Auto Penal Nº 1053/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 302/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.053/2019

Fecha del auto: 24/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 302/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 6ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: MLSC/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 302/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1053/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 24 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 6ª), en el Rollo de Sala nº 92/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 1879/2014, del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, se dictó sentencia de fecha 18 de julio de 2018, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

'Condenar al acusado Cornelio, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor, ya definido, con la concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas.

Condenar a Cornelio a la pena de prohibición de aproximarse a la menor Flora. a una distancia inferior a 200 metros, así como a su domicilio, centro de estudios, o cualquier lugar frecuentado por la misma y todo ello durante un periodo de seis años, así como a la de prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de seis años.

Asimismo, imponemos a Cornelio las medidas de libertad vigilada, consistentes en la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros a Flora. durante seis años, prohibición de comunicarse con ella durante seis años, la prohibición de toda actividad que implique tener bajo su custodia o cuidado a menores durante seis años y la obligación de participar en programas de educación sexual durante seis años.

Condenar también al acusado a que indemnice a Flora. con la cantidad de 20.000 euros en concepto de daños morales, siendo de aplicación lo dispuesto en artículo 576 y 580 de la LEC.

Absolver al acusado Cornelio, del delito continuado de exhibicionismo por el que ha sido acusado.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Cornelio, mediante la presentación del correspondiente escrito por Doña Ana María Espinosa Troyano,Procuradora de los Tribunales.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución. Y por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución) e incongruencia omisiva.

2.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución. E infracción de ley por error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

3.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración del testimonio de la menor.

4.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho de la presunción de inocencia, al amparo del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, en relación con el artículo 5.4 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5.- Infracción de ley, por indebida aplicación de la agravante de prevalimiento.

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Bárbara. y C. Germán. representados por la Procuradora Dª Milagros Cabrera Pérez, oponiéndose al recurso presentado.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.- A)El recurrente alega, en el primer motivo del recurso infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución. Y por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución) e incongruencia omisiva.

Se refiere el recurrente al informe psicológico forense de fecha 16 de diciembre de 2016 que fue expresamente impugnado tanto en su escrito de calificación provisional como en el juicio oral, sin que el Tribunal se pronunciara sobre los vicios que se denunciaron. Señala que no se ratificaron las autoras del mismo ante el Juzgado de Instrucción. Han mediado entre los supuestos hechos y la emisión del dictamen 'nada menos que más de dos años y siete meses', habiendo perdido toda objetividad dicha pericial. Además de carecer de rigor técnico.

En el segundo motivo alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución. E infracción de ley por error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En conexión con el motivo anterior entiende el recurrente que sí pueden existir motivos espurios en las declaraciones de la menor y de su madre e incide para ello en que el procedimiento se inicia precisamente en un momento en el que se produce la ruptura de la convivencia entre el recurrente y la madre de la menor debido a una infidelidad del mismo, así como en el fraude de una importante cantidad de dinero que la Sra. Bárbara. habría cometido mientras era la administradora de la mercantil DIRECCION001. Añade que estaba reclamándole unos muebles valorados en 7.000 euros.

En el tercer motivo alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración del testimonio de la menor.

Se apoya para argumentar el motivo, en el periodo transcurrido desde que se produjo el último supuesto episodio de abuso y las entrevistas realizados por las psicólogas forenses, más de dos años, y entiende que durante todo ese periodo de tiempo ha podido existir una clara manipulación e interferencia en el testimonio de la menor, sobre todo teniendo en cuenta que ésta ha sido testigo de todo el proceso de descubrimiento de la infidelidad del recurrente y la posterior ruptura de la relación y los conflictos relacionados con la empresa y el domicilio común.

En el cuarto motivo alega infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho de la presunción de inocencia, al amparo del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, en relación con el artículo 5.4 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Denuncia que no se han tenido en cuenta las contradicciones relativas a si la niña se masturbaba de forma compulsiva antes o después de iniciarse la relación de la madre con el acusado. Consideró el Tribunal erróneamente que es el acusado el que se contradice respecto al momento en que se percató que la niña empezó a masturbarse, motivo por el cual configura su culpabilidad. Señala igualmente las contradicciones que existen en las declaraciones prestadas en fase de instrucción y en el plenario tanto por la menor como por su madre. Denuncia que no se valoraran las declaraciones del padre y de la madre de la menor al señalar que ésta era activa sexualmente, que tenía conocimientos sobre las relaciones sexuales y que había presenciado en varias ocasiones las relaciones mantenidas entre el acusado y su madre.

Con independencia de las vías casacionales utilizadas el recurrente en los cuatro motivos se centra en denunciar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', al entender la insuficiente e inadecuada valoración de la prueba practicada, especialmente de las testificales de la menor y de su madre y la pericial practicada. Procede el análisis conjunto de los motivos citados.

B)La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre-, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

C)Describen los Hechos Probados que el acusado, Cornelio y Bárbara. mantuvieron una relación de pareja entre el mes de diciembre de 2.012 y el mes de mayo de 2.014. La hija de Bárbara., Flora., nacida el día NUM000 de 2.004, vivía con su madre y con Cornelio. La relación entre la menor y Cornelio, que por aquellas fechas tenía entre cincuenta y cincuenta y dos años de edad, pues nació el día NUM001 de 1.962, era buena. Ambos salían juntos a comer y a comprar, jugaban y la niña, que pensaba que Cornelio se iba a casar con su madre, consideraba a éste como su padrastro.

En una fecha no determinada pero, en todo caso, posterior al mes de diciembre de 2.012 y anterior al mes de mayo de 2.014, Cornelio y la menor regresaron a su domicilio después de haber salido a comer. Una vez allí, no hallándose la madre de la menor en la casa, Cornelio y la niña se pusieron en un sofá a ver un programa de televisión. En un concreto instante, Cornelio, guiado por un inequívoco ánimo libidinoso, le pidió a la niña que le aguantara su pene, a lo que la menor accedió introduciendo su mano dentro de los pantalones cortos que Cornelio se había puesto.

Otro día, entre las fechas antes mencionadas, cuando la menor se encontraba en su cama y sin que su madre se hallara en la casa, Cornelio se aproximó a la menor, se bajó los pantalones y seguidamente le preguntó a la niña si ella se podía masturbar, la convenció para ello y ésta accedió.

En otro momento, entre el mes de diciembre de 2.012 y el mes de mayo de 2.014, la menor fue a la cama en donde estaban Cornelio y su madre en el domicilio familiar. Tendida la niña en esa cama, Cornelio, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, tocó la vagina de la menor mientras la madre de ésta se encontraba dormida.

En otra ocasión, por aquellas mismas fechas, Cornelio le pidió a la menor que eligiera uno de los vibradores que él y su pareja, Bárbara., tenían en su dormitorio. Cornelio enseñó a la menor cómo funcionaba uno de esos aparatos y lo usó haciendo que el vibrador tocara las zonas íntimas de la niña.

No ha quedado acreditado que cuando Cornelio, Bárbara. y la hija de ésta, Bárbara., vivían en la casa de la DIRECCION002, Cornelio le exhibiera a la menor, en 5 o 7 ocasiones, películas no aptas para ésta y, a la vez, le dijera que se masturbara delante de él, accediendo la menor a hacerlo.

Tampoco ha quedado acreditado que un día, en el salón de la casa de la DIRECCION002, Cornelio se bajara sus pantalones exhibiendo sus órganos genitales a la menor, le bajara las bragas a ésta y comenzara a tocar con el dedo en las zonas genitales de la niña, indicándole que 'eso era el clítoris'.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente en relación con los hechos en virtud de los cuales fue condenado el Tribunal dispuso de la prueba básica, fundamental y directa de los hechos que fue el testimonio de la menor. No atisbó motivo alguno de resentimiento o venganza. Y valoró la inexistencia, en lo esencial, de diferencias relevantes entre las declaraciones efectuadas a lo largo del procedimiento.

Declararon la madre y el padre de la menor. La primera relató lo que la menor le contó en el sentido de los Hechos Probados. El padre afirmó que observó en la menor, antes de la denuncia que inició este procedimiento, 'un comportamiento extraño', que era 'hiperactiva'.

Se dio explicación por la menor a la tardanza en contar los hechos a su madre, pues creyó que no la iba a creer, que su madre estaba todavía con Cornelio y que ella le quería.

Consideró el Tribunal de apoyo a sus declaraciones el informe psicológico forense en el que se afirmó que se trataría de una actitud compatible con lo que sería esperable en casos de abuso sexual en el ámbito familiar, y así la percepción de apoyo por parte de su madre le habría dado a la menor la confianza necesaria para ir poco a poco desvelando nuevos episodios en secreto hasta ese momento. En el citado informe se constata la inexistencia de criterio alguno que reste validez al testimonio de la menor sin haber observado motivación secundaria extraña al propósito de decir la verdad.

Precisó el Tribunal que las peritos forenses comparecieron a la vista pública y dieron respuesta a cuantas dudas y/o deficiencias se les preguntó por parte de la defensa del acusado. Según las psicólogas forenses del Instituto de Medicina Legal de Las Palmas, el testimonio de la menor 'presenta criterios de credibilidad y validez'. En su exploración psicopatológica, la menor se mostró con razonamientos maduros, sin alteraciones en el curso y contenido de su pensamiento y sin que se apreciaran alteraciones de la memoria reciente o retrógrada. Las forenses descartaron trastornos cognitivos que pudieran estar interfiriendo en el testimonio de la menor.

El acusado negó haber realizado los hechos que se le imputan, aunque admitió haber enseñado a la menor el uso del vibrador. Expuso que las declaraciones de la madre pudieron deberse a un enorme fraude que en contra de él que ella habría cometido. El Tribunal sin embargo afirmó que no existió dato alguno acreditativo de tal hecho. El Tribunal también valoró la testifical de Gracia, que ratificó su versión, descartando credibilidad a la misma, en atención a la enemistad que presentaba respecto de la madre de la menor y de la amistad entre el acusado y el novio de la testigo, que reconoció además haber trabajado para el acusado. Igualmente consideró que la declaración de la actual esposa del acusado no tuvo la suficiente trascendencia como para poder desvirtuar la veracidad de los hechos relatados por la menor.

Así de toda la prueba practicada concluyó el Tribunal razonadamente, sin albergar dudad alguna al respecto, que los hechos declarados por la víctima responden a la realidad de lo sucedido.

En este punto puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales, ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de la víctima, corroborada por las periciales, y la testifical de la madre, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia.

No dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente.

El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo, afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio, recuerda que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo, 1667/2002, de 16 de octubre, 1060/2003, de 21 de julio).

El principio 'in dubio pro reo' puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre, 1037/1995, de 27 de diciembre).

En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos denunciados y la responsabilidad del acusado.

Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Por todo lo expuesto procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A)En el quinto motivo del recurso alega infracción de ley por indebida aplicación de la agravante de prevalimiento.

Entiende el recurrente que existe una falta de fundamentación en la aplicación de tal circunstancia y, consecuentemente, ello daría lugar a la indebida agravación de la pena.

B)La queja casacional contemplada en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio, entre otras).

La situación fáctica propia del prevalimiento, concebida jurisprudencialmente como una agravación punitiva, se fundamenta en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o parental que concurra en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuricidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena ( STS 657/2016, de 19 de julio).

C)El Tribunal apreció la agravante al analizar comparativamente los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para su aceptación.

De acuerdo con el precepto aplicado por el Tribunal, se agrava la pena cuando el autor se haya 'prevalido' de una relación de superioridad para la ejecución del delito, esto es cuando se aprovecha el autor de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella.

En el presente caso existe la relación de superioridad. Existía una relación de convivencia en el mismo domicilio durante el periodo, con una relación personal entre ambos que se califica como buena, hasta el punto de que la menor lo consideraba su padrastro, pues pensaba que se iba a casar con su madre. Del relato de los Hechos Probados, se desprende que el acusado se valió de su condición, con la confianza propia de dicha relación, y de la convivencia derivada de la misma para perpetrar los hechos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.