo , de entidad suficiente, como para generar un estado pasional que alterara su capacidad volitiva e intelectiva en la realización de los mismos.

El recurrente impugna la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia. En definitiva, estima que no concurría el ánimus necandi, sino a lo sumo el dolo de lesionar o amenazar.

En tal sentido, el Tribunal Superior desestimó la alegación del recurrente, refrendando los razonamientos del órgano de instancia, atendiendo, sustancialmente, a que la reiteración de acometimientos violentos (previamente había goleado a la víctima con una jarra de cristal, y días después es cuando le atacó con una navaja, y finalmente le buscó con escopeta en mano) apunta a la persistencia de la intención agresiva, en un escenario similar (los tres episodios se produjeron en un bar, en presencia de terceros); un enfrentamiento secuenciado y gradual, aumentando la gravedad de los ataques, usando cada vez un medio de mayor potencia lesiva que el anterior, manifestando más audacia y menos reflexión en pos del propósito homicida.

Asimismo, la Sala de apelación ponía de manifiesto cómo se desprendía de varias declaraciones de testigos presenciales que el acusado lanzaba navajazos contra Raimundo , dirigidos al tórax y al abdomen, mientras la víctima usaba una silla para protegerse, y que aquél se mostró pertinaz e insistente en su propósito de alcanzar el cuerpo de éste último.

La valoración realizada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica. La inequívoca intención homicida se infiere de que trató de alcanzar a la víctima con una navaja repetidas veces en el tórax y el abdomen -donde hay órganos vitales-, y después le buscó con una escopeta en mano, hasta que fue reducido; considerándose tanto la navaja -de nueve centímetros de hoja- como la escopeta -apta para la detonación- instrumentos con capacidad letal. La inferencia, por tanto, del dolo de matar realizada por el Tribunal Superior se cohonesta con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El motivo tercero se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 62 del Código Penal , por apreciarse la tentativa acabada de homicidio y no la tentativa inacabada.

A) Considera que, en todo caso, nos encontraríamos ante una tentativa inacabada e inidónea. Sostiene que no llegó a apuñalar al denunciante con la navaja, y que tampoco le apuntó ni le disparó con la escopeta.

B) Esta Sala ha señalado, en STS 693/2015, de 7 de noviembre , que 'la tentativa es idónea cuando la acción era objetivamente adecuada ex ante para causar la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que se generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida. Los supuestos en que concurre una tentativa idónea y además se muestra acabada, es claro que con arreglo a los dos criterios legales que marca el artículo 62 del Código Penal (peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado), lo correcto y proporcionado con arreglo al precepto legal es reducir la pena en un solo grado y no en dos'.

C) El Tribunal de apelación considera, de una forma ajustada a derecho, que el peligro inherente al intento debe ser evaluado por la potencialidad o aptitud para causar el resultado prohibido desde la perspectiva propia de un observador objetivo 'ex ante' y en función de la actuación del agente; y que en el presente caso el agresor ejecutó objetivamente todos los actos adecuados para alcanzar un resultado mortal, hizo todo lo necesario para estar a punto de matar al agredido, lanzando contra el mismo diversos acometimientos.

Con los datos analizados por el Tribunal Superior y la Sala sentenciadora, no puede concluirse que estemos ante un caso de tentativa inidónea, pues los actos realizados objetivamente por el acusado eran adecuados para producir el resultado. Además, el grado de ejecución ha de considerarse acabado, pues el peligro inherente al intento fue relevante, y el propósito del recurrente se frustró por la defensa del atacado que se parapetó con una silla, y por la intervención de un tercero que se abalanzó contra el acusado para evitar que disparara a la víctima.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-El motivo cuarto se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 148 del Código Penal e inaplicación indebida del tipo básico de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal .

A) Alega que la sentencia yerra al calificar la 'jarrita' de cristal de cerveza como un instrumento peligroso.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) El Tribunal Superior de Justicia, al valorar la calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia, conforme a las pruebas practicadas, indica que el golpe dado con una jarra de cerveza en la parte posterior de la cabeza, supone el empleo de un instrumento peligroso.

En efecto, la utilización de una jarra de cristal era un instrumento que, por su propia morfología, era idóneo para incrementar el riesgo al que fue expuesto el bien jurídico ofendido. En este sentido, esta Sala, en STS 725/2010, de 15 de julio , entre otras, considera un vaso de cristal como instrumento peligroso.

Conforme los criterios jurisprudenciales expuestos, se puede constatar que la decisión confirmatoria tomada por parte del Tribunal Superior de Justicia es correcta.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-El motivo quinto se formula por error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 66.1.2 del Código Penal en relación con el artículo 21.5 del Código Penal , por no aplicar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

A) Estima que la atenuante de reparación del daño debería apreciarse como muy cualificada. Indica que la cantidad consignada se correspondía a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

B) Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 957/2010, de 2 de noviembre , que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones: a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro ( STS 293/2018, de 18 de junio ).

C) Respecto de la aplicación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de reparación del daño, el Tribunal Superior de Justicia confirmaba la respuesta dada por la Audiencia a esta alegación.

La Sala de apelación estimaba que no podía establecerse una relación automática entre la apreciación de la atenuante como muy cualificada y la consignación de los daños efectuados, pues decía, citando la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2017 , ello llevaría a una 'objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo de la pena'.

Señalaba el Tribunal Superior a estos efectos que en los hechos probados no se refleja un esfuerzo notable por parte del recurrente, y que el tardío abono de la indemnización estuvo a cargo de un tercero.

La respuesta del Tribunal Superior se ajusta a derecho. Esta Sala ha rechazado el otorgamiento automático a la consignación del importe del daño de la consideración de circunstancia atenuante muy cualificada, si no constan circunstancias concretas que apunten a una mayor intensidad del hecho reparador; lo que no ocurre en el caso de autos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-En el motivo sexto alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 563 y 66.1.6 del Código Penal , respecto a la graduación y proporcionalidad de la pena.

A) Se sostiene que el Tribunal Superior de Justicia, validando la sentencia de la Audiencia Provincial, impone por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de dos años de prisión que solicitaba el Ministerio Fiscal, pese a que éste apreciaba la agravante de reincidencia, y la sentencia recurrida no la aprecia.

B) La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (vid. 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre , 215/2016 de 23 de febrero , 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril ).

Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

C) El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial había procedido a una correcta individualización de la pena, expresando criterios plausibles para la fijación de la extensión concreta a imponer.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que llevan a imponer la pena de dos años de prisión, como son que, además de no tener licencia para poseer el arma, ésta estaba modificada, pero en plenas condiciones de funcionamiento, y también estaba cargada con dos cartuchos, llevando el acusado otros cuatro cartuchos más, asimismo portó el arma a plena luz del día y entró en un lugar donde había mucha gente -un bar-, revistiendo por ello el hecho una mayor gravedad y peligrosidad.

Es cierto que el Ministerio Fiscal, apreciando la agravante de reincidencia, solicitó para el delito de tenencia ilícita de armas la pena de dos años y un día de prisión, y por tanto una pena enmarcada dentro de la mitad superior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.1.3 del Código Penal , -extremo al que no alude el Tribunal de apelación-; no obstante, la Audiencia impuso una pena de dos años de prisión, dentro de la horquilla de la mitad inferior de la pena legalmente prevista, y justificó de forma razonada la extensión de la pena impuesta a tenor de las circunstancias del autor y del hecho, ya expuestas, ajustándose a lo establecido en el artículo 66.1.6 del Código Penal .

En consecuencia el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la individualización de la pena efectuada en la primera instancia, al ser la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

Consecuentemente, procede la desestimación del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.