Auto Penal Nº 1043/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 817/2009 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION: 817/09 RT
PROCEDIMIENTO: ABREVIADO 865/08
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 27 MADRID
A U T O Nº 1043/10
ILUSTRISIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:
Don Ramiro Ventura Faci
Doña María Jesús Coronado Buitrago
Doña Manuela Carmena Castrillo
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- En esta Sección se tramita Recurso de Apelación nº 817/09, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús González Díez, en nombre y representación procesal de don Cayetano , como representante legal de Centro Clínico El Bosque S.A., contra el auto que acuerda '...no haber lugar a la nulidad de actuaciones interesada por la representación de don Cayetano ...' de fecha uno de septiembre de dos mil nueve, en Procedimiento Abreviado nº 865/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de los de Madrid.



SEGUNDO.- Contra dicho auto formuló recurso de apelación la representación procesal del recurrente que se tuvo por interpuesto y fue admitido a trámite por proveído de tres de noviembre de dos mil nueve, dándose traslado para alegaciones a las demás partes personadas. Elevadas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando dispuesto para resolución.

La Ilustrísima Señora Magistrada doña Manuela Carmena Castrillo actuó como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PREVIO.- Antes de entrar a resolver este recurso queremos manifestar nuestro pesar por la dilación con la que lo resolvemos. En primer lugar por dos veces tuvimos que dirigirnos al instructor solicitándole nueva documentación que consideramos imprescindible para el correcto análisis de los hechos objeto de este debate.

(El disco con la grabación con la que se acompañó la denuncia y el testimonio completo de las actuaciones).

Aunque el instructor nos remitió todo lo solicitado en plazos muy razonables, cuando la Sala se proponía entrar a este debate nos encontramos con que el marco legal relativo a la aplicación del artículo 417 bis del anterior Código Penal había quedado modificado por lo establecido en la Ley Orgánica de Salud Sexual 2 / 2010 de 3 de marzo del 2010 la que en su artículo 15 establecía un nuevo marco de realización de la interrupción voluntaria del embarazo y que a su vez modificaba el propio artículo 417 del Código Penal .

Pues bien y después de un detallado debate respecto a este alcance y sobre todo en lo relativo a si el apartado C del artículo 15 de esta Ley dejaba sin efecto la punibilidad de los hechos denunciados hemos llegado a la conclusión de que en la modificación legal del artículo 417 y el apartado C del artículo 15 no altera en sí mismo el marco de punibilidad en el que los denunciantes efectuaron su denuncia. Motivo por el cual a continuación pasamos a analizar los motivos de apelación alegados por la representación procesal de Cayetano y del Centro Clínico El Bosque SA.


PRIMERO.- El auto del instructor por el que rechaza la nulidad de actuaciones solicitada por la defensa de los imputados declara que las imágenes grabadas con cámara oculta y difundidas en un programa de la Cadena Intereconomía el día 11 de noviembre de 2007 no tienen valor de prueba sino sólo exclusivamente consideración de 'noticia criminis'. Dice exactamente el instructor en su auto lo siguiente: '... Se desestima la solicitud de nulidad de actuaciones promovida por el imputado, en cuanto que las imágenes grabadas con cámara oculta y difundidas en un programa de la Cadena Intereconomía el día 11 de noviembre de 2007, sirvieron para iniciar este procedimiento como mera noticia criminis, sin ningún otro valor que la puesta en conocimiento de este Juzgado de la posible comisión de delitos de aborto. El nulo valor probatorio de las imágenes y sonido obtenidos mediante cámara oculta, no elimina su consideración de indicios de la perpetuación del delito, a partir de los cuales habrá de iniciarse la investigación...'

SEGUNDO.- Contradice esta afirmación el letrado apelante en cuanto que con un análisis detallado de la naturaleza de esa grabación nos expone en su escrito del recurso de apelación, que no es posible entender, como parece deducirse de la afirmación del instructor, que estas grabaciones con cámara oculta aun teniendo la consideración de prueba ilegal resultan, sin embargo instrumento válido de conocimiento procesal de la 'noticia criminis'.

La afirmación del instructor, en nuestro criterio, es claramente indicativa de que el propio instructor, y en cierta medida también los impugnantes comparten el criterio del nulo valor de prueba de las grabaciones en cuestión. El impugnante, la representación legal del Colectivo de Funcionarios 'Manos Limpias' nos dice en su alegación segunda de su escrito de impugnación del recurso de apelación lo siguiente: '... procede desestimar la solicitud de nulidad por entender que el vídeo en cuestión no deja de ser una simple noticia criminis, (no una prueba en el sentido que pretende hacer valer el recurrente) y que su contenido sólo ha de considerarse un indicio para a partir del mismo iniciarse una investigación.. '.

Asimismo la representación procesal del otro impugnante el Centro Jurídico Tomás Moro, también en ese mismo sentido manifiesta en su alegación tercera lo siguiente. '.. En segundo lugar pretende decirse que el propio juzgador reconoce el nulo valor probatorio y que por tanto reconoce que la prueba es nula. Tal interpretación es una torpe manipulación de las palabras incluidas en la resolución impugnada. Lo que se dice es que precisamente, son indicios y en ese sentido tienen interés para una instrucción, aunque puedan no tenerlo para un Juicio Plenario y ello porque en cuanto indicios aportan datos relevantes, si bien en cuanto prueba pueden no tener a los datos fuerza jurídica alguna...'

TERCERO.- De ahí que para resolver, en nuestro criterio, adecuadamente las cuestiones que se suscitan respecto a la nulidad de lo actuado debamos comenzar por hacer un análisis de la naturaleza de la actividad de investigación que ha incorporado y que ha posibilitado la denuncia interpuesta por el Colectivo de Funcionarios 'Manos Limpias', pues aunque tanto el instructor como los impugnantes admiten la incapacidad de que dicha grabación pueda tener valor de prueba no se pronuncian sobre sí la incapacidad legal del valor de prueba de esa actividad investigadora, se debe a que la misma se haya obtenido con vulneración de la legalidad constitucional o de mera legalidad ordinaria.

Esta cuestión es ,en nuestro criterio, absolutamente determinante en cuanto que el régimen que prevé el artículo 11, 1º de la ley Orgánica Poder Judicial solamente se produce ,como su propio texto indica en el supuesto de que la vulneración de la legalidad sea constitucional, es decir cuando se vulneran derechos fundamentales .

Recordemos que este artículo 11, primero de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice lo que sigue : '.... No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales..'.



CUARTO.- Establece con claridad la apelante, la representación procesal de Cayetano y Centró Medico El Bosque S.A. que el vídeo de aproximadamente 10 minutos en el que se reflejan, abortos practicados en la clínica de El Bosque de Madrid y, que la cadena Intereconomía había exhibido en su canal de televisión, vulnera con absoluta claridad el derecho fundamental a la intimidad y a la propia imagen reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española.

Nos dice el apelante y para eso cita la Sentencia de 16 de enero de 2009 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que un supuesto idéntico, vulnera el derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución Española. Ese supuesto trata de un autodenominado periodista de investigación quien accedió a la consulta de un medicó con engaño y bajo una excusa falaz, haciéndose pasar por quien no era para grabar a hurtadillas la imagen y la conversación debidamente dirigida y provocada de su interlocutor al objeto de difundirlas posteriormente por los medios de comunicación.

Precisa el letrado apelante que si el Tribunal Supremo ha considerado vulneración del artículo 18.1 de la Constitución Española el supuesto que recoge la sentencia que incorpora, no cabe ninguna duda de que el mismo juicio debe merecer la grabación a la que hace referencia este recurso, pues la misma no solamente vulnera la intimidad del personal médico entrevistado, si no la que todavía alcanza una mayor gravedad que es la de las mujeres que se encontraban en aquel momento desnudas y en el acto de expulsar un feto por su vagina. Concluye este apartado de su escrito de recurso la apelante diciéndonos '...que cuesta trabajo imaginar un atentado más denigrante a la intimidad y a la imagen de una mujer, que el que ha provocado el autor de esta grabación y que repugna al sentido jurídico conceder algún valor en derecho a una grabación semejante...'

QUINTO.- Aunque en el testimonio remitido inicialmente por el instructor no se nos había enviado la copia de la grabación en cuestión la Sala, como ya hemos dicho más arriba, solicitó una copia de la misma para visionarla y poderla examinar detenidamente. Pues bien, pudimos comprobar cómo efectivamente el supuesto periodista que realiza la investigación se hizo pasar como médico para ser contratado por la clínica denunciada, y una vez que había obtenido el contrato para actuar como tal médico y con una cámara oculta grabo las conversaciones del personal médico que se encontraba en la clínica, así como las intervenciones de aborto que se hicieron a varias de las pacientes que se encontraban en aquel momento en la clínica, provocándoles a unos y otros preguntas en busca de obtener respuestas que pudieran resultar útiles para el objeto de la denuncia que se pretendía.

Coincidimos totalmente con el apelante en que en estas grabaciones vulneraron totalmente el derecho a la intimidad del personal médico entrevistado, así como el de las pacientes que se encontraban abortando en el momento de la grabación.

Debemos recordar que la mera definición conceptual de intimidad implica todo ese conjunto de información en torno a cada uno de los seres humanos que nunca debe ser objeto de conocimiento público.

Así la Ley Orgánica de la Intimidad y el Honor de 5 de mayo de 1982 establece, como no podía ser de otro modo en su artículo 7 que se considerara una vulneración a la intimidad de las personas:' El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas'.

Es así que casi resulta innecesario exponer que afecta a la intimidad de cualquier mujer ser grabada, sin su consentimiento en el transcurso de un aborto clínico, ya que efectivamente repugna al derecho el atropello de algo tan íntimo como es el propio cuerpo, la operación quirúrgica, las características de esta y las circunstancias en las que además se produce.

Pero es que además así como en este artículo 7 de la Ley de 5 de mayo de 1982 se tipifica específicamente este tipo de vulneración a la intimidad, también la misma resulta específicamente regulada por la Ley 41/2002 de los Derechos del Paciente que en su artículo 7 establece que ' Toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley. Los centros sanitarios adoptarán las medidas oportunas para garantizar los derechos a que se refiere el apartado anterior, y elaborarán, cuando proceda, las normas y los procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos de los pacientes'.

La cita de estos dos textos legales no implica que la vulneración respecto a la cual estamos considerando, pueda tener exclusivamente la condición de vulneración a la legislación ordinaria. Por el contrario, si citamos estos dos artículos séptimos, tanto el de la Ley de la Intimidad y el Honor como el de la Ley de los Derechos del Paciente lo hacemos para exponer la específica tipificación legal que el legislador ha efectuado del derecho constitucional de la intimidad en los supuestos relativos a los que ahora juzgamos.



SEXTO.- Como vemos el desarrollo de la protección del artículo 18.1 de la Constitución Española tiene tal intensidad que afecta, no solamente a la propia intimidad del paciente sino también a su entorno y a todos aquellos que de alguna manera comparten la intimidad del mismo. Es así que, y en base precisamente a las definiciones que se recogen en estos dos textos legales, ,la intimidad del paciente obliga o trasciende a la necesaria reserva de todas las informaciones que en torno al mismo pueden aparecer. Es decir la intimidad del paciente implica la intimidad de los doctores y de todo el personal médico que colabora en sus operaciones. De ahí que no quepa la menor duda de que ese derecho que regula la Constitución Española en su artículo 18.1 se vio totalmente vulnerado cuando el periodista no identificado, se hizo pasar por medicó y aprovechándose del engaño y de su situación de médico aparente, grabó y difundió imágenes y datos de las personas que practicaban y habían practicado abortos en la clínica denunciada.

Pues bien esclarecido que el hecho en sí mismo de las investigaciones que contiene la grabación que se incorporó junto con la denuncia de los querellantes significa una vulneración al artículo 18.1de la Constitución Española debemos ahora analizar el valor que puede tener en un procedimiento judicial dicha información.

SÉPTIMO.- Tanto el instructor como el Ministerio Fiscal, quienes niegan el valor de prueba de esas investigaciones, aunque sin entrar a analizar el contenido de su antijuricidad, como acabamos de hacer nosotros más arriba, afirman que sí puede tener valor esa grabación como mera noticia criminis.

El instructor afirma, en su auto, que en este caso la contaminación de las pruebas ilegales no alcanzaría al hecho mismo de la denuncia, pues nos dice que el conocimiento de las grabaciones efectuadas por terceros anónimos y presentadas directamente al Ministerio Fiscal, quien las remitió al reparto de los Juzgados de Instrucción de Madrid , constituyo 'noticia criminis' válida que le permitió comenzar la correspondiente investigación penal aunque con posterioridad, esas grabaciones no pudieran ser utilizadas como prueba de cargo...' Y el Ministerio Fiscal al impugnar este recurso de apelación dijo: '... la grabación de determinados hechos que se habrían producido empleando una cámara de filmación oculta en la Clínica El Bosque y su posterior difusión, no hace sino ser un indicio de que allí, sin concretar todavía por qué persona o personas físicas, se estarían cometiendo hechos que supuestamente serían constitutivos de delito, lo que incide en la necesidad de que se investigue lo sucedido y que no se cercené al inicio la investigación de la causa de la gravedad de los hechos denunciados...' OCTAVO.- Antes de nada tenemos que decir que a la vista del análisis del contenido infractor de la grabación que hemos efectuado, nos resulta, sin duda sorprendente que se pueda afirmar con tanta seguridad y sin fundamento legal, que algo que el derecho rechaza esencialmente, pueda sin embargo valer de elemento válido de inicio de un proceso penal.

Conviene para poder esclarecer debidamente esa cuestión, respecto a la que no existe cuerpo jurisprudencial alguno, por la propia peculiaridad de esa pretensión procesal, que el Magistrado instructor expone en su auto (de que una denuncia que expone hechos delictivos obtenidos con vulneración de los derechos fundamentales pueda permitir la iniciación de un proceso conforme a derecho), cual es la naturaleza y el marco jurídico de lo que tanto el instructor como el Ministerio Fiscal nos dicen que constituyó una debida 'noticia criminis'.

Parece esencial, por tanto, centrarnos en lo que el instructor denomina como 'noticia criminis'.

Definiremos la noticia criminis como la información que llega al Juzgado de que, en un lugar concreto, en un momento concreto y por una persona determinada se está cometiendo o se ha cometido una actividad delictiva. Esta información sólo puede llegar al Juzgado por medio de la correspondiente denuncia, que puede se personal o de las fuerzas de orden público, a través de sus correspondientes atestados o de la acción de los particulares a través de la denuncia o la querella.

Así se desprende de lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el Título II del Libro II.

Es decir la 'noticia criminis' es decir en castellano, la información de que en un lugar concreto, en un momento preciso y por una persona determinada se ha cometido o se está cometiendo un delito, no es una información abstracta que el Juzgado puede recibir por cualquier tipo de medio, sino que tiene que tener un soporte legal claramente determinado enmarcado en la denuncia de particulares (no anónima), los escritos de querella o los propios atestados de las fuerzas de orden público. Es así que un Juez o Magistrado instructor no puede por sí mismo, por ejemplo por la mera lectura de una noticia de periódico o por un comentario de un amigo sin más iniciar un proceso penal. El inicio del proceso penal está claramente determinado por la legislación ordinaria que conforma nuestra Ley Enjuiciamiento Criminal con el apoyo, sin duda, del artículo 24 de la Constitución Española.

NOVENO.- La formalización por tanto de la llegada al Juzgado de la noticia criminis exige la constatación de los correspondientes sustratos fácticos procesales, denuncia como tal, atestado o querella, que facilitan el correspondiente conocimiento (noticia críminis) a la autoridad judicial.

Nada hay en la regulación de este Título, ni en ningún otro, de la correspondiente Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permita efectuar, ni a los particulares ni las fuerzas orden público indagaciones para tener esa noticia criminis que no sea a través de los correspondientes métodos y forma que se contemplan en la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal. En ese sentido nos parece extraordinariamente indicativo como el legislador exige que forzosamente la noticia criminis llegue al juzgado por medio de la denuncia de particular identificado, el escrito de querella o el atestado policial, debidamente regulados en los artículos 270 a 279 relativos a la denuncia, 282 a 297 relativos a la querella y en los artículos 282 a 297 relativos al atestado.

Resulta, además especialmente esclarecedor, en nuestro criterio, para resolver este recurso el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regula de forma muy precisa y cerrada algunas de las técnicas de investigación que pueden realizar los agentes del Orden Publico, que pudieran tener algún tipo de analogía a la que aquí realizaron los particulares denunciantes.

La posibilidad de que los agentes judiciales puedan en la investigación de determinados delitos hacerse pasar por personas de diferente identidad ( para efectuar ese proceso de engaño legítimo a los presuntos autores de un delito) requiere , en primer lugar que se trate de unos determinados delitos -entre los cuales en ningún caso se encontraría ninguno de los denunciados en este caso- y en segundo y esencial lugar la correspondiente autorización judicial.

Pero es que además el propio artículo 282 bis.3 dice lo siguiente. ' ...Cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables...', lo que implica que aún en el caso de que proceda la autorización de agentes encubiertos para el esclarecimiento de determinados delitos (repetimos la lista de los posibles es corta y en nada se refiere al que aquí se trata), por medio de la correspondiente autorización, será especialmente preciso que cuando los agentes consideren que pueda quedar afectado en alguna medida un derecho fundamental requieran específicamente la autorización al órgano judicial.

Se reitera, sin duda alguna, y como no podía ser de otra forma en nuestro marco constitucional, la voluntad del legislador respecto a que la mera posibilidad de que un agente encubierto pueda ocasionar una vulneración de los derechos fundamentales de los investigados o de terceros exige que los mismos, antes de realizar cualquier investigación, soliciten expresamente consentimiento o autorización de la autoridad judicial.

DÉCIMO.- Nos encontramos en este caso con que las grabaciones que han sido objeto del contenido de la denuncia por la que se abrió este procedimiento y que fueron realizadas por un periodista no identificado nunca hubieran podido ser realizadas ni tan siquiera por los cuerpos de policía por carecer de más mínima habilitación legal posible.

Es así que si las mismas ni tan siquiera podían haber sido realizadas por las fuerzas de la Seguridad del Estado es impensable que las mismas puedan tener la más mínima validez cuando fueron realizadas por una persona no identificada y fuera del marco jurídico que nuestra propia Ley de Enjuiciamiento Criminal exige para los casos en los que posibilita dicha investigación a través de agentes encubiertos es posible.

Nos encontramos, por tanto, ante una grabación que es radicalmente ilícita en cuanto que en sí misma constituye una gravísima vulneración a los derechos de la intimidad de las mujeres, pacientes que se encontraban en aquel momento en el centro médico y de los doctores que las atendían.

Así, esta diligencia de investigación que se efectuó por personas no identificadas es radicalmente ilegitima por ser contraria a los derechos fundamentales y no puede tener un valor ni tan siquiera como pretende el auto del magistrado instructor de mera noticia criminis, pues ésta exige que se desarrolle en un marco legal y sin ningún tipo de vulneración a la legalidad constitucional. Y esto, por una doble razón, en primer lugar porque cómo acabamos analizar la noticia críminis exige una legalidad formal con el amparo de los textos legales que hemos enumerado con anterioridad y, en segundo lugar porque precisamente esa regulación legal que se exige para la correcta legalidad ordinaría de la denuncia, la querella y el atestado policial han de basarse en que esa legalidad ordinaría ,a su vez respete la legalidad constitucional.

Los procesos de investigación de los delitos en un estado de derecho con respecto a la Constitución exige que se desarrollen, desde el primer momento, sin ningún tipo de vulneración a los derechos fundamentales de cualquier persona que puedan verse implicados en dicha investigación UNDÉCIMO.- Por esta razón la denuncia que efectuó el Colectivo de Funcionarios Manos Limpias fue desde el mismo momento en que se presentó radicalmente nula, puesto que la organización denunciante expuso que había conocido los hechos que denunció, por medio de una investigación que de forma evidente vulneraba los derechos de la intimidad de todas las personas que fueron grabadas con una cámara oculta en el centro Medicó El Bosque. De ahí que en virtud de la ilicitud de esta diligencia de investigación que constituía la esencia de la denuncia, todos los actos que desde el mismo momento de la recepción de la denuncia realizó el Juzgado de Instrucción han de ser declarados nulos y debe por tanto acordarse el archivo de estas actuaciones en virtud del sobreseimiento previsto en el artículo 779.1º en relación con el artículo 641,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DUODÉCIMO.- La representación procesal de Cayetano y del Centro Clínico El Bosque S.A también argumentó como segundo motivo de su recurso que estas diligencias previas en las que se había realizado lo hasta ahora instruido eran nulas de pleno derecho puesto que se habían realizado, además, con la vulneración de derechos fundamentales a los que nos acabamos de referir con la también específica vulneración a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.2 de la Constitución Española. Argumentaba el letrado recurrente que se había vulnerado el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este establece que la admisión de la denuncia o querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas, deba ser puesto inmediatamente conocimiento de los presuntos inculpados. Sin embargo . añade el letrado recurrente , transcurrió más de un año desde que la denuncia fue admitida en el Juzgado instructor, en 18 de febrero de 2008 hasta que en enero 2009 el instructor acordará recibir declaración al imputado. Durante todo este período, por tanto, el procedimiento estuvo abierto sin que los clientes del letrado apelante lo conocieran y el Juzgado instructor acordó y practicó diversas dirigencias de instrucción de las cuales los imputados ni fueron conscientes de que podrán participar en ellas .

DECIMO

TERCERO.- Los hechos que relata el letrado apelante se confirman por el análisis completo del testimonio de las actuaciones que la Sala también tuvo que solicitar al instructor para tener un conocimiento cabal de todo desarrollo de la instrucción.

En todo caso el propio auto, ahora recurrido, en cierta medida ya admite lo que parece considerar como una excepcionalidad en la Instrucción en cuanto que manifesta lo siguiente: '... este tratamiento de meros indicios ha hecho que la declaración del denunciado se pospusiera. Se acordaron diligencias con la finalidad de reunir alguna prueba que sirviera de fundamento a la grabación comentada, así se intentó con resultado infructuoso averiguar la identidad de la persona que se introdujo en la clínica y realizó la grabación.

Se averiguó la identidad del director de la Clínica El Bosque con la finalidad de conocer la identidad de una de las personas contra los que se dirigen procedimiento. Igualmente se recabaron los informes de las visitas de inspección realizadas por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid en las que se detectaron diversas anomalías y que son sobradamente conocidas por la parte que promueve esta nulidad...' DECIMO

CUARTO.- Al haber estimado la Sala la pretensión de nulidad de todas las actuaciones solicitada por el apelante con base a su primer motivo de apelación, entendemos innecesario el analizar detalladamente todos los otros motivos de apelación y especialmente esa pretendida justificación del instructor, aunque efectivamente hemos entrado a considerarla, exclusivamente, por si esta segunda vulneración que expone el apelante afectaba también a derechos fundamentales y obligaba a aplicar el mismo régimen de la nulidad al que nos obliga el artículo 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

Consideramos, por el contrario, que los ilícitos procesales que expone el letrado apelante son, esencialmente una consecuencia de la indebida admisión de la denuncia por el instructor. El examen de las actuaciones confirma lo denunciado por el letrado apelante en el sentido de que el juzgador realizó durante casi un año pruebas de toda índole contra el imputado sin que éste tuviera conocimiento. Sin embargo consideramos que esta actividad ilícita no tiene la naturaleza esencial de vulnerar el derecho constitucional de la defensa puesto que no nos encontramos ante una denuncia basada en un hecho ilícito con vulneración de los derechos fundamentales, (que impide la validez de ningún acto de la instrucción) sino ante una irregularidad procesal de legislación ordinaria que podría resultar subsanable. La vulneración del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es una vulneración de derechos fundamentales, pues aunque hubieran podido tenerse por no realizadas las investigaciones llevadas a cabo sin conocimiento del denunciado, hubiera podido continuar la instrucción, sino hubiera sido, como ha sucedido en este caso, en el que es la propia noticia criminis absolutamente nula y no puede generar efecto procesal alguno DECIMO

QUINTO.- Las costas de este recurso son declaradas de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña maría Jesús González Diez, en nombre y representación procesal de don Cayetano , representante legal del Centro Clínico El Bosque S.A., contra auto de fecha uno de septiembre de dos mil nueve, dictado por el Juzgado de Instrucción número 27 de los de Madrid, en Procedimiento Abreviado nº 865/2008.

Se revoca la resolución recurrida en el sentido de declarar la nulidad de todas las actuaciones realizadas en la causa y el Sobreseimiento Provisional de las mismas.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia, si las hubiere.

Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Contra este auto no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de procedencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo mandado, doy fe.