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02/12/2021
Auto Penal Nº 1040/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2989/2021 de 28 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Octubre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, JAVIER
Nº de sentencia: 1040/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021202022
Núm. Ecli: ES:TS:2021:14516A
Núm. Roj: ATS 14516:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 28/10/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2989/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: FPP/BMP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2989/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 28 de octubre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
- 'Infracción del motivo mixto del artículo 849 y 851.1º LECRIM en relación con el artículo 24 CE' (sic).
- 'Motivo del artículo 852LECRIM en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Quebranto de la presunción de inocencia, el derecho a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva' (sic).
- 'Motivo del artículo 852LECRIM en relación con el artículo 24 CE. Quebranto de derechos constitucionales a un procedimiento sin dilaciones indebidas según el artículo 24.2 CE' (sic).
- 'Motivo del artículo 852 LECRIM. Quebranto de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE' (sic).
- 'Motivo del artículo 851 LECRIM por quebranto del artículo 24 de la CE y del artículo 6.1 CEDH' (sic).
De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por M.A.S.H en representación de su hija N.S.O. quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Osset Pérez-Olagüe, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión del motivo del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.
Fundamentos
El recurrente sostiene que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo válida que enerve la presunción de inocencia.
Considera que no concurre el requisito de persistencia en la incriminación dado que la menor ha cambiado muchas veces el relato de los hechos. Sostiene que, en la declaración realizada ante las psicólogas de la Clínica Médico-Forense de Madrid, relató que, además, el recurrente 'le metió mano a través del pantalón' (sic).
Por otro lado, considera que no existen elementos de corroboración periféricos a su declaración. Alega que el informe de ADN acredita que las muestras de semen que se encontraron en el pantalón de la víctima tienen un perfil genético que no se corresponde con el del recurrente. Sostiene que la víctima manifestó, tanto en la denuncia como en el informe de credibilidad del testimonio, que escupió el semen del recurrente y que éste le cayó al pantalón. Considera que la víctima cambió en el plenario su versión de los hechos cuando conoció el resultado del informe pericial de ADN.
Asimismo, sostiene que la declaración de los padres de la menor no puede constituir un elemento de corroboración periférico dado que carece de objetividad. Alega que resulta 'extraño que una madre que es consciente sobre la obsesión de búsqueda indiscriminada de contacto sexual que padece su hija la deja esconderse entre unos arbustos en un parque' (sic). Sostiene, asimismo, que la menor no relató, en ningún momento de la instrucción que, tras el episodio de abuso sexual, sufriera arcadas. Por otro lado, niega valor probatorio a la declaración realizada por la trabajadora social porque 'ni siquiera ha escuchado directamente la versión ofrecida por parte de la menor' (sic).
Por otro lado, entiende que tampoco concurre el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva. Considera que 'el hecho de identificar a mi representado se basa en un motivo espurio muy personal de la víctima, y es que trata de justificar su actitud anormal en relación con su conducta sexual, tratando de encontrar un culpable cuyos únicos datos obraban en su móvil' (sic). Asimismo, alega que no se puede 'descartar un posible motivo espurio económico' pues 'a la luz de las declaraciones de la víctima y de los padres en el atestado policial, podemos apreciar que ya han existido otras denuncias de este tipo'.
Asimismo, cuestiona que tuviera conocimiento de la edad de la víctima cuando ocurrieron los hechos. Entiende que 'existe un error de tipo, en tanto en cuanto nuestro cliente desconocía la edad de la víctima en el momento en que contactó con ella por redes sociales y por tanto no hay dolo puesto que no sabía la edad que poseía Doña Carmen. ni se imaginaba que podría por ello estar cometiendo ningún ilícito penal, y mucho menos el ilícito reflejado en el artículo 183Código Penal puesto que nunca llegó a verse en persona con Doña Carmen., ni por ello, tampoco llegó a tener relaciones sexuales a ningún nivel' (sic).
Finalmente, el recurrente cuestiona la identificación realizada por la menor. Considera que la menor 'en ningún momento ha identificado a mi representado como aquel varón al que ha realizado una felación, sino que únicamente le ha identificado como aquella persona con la que quedó en el parque' (sic). Sobre esta cuestión, el recurrente cuestiona el razonamiento efectuado por la Audiencia Provincial para justificar el juicio de autoría.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM,
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Bartolomé, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entró en contacto a través de Internet con la menor Carmen. el día 18 de junio de 2016.
La citada menor tenía en esa época trece años de edad, ya que nació el día NUM000 de 2002.
La menor Carmen. tiene una capacidad cognitiva normal, si bien padece DIRECCION002, así como alteraciones de conducta; presenta problemas psicológicos que han condicionado su adaptación familiar, escolar y social, y que determinaron su ingreso en un centro terapéutico especializado; presenta asimismo una obsesión por la sexualidad que se ha materializado en la búsqueda indiscriminada de contactos sexuales y comportamientos sexuales de riesgo.
La Comunidad de Madrid ha reconocido a Carmen. un grado de limitación en la actividad global del 58% a causa de las alteraciones conductuales y DIRECCION002, traducido en un grado de discapacidad del 65%.
El sábado 18 de junio de 2016, Bartolomé y la menor Carmen. se citaron a las seis de la tarde en el PARQUE000 de Madrid, parque próximo al domicilio de los padres de Carmen., con el fin de mantener un encuentro sexual. En esa época Carmen. estaba ingresada en la Residencia DIRECCION000, centro especializado en menores con trastornos en salud mental y conductas, pero pasaba algunos fines de semana con sus padres. Así sucedía el fin de semana del 17 al 19 de junio de 2016.
En los contactos previos que mantuvieron a través de Internet, la menor y el acusado intercambiaron datos de identidad, y en concreto Carmen. indicó a Bartolomé que tenía trece años.
Carmen. usó para sus contactos con el acusado un terminal móvil marca Samsung modelo Galaxy a través de la tarjeta con número de abonado NUM001, y Bartolomé utilizó un terminal móvil marca Samsung modelo G357FZ a través de la tarjeta con número de abonado NUM002.
El
D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.
En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).
Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.
En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la declaración de la menor reunía los requisitos para ser considerada prueba de cargo que enervase la presunción de inocencia.
- En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia consideró que la menor no había tenido ninguna relación o contacto previo con el recurrente del que pudiera derivarse una intención maléfica, móvil de resentimiento o de venganza. La sentencia entendió que no atisbaba a determinar qué interés pudiera tener la menor de edad para realizar una imputación de esta naturaleza respecto de una persona que, según todos los indicios, no conocía de nada hasta que empezaron a contactar a través de una red social y a la que antes nunca había visto.
- Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que el relato de la menor, mantenido en el tiempo, carecía de ambigüedades y contradicciones en cuanto al aspecto nuclear. La sentencia precisó que las manifestaciones de la menor a lo largo del procedimiento eran coincidentes y solo había ligeras diferencias de matiz como, por ejemplo, la relativa a la duración del suceso o las características del paraje.
- En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la declaración de la víctima disponía de múltiples elementos de corroboración.
En primer lugar, por el informe pericial sobre credibilidad del testimonio emitido por las psicólogas forenses realizado de acuerdo con la metodología Steller y Koehnken. En el dictamen pericial se concluye que la menor presenta problemas psicopatológicos que condicionan de manera importante su adaptación a los distintos ámbitos de referencia familiar, escolar y social. Por otro lado, el informe consideraba que el relato de la menor era creíble teniendo en cuenta la riqueza y calidad de los detalles. Asimismo, el dictamen descartaba la existencia de motivaciones o ganancias secundarias. Finalmente, el informe confirmó que la menor prestó su consentimiento al acto sexual lo que encontraba explicación en su perfil psicológico y obsesivo que se materializa en la búsqueda indiscriminada de contactos y comportamientos sexuales de riesgo.
En segundo lugar, por el reconocimiento fotográfico realizada en dependencias policiales y el reconocimiento en rueda practicado en sede judicial en los que la menor reconoció con plena seguridad al recurrente como la persona con la que mantuvo la relación sexual. Sobre esta cuestión, la Audiencia Provincial razonó que la menor ratificó inequívocamente el reconocimiento efectuado en sede judicial cuando se practicó la exploración de la menor como prueba anticipada.
En tercer lugar, por el informe pericial, ratificado en el plenario, sobre búsqueda y recuperación de archivos en el dispositivo móvil del recurrente en el que se halló una ubicación remitida a otra persona el día 18 de junio de 2016, a las 18:28 horas, en la confluencia de las CALLE000 y DIRECCION001, es decir, en un punto no muy lejano del lugar de los hechos.
En cuarto lugar, por el informe pericial elaborado por el Grupo de Informática Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica, ratificado en el juicio oral, relativo al terminal móvil utilizado por la menor en el que consta un intercambio de mensajes instantáneos entre el teléfono usado por aquélla y el terminal del recurrente.
En quinto lugar, por la declaración de la madre de la menor quien manifestó en el plenario que bajó al parque con su hija por iniciativa de ésta. La testigo relató que condujo a su hija a una zona de setos y aquélla le dijo que se marchara. Tras ello, la menor desapareció y la testigo la buscó sin éxito y, por tal motivo, regresó al domicilio para pedir ayuda al padre. Finalmente, la testigo relató que, cuando encontraron a su hija, llevaba el pantalón desabrochado, escupía y tenía arcadas. Su hija también le comentó que había estado con un chico y gestualmente le expresó que le había hecho una felación.
En sexto lugar, por la declaración del padre de la menor quien relató que buscaron a su hija y, cuando la encontraron, tenía el pantalón desabrochado y les manifestó con gestos que había realizado una felación a un chico y se había tragado el semen.
Y, en séptimo lugar, por la declaración de la trabajadora social del centro en el que se encontraba ingresada la menor quien relató que Carmen. se reintegró al mismo el día 19 y le comentó a un educador, dado que sufría vómitos, que le había hecho una felación a un chico.
No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.
No podemos admitir las alegaciones sobre la falta de persistencia en la incriminación. En efecto, la menor ha mantenido, en los aspectos nucleares, el mismo relato, es decir, que se encontró con el recurrente con el que se había citado previamente la tarde de los hechos y que, en el curso de dicho encuentro, le practicó una felación a consecuencia de la cual aquél eyaculó en el interior de su boca. Esta versión de los hechos, expuesta en sede policial, sumarial y en el plenario no queda comprometida por el hecho de que la menor revelara otros datos adicionales cuando fue examinada por las psicólogas forenses.
No se aprecian, por tanto, graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la denunciante. En efecto, esta Sala ha declarado que 'la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 180/2021, de 2 de marzo).
En esta misma línea, hemos declarado que 'resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y, por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado' ( STS 87/2017, de 15 de febrero).
Tampoco podemos admitir las alegaciones sobre la falta de corroboración periférica de los hechos. El recurrente centra su argumentación en considerar que no pudo cometer el delito de abuso sexual porque el informe de muestras de ADN acredita que las muestras de semen revelan un perfil genético que no se corresponde con el suyo. En efecto, en el citado informe se indica que existen cuatro manchas en las prendas de la menor, concretamente, tres en la camisa y una en la zona delantera del pantalón. En el dictamen se indicaba que los restos celulares obtenidos de las dos manchas de la camisa se correspondían con el perfil genético de la menor. Por su parte, en los restos celulares obtenidos en la mancha del pantalón se halló una mezcla de perfiles genéticos de la menor y de un varón desconocido dado que no coincidía con el recurrente. En ninguna de las manchas se evidenció la presencia de semen.
El Tribunal Superior de Justicia expuso, de forma razonable y motivada, que la falta de restos genéticos del recurrente no excluía la participación del recurrente en el delito cometido. Por otro lado, la presencia de restos celulares de otro varón mezclados con los de la menor en una proporción muy desigual -como razonó la Audiencia Provincial tras valorar el dictamen pericial biológico- no era significativa pues podía obedecer a múltiples causas complementarias ajenas a la relación sexual como la que se produjo el día de los hechos.
El recurrente pretende, en definitiva, conferir un valor exculpatorio al dictamen pericial ofreciendo una valoración del mismo más ajustadas a sus intereses. Sin embargo, esta pretensión olvida que las conclusiones del informe pericial no enervan la eficacia incriminatoria de los restantes elementos de prueba pues en el citado dictamen no se indica que existan restos de semen de otro varón desconocido, sino una mezcla de perfiles genéticos, uno de los cuales pertenece a un varón no identificado. Por otro lado, hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, 'el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia' ( STS 19/2020, de 28 de enero).
Por otro lado, no podemos compartir las alegaciones sobre la falta elementos de corroboración periférica y la ausencia de incredibilidad subjetiva. Como hemos expuesto
El recurrente pretende, en definitiva, discutir el valor probatorio a las declaraciones prestadas por los padres de la menor y a la trabajadora social. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes de la casación pues hemos manifestado que 'el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del
Tampoco podemos admitir las alegaciones sobre la existencia de un error de tipo en la conducta del recurrente. El Tribunal Superior de Justicia ya desestimó este planteamiento al considerar que la víctima habían sido constante al afirmar que reveló su edad desde un principio y que comunicó la misma al recurrente, tanto por el sitio web Omegle TV como por WhatssApp. La sentencia precisó que el recurrente tuvo que percibir la edad de la víctima o, al menos, plantearse esta cuestión.
Por tanto, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala pues hemos manifestado que 'esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito' ( STS 390/2018, de 25 de julio con cita de la STS 527/2015, de 22 de septiembre).
Finalmente, debemos inadmitir las alegaciones del recurrente sobre la identificación realizada por la menor. En efecto, el juico de autoría se encuentra justificado en la existencia de diversos elementos de prueba que, interrelacionados entre sí, permiten sostener de forma razonable el pronunciamiento condenatorio. La menor de edad identificó al recurrente - tanto en un reportaje fotográfico efectuado en sede policial como en el reconocimiento en rueda practicado en fase sumarial- como la persona con la que mantuvo la relación sexual. A esta identificación, ratificada en el plenario por la menor, debemos sumar otros datos de especial relevancia. En primer lugar, las numerosas llamadas y conversaciones que se produjeron entre el recurrente y la víctima el día de los hechos. En segundo lugar, la menor de edad facilitó, al tiempo de interponer la denuncia, una serie de rasgos físicos que se correspondían con los del recurrente. En tercer lugar, el informe pericial realizado sobre el terminal móvil del recurrente acreditó que aquél se encontraba a una distancia separada a pocos minutos caminando del lugar en el que ocurrieron los hechos. Y, en cuarto lugar, el informe pericial sobre el terminal móvil de la menor acreditó la existencia de un intercambio de mensajes con el recurrente.
Todos estos elementos, interrelacionados entre sí, sustentan el juicio de autoría sin que las alegaciones del recurrente desvirtúen el razonamiento, lógico y motivado, realizado por la Audiencia Provincial y, posteriormente, ratificado por el Tribunal Superior de Justicia.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente considera que las 'pruebas tecnológicas' (sic) han sido indebidamente incorporadas al procedimiento y no deberían haber sido tenidas en cuenta como prueba por estar viciadas en su incorporación.
Afirma que las supuestas llamadas realizadas a través de WhatsApp deberían haber sido certificadas a través de un informe pericial realizado por un tercero independiente especialista en la materia.
Partiendo de este planteamiento, considera que no se debería hacer constar en los hechos probados que han tenido lugar varias llamadas entre la menor y el acusado, sino que únicamente ha habido dos llamadas, y algunos mensajes, cuyo contenido no ha sido otro que la supuesta hora de la quedada a las 6 de la tarde.
B) En relación con la prueba ilícita, hemos manifestado -entre otras, STS 457/2020, de 19 de septiembre- que 'es indudable que el contenido específico del sistema procesal de garantías, presenta la regla de exclusión de las pruebas obtenidas con quebranto de los derechos fundamentales como una de las precauciones más características.
La regla procesal arranca de la jurisprudencia americana que, en términos generales, proclamó que los materiales probatorios obtenidos por las fuerzas del orden público violentando los derechos procesales reconocidos en la Constitución Federal, no pueden ser utilizados en la fase decisoria de los procesos penales a efectos de acreditar la culpabilidad o inocencia de los ciudadanos cuyos derechos fueron violados. La regla de exclusión (exclusionary rule) de la pruebas o evidencias obtenidas indebidamente (evidence wrongfully obtained), se asentó en razones éticas, puesto que aceptar en el juicio oral pruebas incriminatorias obtenidas por la policía mediante actuaciones contrarias a los derechos constitucionales, supondría una convalidación de tales actuaciones y desacreditaría la actuación sustantiva de un Poder Judicial al que corresponde garantizar la legalidad y custodiar la recta aplicación del ordenamiento jurídico. No obstante, en la medida en que una fundamentación ética de la regla de exclusión así formulada solo respondería a preservar la integridad de la actuación del Poder Judicial y no del resto de elementos estatales, el mayor peso justificativo de la exclusión de la validez de estas pruebas se ha hecho descansar en un efecto disuasorio de la violación misma, esto es, para hacer efectivos los derechos constitucionales mediante la renuncia a aprovechar la potencia demostrativa de aquellas pruebas alcanzadas con violaciones de derechos esenciales, como instrumento que disuada a las fuerzas del orden de transgresiones futuras.
En todo caso, la doctrina mayoritaria concluye que la exclusión de la prueba en estos supuestos no es expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada. En el mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional, en su STC 114/1984, de 29 de noviembre, reflejaba (FJ 2) que: '... no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba ilícitamente obtenida -y la decisión en ella fundamentada- hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación -y la consiguiente posible lesión- no puede en abstracto descartarse, pero se producirán solo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 24.2 CE)'. Y añadía que 'Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita'.
C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente al considerar que no se había producido ninguna vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. La sentencia precisó que el informe pericial sobre las llamadas efectuadas no era necesario por cuanto en el atestado inicial de hizo constancia de las llamadas realizadas y registradas en el móvil de la menor.
No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que la prueba de las llamadas efectuadas a través de WhattsApp se ha incorporado válidamente al proceso. En efecto, el padre de la menor manifestó en el plenario que, tras conocer los hechos y antes de presentar denuncia, comprobó la existencia de varias llamadas registradas en el terminal móvil que utilizaba su hija. Dichas llamadas registradas el día 18 de junio de 2016 entre el recurrente y la menor se hicieron constar en el atestado policial indicando las horas de las llamadas, su duración y el número desde el que se producían. Este extremo fue reconocido por la agente de Policía Nacional nº NUM003 quien manifestó en el plenario que vieron en el móvil de la menor que les mostró su padre el registro de llamadas enviadas y recibidas y que las hicieron constar expresamente en el atestado. Dichas llamadas se produjeron a través de la aplicación de WhattsApp y abarcan un período desde las 10:49 horas hasta las 18:24 horas del día 18 de julio de 2016. Concretamente, nueve llamadas se realizaron desde la línea utilizada por la menor de edad ( NUM001) a la utilizada por el recurrente ( NUM002); y, catorce llamadas, a la inversa.
Por tanto, la constatación de las llamadas realizadas o recibidas por la menor de edad no se ha obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental del recurrente. En efecto, el padre mostró el móvil de la menor y los agentes instructores del atestado hicieron constar las llamadas, su duración y los números de teléfono implicados en dicha comunicación.
En consecuencia, no era necesario la realización de un dictamen pericial para la constatación de las llamadas realizadas entre la víctima y el recurrente. Esta exigencia se ha efectuado por la Sala en relación con la prueba de los mensajes efectuados a través de las aplicaciones de mensajería instantánea, es decir, un supuesto diferente al planteado por el recurrente. Sobre esta cuestión, hemos manifestado en la STS 300/2015, de 19 de mayo que 'la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente considera que debería haberse apreciado una atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.
En el desarrollo del motivo, el recurrente considera que 'no se debe rechazar el reconocimiento de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por el único hecho de que no tenga efecto sobre la pena impuesta, dado que en las siguientes instancias se pudo haber cuestionado a través de los recursos correspondientes su efectiva valoración como muy cualificadas que hubiesen supuesto la rebaja en un grado de la pena' (sic).
B) Como hemos dicho en la STS 699/2016 de 9 de septiembre, la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.
Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).
C) Las alegaciones no pueden prosperar.
El Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, consideró, tras comprobar el
Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto el recurrente no ha especificado en el recurso qué concretos períodos de inactividad procesal justificarían la apreciación de la circunstancia atenuante. Sobre esta cuestión, hemos declarado que corresponde al recurrente 'la carga de identificar los períodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos' ( STS 381/2013, de 10 de abril). Asimismo, esta Sala ha mantenido que 'la mera indicación de hitos del procedimiento sin indicación de las razones que permiten calificar esos espacios como injustificados ni el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración, así como la ausencia de cualquier referencia a las consecuencias gravosas para el penado, nos llevan por aplicación de aquella doctrina al rechazo de este motivo' ( STS 298/2018, de 19 de junio).
Por otro lado, aun cuando se constate una ligera demora en la tramitación del procedimiento motivada por las suspensiones del juicio oral por el estado de salud de la víctima y por las medidas adoptadas en relación con crisis del coronavirus, aquélla no tiene el carácter extraordinario que justifique la apreciación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal.
En cualquier caso, debe indicarse que la Audiencia Provincial condenó al recurrente a la pena mínima por el delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años del artículo 183.1 y 3 del Código Penal. Por tanto, la eventual apreciación de dicha circunstancia -que como hemos indicado no procede al no cumplirse los requisitos exigidos por esta Sala- carecía de efectos atenuatorios de la pena pues solo tendría alguna eficacia en caso de que se apreciara como atenuante muy cualificada lo que, en modo alguno, puede sostenerse en el presente caso.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente cuestiona el importe de la indemnización fijada por responsabilidad civil.
Considera que el informe elaborado por las psicólogas forenses de la Clínica Médico-Forense de Madrid concluye que la menor no ha sufrido daño alguno a consecuencia de los hechos.
Alega, por tanto, que se han valorado 'unos daños que nunca se han producido'. Cuestiona el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia sobre esta cuestión dado que no existe ninguna prueba, documental o pericial, que acredite que la menor ha sufrido algún daño.
Finalmente, sostiene que debe valorarse que la víctima es 'una chica que tiene una conducta de búsqueda indiscriminada de contacto sexual' y, por tanto, no se puede 'considerar un encuentro sexual más como traumático. Para poder desarrollar esta conducta sexual, la denunciante debió de haber vivida muchísimos encuentros sexuales, y no por ello en todas y cada una de ellas ha sufrido una experiencia traumática y desagradable' (sic).
B) Esta Sala ha precisado que no es cuestionable en casación la fijación del
Solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, entre los que cabe señalar: 1°) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2°) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3°) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4°) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los tribunales en supuestos análogos;
C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal Superior de Justicia ratificó la fijación de 10.000 euros en concepto de indemnización a favor de la menor habida cuenta del daño moral y del padecimiento psíquico experimentado por la menor a consecuencia de los hechos. La sentencia expuso que la menor sufrió una experiencia traumática y desagradable y, de acuerdo con las manifestaciones de sus padres, se produjo una victimización secundaria causante de inestabilidad psíquica.
Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento pues hemos declarado que 'los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico' y que tampoco es preciso' que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas'. En cuanto a la cuantía de la indemnización, 'tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS 59/2016, de 4 de febrero).
Y, en el caso de los delitos sexuales, hemos declarado que 'se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones. La indemnización por daños morales viene impuesta, no solo por el genérico art. 113 CP, sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP' ( STS 368/2018, de 18 de julio).
En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente en los cuatro primeros motivos carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente considera que el Tribunal Superior de Justicia no se ha pronunciado sobre la petición de celebración de vista 'con el fin de exponer a los magistrados designados los argumentos esgrimidos en el escrito del recurso' (sic).
Considera que 'se han quebrantado los Derechos Constitucionales de mi representado a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, debiendo reconocerse una nulidad de actuaciones para que se proceda a retrotraer las actuaciones al momento de interposición del recurso y que se imponga al tribunal la celebración de la vista' (sic).
Finalmente, sostiene que la vista de apelación era un 'elemento esencial para la defensa' y, de esta manera, se le 'ha privado del derecho a mi cliente a que sus argumentos sean escuchados en el procedimiento de apelación' (sic).
B) El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).
Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.
Del mismo modo 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).
C) Las alegaciones no pueden prosperar.
En primer lugar, porque la falta de celebración de vista en el recurso de apelación no determina, por sí misma, que se produzca necesariamente indefensión dado que las alegaciones del mismo se hicieron valer a través del extenso y detallado escrito en el que se formula el recurso de apelación. Sobre esta cuestión, debe indicarse, además, que no existe un pretendido derecho del recurrente a la celebración de vista dado que el órgano de apelación celebrará la misma, de oficio o instancia de parte, cuando lo estime 'necesario para la correcta formación de una convicción fundada' ( artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Y, en segundo lugar, porque el recurrente no formuló recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenación de 9 de marzo de 2021 en la que se señalaba fecha para la deliberación, votación y fallo. El recurrente se aquietó a dicha resolución y, por tanto, no puede alegar en esta instancia que la misma le ha provocado indefensión.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.